陳 俊 良

(北京大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100871)

一、 問題的提出

《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《傳銷意見》)于2013年頒布,這是刑法自2009年增設(shè)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪后首次對其適用作出具體規(guī)定。

截至目前,審判實踐一直廣泛援引《傳銷意見》所設(shè)定的罪量計算規(guī)則,但學(xué)理研究則對此并不重視。一方面,主流刑法教義學(xué)的關(guān)切點仍然僅限于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的立法變遷、行刑銜接以及罪數(shù)競合等構(gòu)成要件定性判斷[1-3]。另一方面,部分實務(wù)導(dǎo)向的文獻已開始質(zhì)疑用于計算該罪罪量的具體規(guī)則,認(rèn)為其存在罪刑配置失衡、模糊組織領(lǐng)導(dǎo)者和參與者的界限、將空賬號錯誤計入等缺陷[4-6],故不宜被采納。鑒于此,本文將根據(jù)實踐經(jīng)驗,探究《傳銷意見》對于罪量計算的現(xiàn)有解釋是否合理:結(jié)合數(shù)據(jù)檢驗與文本重述工作,對傳銷犯罪的罪量計算規(guī)則進行定性與定量的雙重考察。

二、 理論假設(shè)

從多數(shù)裁判文書的表面立場解讀《傳銷意見》可知:發(fā)展下線人數(shù)是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的核心罪量,其計算方式采納鑒定中心式的間接發(fā)展規(guī)則。該解釋結(jié)論將成為本文的檢驗對象。

1. 核心罪量:發(fā)展下線人數(shù)

根據(jù)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的罪狀,傳銷組織通過付費加入機制不斷擴張自身勢力,吸收新成員(拉人頭)、新資金(收取入門費)皆是其侵害法益的基本形式,故罪量應(yīng)當(dāng)設(shè)定為人數(shù)、金額等因素?！秱麂N意見》第4條沿襲了這一思路,其對加重情節(jié)的列舉如下:

(一)組織、領(lǐng)導(dǎo)的參與傳銷活動人員累計達一百二十人以上的;(二)直接或者間接收取參與傳銷活動人員繳納的傳銷資金數(shù)額累計達二百五十萬元以上的;(三)曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過刑事處罰,或者一年以內(nèi)因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動受過行政處罰,又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員累計達六十人以上的;(四)造成參與傳銷活動人員精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的;(五)造成其他嚴(yán)重后果或者惡劣社會影響的。

第4條第1項的組織、領(lǐng)導(dǎo)的參與傳銷活動人員人數(shù)和第2項的收取的傳銷資金數(shù)額,是該罪的主要罪量。第3項是對再犯的特別規(guī)定,第4項考慮的是參與傳銷活動人員受到的傷害,第5項則為兜底規(guī)定,它們在實際案件中鮮有適用。進一步對比下線人數(shù)與吸收金額,可知前者對該罪的罪量認(rèn)定更為重要:在本文樣本案例中,下線人數(shù)往往輕松超過120人,此時便必須提升法定刑檔次;吸收金額則難以達到甚至接近250萬元的門檻,因而不會觸發(fā)情節(jié)嚴(yán)重。綜合來看,拉人頭型傳銷犯罪的核心罪量應(yīng)為發(fā)展下線人數(shù)。

2. 計算方式:間接發(fā)展規(guī)則

在呈多層分布的金字塔型傳銷組織中,行為人與其位于不同層級的下線成員之間具有兩種發(fā)展關(guān)系:對于其下第一層的人員,行為人親自實施了將他們發(fā)展入伙的行為,故為直接發(fā)展。對于再往下層級的人員,他們是由中間層級的人員一層層發(fā)展而來,但與行為人無直接接觸;由于傳銷組織通過擴散來進行盈利,這部分活動雖然缺乏上層行為人的物理參與,但依舊為其所知曉、放任甚至希望,故為間接發(fā)展。

據(jù)此,發(fā)展下線的人數(shù)同樣存在兩種計算方式:僅計算直接發(fā)展部分的,為直接發(fā)展規(guī)則,即僅將直接接觸的下線當(dāng)作其罪量予以定罪量刑。將直接發(fā)展、間接發(fā)展兩部分合并計算的,為間接發(fā)展規(guī)則,即將全部下線都視為行為人的貢獻,并一直計算到組織的最底層。司法實務(wù)采納了后者,并主張該規(guī)則得到了《傳銷意見》的認(rèn)可,其論證過程如下。

(1) 前提:鑒定中心

多數(shù)法官通過鑒定意見中的數(shù)據(jù)來認(rèn)定下線人數(shù),而鑒定意見往往又只記載行為人的全部下線有多少名——這便構(gòu)成了間接發(fā)展規(guī)則的適用前提。例如,“楊玉花組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案”判決書(1)參見:遼寧省朝陽市中級人民法院(2020)遼13刑終32號刑事判決書。所引用的鑒定意見僅包含如下內(nèi)容:“該賬戶在整個會員網(wǎng)絡(luò)處于第9層,其下級網(wǎng)絡(luò)有13層,4 564個會員賬號?！痹诖朔N情形下,其實也只能得知間接發(fā)展規(guī)則的計算結(jié)果。

換言之,鑒定意見的默認(rèn)設(shè)置使得間接發(fā)展規(guī)則在適用頻率上具有了壓倒性優(yōu)勢。不僅如此,法官也認(rèn)為照搬鑒定意見來認(rèn)定罪量的做法是正確的,因而基本不會采納被告人對鑒定意見提出的質(zhì)疑。例如,許多案件中的被告人都試圖從鑒定意見可能對同一人的多個賬號重復(fù)計算、鑒定機構(gòu)的相應(yīng)資質(zhì)存在疑問等方面進行抗辯,然而,由于未能從根本上觸及間接發(fā)展規(guī)則的要害,這些抗辯自然只會被輕松駁回(2)例如“劉建斌等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案”,參見:廣東省梅縣人民法院(2017)粵1403刑初301號刑事判決書。。

(2) 規(guī)則:間接發(fā)展

間接發(fā)展規(guī)則之所以通行無阻,并非僅靠鑒定意見的支持。判決理由顯示,該規(guī)則真正的正當(dāng)化依據(jù)其實是由《傳銷意見》第1條、第2條、第4條、第7條共同建立的。

首先,根據(jù)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的基礎(chǔ)構(gòu)成要件,間接發(fā)展30名下線便足以入罪。這一規(guī)則依賴于兩項條文在體系解釋中的相互支撐:《傳銷意見》第1條第1款提供了適用于普通人的罪量(30名下線),但沒有提及計算方式;第2條第4項提供了適用于再犯的罪量,既有15名下線的具體數(shù)字,又明確適用間接發(fā)展規(guī)則。結(jié)合二者可知,為了對再犯從嚴(yán)處罰,其罪量數(shù)額僅為初犯的一半,但是,下線人數(shù)對于普通人和再犯而言仍屬于同種類型罪量,所以還是應(yīng)當(dāng)采取同種計算方式,至此便推導(dǎo)出統(tǒng)一的間接發(fā)展規(guī)則。

其次,考察該罪的加重構(gòu)成要件可知,間接發(fā)展120名下線便需提升法定刑檔次。這一規(guī)則也需要將兩項條文置于同一體系下,完成文義互補:《傳銷意見》第4條第1項的加重規(guī)定適用于普通人(120名下線),同樣未提及計算方式;第4條第3項的加重規(guī)定則適用于再犯,同樣既規(guī)定了60名下線的具體數(shù)字,又明確了要適用間接發(fā)展規(guī)則。因此,其剩余的論證與基礎(chǔ)檔中的如出一轍,不必再贅述。

最后,某些條文使用了“直接或間接發(fā)展人員”之表述,這也能在一定程度上印證間接發(fā)展規(guī)則。例如,《傳銷意見》第7條便規(guī)定:“對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動人員人數(shù)和層級數(shù)的計算,包括組織者、領(lǐng)導(dǎo)者本人及其本層級在內(nèi)?！?/p>

綜上所述,正是在這些條文成體系性的強力支持之下,間接發(fā)展規(guī)則才成為了司法實務(wù)用于計算傳銷犯罪罪量的主流選擇。根據(jù)對本文樣本的統(tǒng)計,有643名行為人(占35.88%)對間接發(fā)展規(guī)則提出了質(zhì)疑,但最終僅有109名行為人(占6.08%)被判處僅對其直接下線人數(shù)負(fù)責(zé)。在許多案件中,法官都直接援引《傳銷意見》來論證間接發(fā)展規(guī)則得到了實定法的明確規(guī)定,并據(jù)此主張此種罪量計算方式是不容反駁的(3)例如“梅東東組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案”,參見:天津市濱海新區(qū)人民法院(2017)津0116刑初80238號刑事判決書。。

據(jù)此提出理論假設(shè):對于傳銷犯罪而言,目前通行的罪量計算方式是間接發(fā)展規(guī)則。

三、 量化分析

間接發(fā)展規(guī)則真的能發(fā)揮準(zhǔn)確評價罪行輕重的作用嗎?基于“量刑反制定罪”[7-8]的相關(guān)考慮,只需對裁判文書所記載的罪量、刑期進行量化分析,就能對罪量計算規(guī)則進行有效檢驗。

1. 樣本數(shù)據(jù)與研究方法

(1) 文書來源

所有裁判文書數(shù)據(jù)來源于北大法寶案例數(shù)據(jù)庫。為了合理建立模型,筆者以“善心匯”傳銷組織為采樣對象,以消除不同傳銷組織間的非必要差異。同時,這一組織具有足夠的代表性,可作為普遍實踐情況接受檢驗。據(jù)央廣網(wǎng)報道,該組織規(guī)模龐大、遍布全國各省,參與人員598萬余人,涉案金額1 046億余元[9]。最終,全樣本為審結(jié)時間在2017年2月28日至2020年12月31日之間的“善心匯”組織傳銷犯罪裁判文書,共計1 181個案件、1 792名行為人。

(2) 檢驗方法

罪刑之間的數(shù)學(xué)關(guān)系可以使用多元線性回歸模型來檢驗,其已在刑法實證領(lǐng)域得到廣泛運用,如對危險駕駛罪[10]、行賄罪[11]、信用卡詐騙罪[12]作量刑預(yù)測。這一模型的基本假設(shè)是量刑情節(jié)Xi與量刑結(jié)果Y之間存在一次函數(shù)關(guān)系:

Y=a0+a1X1+a2X2+…+anXn

(1)

由于與罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則完全契合,該模型能夠很好地描述數(shù)額型罪量的評價效果。盡管其對百分比類情節(jié)的還原度稍顯不足[13],但罪量檢驗不受此影響。

(3) 變量設(shè)置

因變量Y是行為人被判處的自由刑刑期,以月為單位。

自變量設(shè)置為影響定罪量刑的各類情節(jié),根據(jù)理論研究與實踐裁判的情況,共選出7項可能具有重要作用的因素,依次說明如下。X1是發(fā)展下線的層數(shù),以層為單位。X2是發(fā)展下線的人數(shù),以人為單位并以間接發(fā)展規(guī)則統(tǒng)計。X3是吸收資金的金額數(shù),以元為單位并以行為人在傳銷組織中注冊賬號的累積受助金額統(tǒng)計。X4是獲利的金額數(shù),以元為單位,計算方式主要有三種不同選擇:X4a=管理獎金額,X4b=受助金額-贈與金額,X4c=管理獎金額+受助金額-贈與金額(4)獲利金額的記載情況有“未提及”(68.69%)、“計算方式不明”(9.99%)、“按X4a計算”(8.15%)、“按X4b計算”(7.70%)、“按X4c計算”(4.24%)、“其他”(1.23%)。其中前兩種未提供X4的計算方式,而“其他”提供的計算方式占比過小。。X5是共犯類型(分類變量),1為從犯,0為主犯。X6是認(rèn)罪態(tài)度(分類變量),3為自首,2為坦白,1為認(rèn)罪,0為無。X7是退賠情節(jié)(分類變量),1為有積極退出違法所得或是繳納罰金,0為無。

2. 回歸模型的建構(gòu)與分析

(1) 描述統(tǒng)計

對各項變量進行描述統(tǒng)計,可以初步判斷罪量與刑量之間是否具有相關(guān)性。

從表1可知,罪刑均衡的假設(shè)可能難以成立。一方面,根據(jù)下線人數(shù)的罪量評價,多數(shù)行為人的罪行極其嚴(yán)重。X2的均值為12 633人,中位數(shù)為498.5人,均已遠(yuǎn)超《傳銷意見》所設(shè)定的120人之加重門檻,具體頻數(shù)分布則為基礎(chǔ)檔(小于120人)占比19.08%,加重檔(大于等于120人)占比80.92%。另一方面,根據(jù)自由刑刑期的刑罰后果,多數(shù)行為人的罪行又相當(dāng)輕微。Y的均值為24.2個月,中位數(shù)為18個月,均不足加重檔起刑點五年有期徒刑的一半水平,具體頻數(shù)分布為基礎(chǔ)檔(小于5年)占比91.12%,加重檔(大于等于5年)占比8.88%。若判罰結(jié)果無誤,則可推測下線人數(shù)這一罪量存在被高估的可能。

表1 連續(xù)變量信息描述統(tǒng)計結(jié)果

從表2可知,其他寬緩情節(jié)的適用在一定程度上緩解了罪刑失衡,但未徹底解決該問題。一是寬緩情節(jié)的適用頻率較高,多數(shù)行為人都至少具有一種。例如,共犯類型中的從犯明顯多于主犯,認(rèn)罪態(tài)度中的自首、坦白和認(rèn)罪也遠(yuǎn)多于無。二是這些情節(jié)的減輕效果并不理想,其無法顯著地將情節(jié)嚴(yán)重者的刑期減至5年以下。例如,當(dāng)Y<60時,主犯與從犯的行占比分別為77.45%和98.78%,相差并不懸殊;無認(rèn)罪態(tài)度、無退賠情節(jié)與具有相反情節(jié)的差距也不大,分別為73.81%和91.96%、88.56%和96.75%。即便不依靠從犯、認(rèn)罪態(tài)度、退賠情節(jié),也均有70%以上的行為人能獲得5年以下有期徒刑,因此這些寬緩情節(jié)均不能從根本上糾正偏高的罪量。

表2 分類變量信息描述統(tǒng)計結(jié)果

(2) 回歸分析

根據(jù)理論假設(shè), 間接發(fā)展規(guī)則所得之下線人數(shù)將是確定宣告刑期的核心考量因素, 即在量刑情節(jié)Xi與量刑結(jié)果Y之間建立的多元線性回歸模型“自由刑刑期=a0+a1下線層數(shù)+a2下線人數(shù)+a3吸收金額+a4獲利金額+a5從犯+a6自首+a6坦白+a6認(rèn)罪+a7有退賠情節(jié)”中, X2下線人數(shù)應(yīng)對Y具有顯著的影響。 在SPSS24.0軟件中將因變量與七項自變量一起代入模型, 可得如表3所示回歸結(jié)果,其中自變量的進入方式為輸入(強制進入), 多分類變量X6認(rèn)罪態(tài)度需轉(zhuǎn)化為啞變量。

表3 模型回歸結(jié)果

首先, 需對由樣本數(shù)據(jù)建立的模型作整體性考察。 其一, 回歸方程的擬合度檢驗。 三個模型的擬合系數(shù)最高值為0.377, 即有37.7%的樣本數(shù)據(jù)可通過該模型來解釋。 這一數(shù)值不算太高, 意味著模型中可能遺漏了更為關(guān)鍵的自變量, 不適合預(yù)測量刑結(jié)果; 對于本文的檢驗?zāi)康亩? 這意味著采納間接發(fā)展規(guī)則所得模型對刑期的解釋效果較為一般。 其二, 回歸方程的Anova檢驗。 三個模型Anova檢驗的顯著性p值為0.000, 已滿足要求。 其三, 自變量之間不應(yīng)存在多重共線性。 這要求自變量的共線性統(tǒng)計值均小于10, 其中除自首、坦白以外的均小于5, 已滿足要求。

其次,可對模型中的回歸系數(shù)進行解讀。 其一,顯著性p值代表Xi是否顯著, 一般取0.05為通用風(fēng)險概率。 三個模型中X2的p值分別為0.044、0.172和0.847, 故其在模型b和c中均不夠顯著。 其二,非標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)ai代表Xi對Y的具體影響大小, 即每當(dāng)Xi增加一個單位, Y將增加ai個單位。 三個模型中X2的系數(shù)a2分別為1.42×10-5、-1.20×10-5、1.22×10-6, 故其對于刑期的影響幾乎可以忽略不計;例如在模型a中, 行為人每多發(fā)展70 423名下線, 其有期徒刑期限才會增加1個月。 其三,標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)用于橫向?qū)Ρ萖i對Y的相對影響大小, 絕對值越大則說明影響越大。 依舊以模型a為例,將Xi的標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)絕對值從大到小排序, 而X2排在倒數(shù)第2位, 這再次證明下線人數(shù)對于刑期的影響較小。

3. 結(jié)論

至此,本文所提出的理論假設(shè)已被推翻。事實上,通過該規(guī)則所得的下線人數(shù)這一變量在回歸模型中的表現(xiàn)堪稱極為糟糕:第一,下線人數(shù)的平均值已表明多數(shù)行為人的罪行極其嚴(yán)重,這與輕微的刑罰結(jié)果形成了難以解釋的矛盾。第二,根據(jù)下線人數(shù)的顯著性p值,它在模型b、c中均為不夠顯著的因素。第三,根據(jù)下線人數(shù)的非標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)a2,它在模型a、b、c中對刑期的具體影響都幾乎可以忽略不計。第四,根據(jù)下線人數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)排序,若與其他自變量橫向?qū)Ρ?它在模型a、b、c中對刑期的相對影響也很小。第五,回歸方程的擬合系數(shù)并不夠高,這意味著還有未被發(fā)掘的重要影響因素,也暗示了現(xiàn)有關(guān)鍵變量可能存在計算錯誤。

四、 教義反思

根據(jù)以上回歸分析,司法實踐并沒有真正采納間接發(fā)展規(guī)則來計算傳銷犯罪的發(fā)展下線人數(shù)。不過,疑問并沒有就此消除,前文的實證研究,無非是呈現(xiàn)了現(xiàn)有計算方式會將罪量予以高估這一實踐現(xiàn)象,其背后的深層原因為何,間接發(fā)展規(guī)則的缺陷在哪里,尚未得到刑法教義原理的解答。換言之,促成實證數(shù)據(jù)回歸教義理論,才能解決實證研究手握先進的分析工具卻不知在研究什么問題之效度短板[14]。

在證成自身的正當(dāng)性時,間接發(fā)展規(guī)則一直將《傳銷意見》作為其實定法依據(jù)。這一文本來源并不存在問題,因為刑法本身沒有足夠的篇幅來規(guī)定罪量的數(shù)額與計算,相關(guān)任務(wù)需要由司法解釋文件承擔(dān)。筆者認(rèn)為,間接發(fā)展規(guī)則的教義缺陷來自以下三個方面:技術(shù)缺陷使其解釋結(jié)論并非唯一選項,內(nèi)容缺陷使其必須被修正為直接發(fā)展規(guī)則,效果缺陷意味著除此以外的迂回論證策略都無濟于事。

1. 技術(shù):體系解釋的盲目運用

間接發(fā)展規(guī)則在解讀《傳銷意見》時所犯的第一個錯誤是方法意義上的,其盲目地運用了體系解釋技巧。根據(jù)本文第二部分關(guān)于“前提:鑒定中心”“規(guī)則:間接發(fā)展”的解讀,通過對諸多條文進行文義拼接,才能最終得到將行為人的全部下線人數(shù)作為其發(fā)展下線人數(shù)的間接發(fā)展規(guī)則。在此過程中,解釋者并未注意到作為拼接素材的多項條文實際上各具不同的規(guī)范目的,而是將這些位于不同位置、承擔(dān)不同功能的文字片段生硬地組合在一起;這樣一來,相應(yīng)的解釋結(jié)論已經(jīng)失去了條文原定目的的指引,難以自證為唯一正解。

(1) 素材與標(biāo)準(zhǔn)的混淆

根據(jù)通行理解,《傳銷意見》第1條認(rèn)可了鑒定意見在認(rèn)定下線人數(shù)時的證據(jù)能力,又在實踐中演化為完全以鑒定意見記載的下線人數(shù)為準(zhǔn)的做法,但是,這一解釋忽視了條文目的,而將認(rèn)定下線人數(shù)所需的材料與標(biāo)準(zhǔn)混為一談。

從訴訟法原理來說,證據(jù)能力無法賦予一項證據(jù)材料價值評判功能,《傳銷意見》第1條的目的也僅限確定證據(jù)材料的范圍,而非決定該罪罪量的計算方式。即使在多數(shù)傳銷案件中,鑒定意見都只籠統(tǒng)地記載了行為人名下的全部下線人數(shù),也不代表這一習(xí)慣性的做法就能推導(dǎo)出間接發(fā)展規(guī)則的實體正當(dāng)性。況且,既然鑒定意見只負(fù)責(zé)提供事實性的結(jié)論,其完全可以同時記載行為人的直接下線人數(shù)與全部下線人數(shù),必要時甚至能具體到某層內(nèi)的下線人數(shù)(5)例如“于某組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案”,參見:廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵03刑再2號刑事判決書。。然而,這些數(shù)字始終只能作為評價素材,至于要選擇其中哪一項為本罪的罪量指標(biāo),這是評價標(biāo)準(zhǔn)才能回答的問題。因此,認(rèn)為鑒定意見中的全部下線人數(shù)(通過間接發(fā)展規(guī)則得出)就是本罪罪量,是一種張冠李戴式的誤讀。

(2) 初犯與再犯的拼接

根據(jù)通行理解,《傳銷意見》第2條、第4條分別在基礎(chǔ)檔、加重檔構(gòu)成要件中為初犯、再犯設(shè)置了下線人數(shù)的罪量;其證成間接發(fā)展規(guī)則的核心理由僅為,初犯與再犯必須適用相同罪量計算規(guī)則。這一解釋其實也忽視了條文目的,而將對于初犯和再犯的不同規(guī)定強行拼接在一起。以第4條加重構(gòu)成為例,法官在論證間接發(fā)展規(guī)則具有明文規(guī)定時,始終需要同時援引第4條第1項的初犯數(shù)額“120人”與第3項的再犯計算方式“直接或者間接發(fā)展”,合在一起得到全部下線人數(shù)達到120人便構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的解釋結(jié)論。

僅憑對再犯從重處罰之理由,并不能推導(dǎo)出第4條第1項、第3項的罪量為相同計算方式下的數(shù)額減半。其一,再犯從重的實現(xiàn)形式多種多樣。對于已受前置法處罰的廣義再犯者,根據(jù)預(yù)防必要性的提升而設(shè)置更嚴(yán)厲刑罰的形式包括罪量數(shù)額減半(例如盜竊罪)、取消罪量要求(例如走私普通貨物、物品罪)、取消免責(zé)事由(例如逃稅罪)等。雖然第1項、第3項通過120人與60人之區(qū)別已經(jīng)對再犯作出了懲罰,但這不代表二者就不能在計算方式上同樣作出區(qū)分。即便疊加適用更低的具體數(shù)額與更嚴(yán)格的計算方式,也不會違背從重處罰的條文目的;要求二者必須采取相同計算方式,反而無法從規(guī)范目的中獲得支持。其二,兩項條文的用語存在明顯區(qū)別。第1項對初犯下線人數(shù)的表述為“組織、領(lǐng)導(dǎo)的人數(shù)”,只是在重復(fù)構(gòu)成要件行為;第3項對再犯下線人數(shù)的表述為“直接或間接發(fā)展的人數(shù)”,具體提到了人數(shù)計算的規(guī)則。橫向?qū)Ρ瓤芍?如果司法解釋文件決定采取同種計算方式下的罪量數(shù)額減半模式,其應(yīng)如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕8號)第2條一般,明確表述為“(再犯)按照前條(初犯)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定”。據(jù)此規(guī)定,盜竊罪初犯、再犯的罪量屬于同種類型,采用相同計算方式并無疑問。然而,傳銷犯罪的司法解釋卻刻意回避了保持一致的做法,這意味著對于初犯所組織、領(lǐng)導(dǎo)的人數(shù)是否也一律采取間接發(fā)展規(guī)則,其仍有所保留。

2. 內(nèi)容:歸責(zé)與共犯中的疏漏

間接發(fā)展規(guī)則對于《傳銷意見》的第二個錯誤理解體現(xiàn)于該規(guī)則中的具體內(nèi)容, 其完全拋棄了刑法關(guān)于歸責(zé)事由與共犯分工的相關(guān)考量。 如果說解釋技術(shù)的瑕疵只能說明其結(jié)論未必是唯一答案, 那么教義內(nèi)容中的漏洞將進一步論證其為錯誤答案。 這一計算方式之所以會嚴(yán)重地高估實際罪量, 是因為它過于形式化地理解刑法歸責(zé), 忽略不同傳銷層級之間的罪量差異, 強行在普通教唆犯的構(gòu)造中將所有下線等量地歸屬于行為人。

(1) 形式化地理解個人歸責(zé)

通行理解未能明確區(qū)分兩項不同的人數(shù)計算問題:對整個組織的認(rèn)定以及對其中個人的歸責(zé)。其中,間接發(fā)展規(guī)則只能適用于前者,而不能被擴張至后者。

在整體認(rèn)定時,形式化地考察參與者總數(shù)即可,因為傳銷組織的構(gòu)成要件定性判斷并不會受到罪量的影響。根據(jù)《刑法》第224條之一的描述結(jié)構(gòu)“組織、領(lǐng)導(dǎo)……的傳銷活動的,處……”,其將主要內(nèi)容配置給了傳銷組織、活動之整體,而并不關(guān)心組織、領(lǐng)導(dǎo)者之個人罪行;而整體判斷的路徑為審查該組織是否基于騙取財物目的而以層級形式發(fā)展成員→該組織的全部參與人員是否達到入罪門檻。在此種審查模式中,傳銷組織的不法性質(zhì)判斷并不需要特地考慮罪量的計算方式,只需采納將所有下線簡單相加的形式標(biāo)準(zhǔn)就可以了。

在個人歸責(zé)時,組織、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的下線人數(shù)需要從他名下全部下線范圍中作進一步篩選,因為歸責(zé)事由所關(guān)切的正是哪一部分危害結(jié)果能被歸屬為特定行為人之結(jié)果。遺憾的是,司法實務(wù)選擇繼續(xù)套用整體認(rèn)定中的形式標(biāo)準(zhǔn)來遮蔽個人歸責(zé)中的規(guī)范需求,這種不當(dāng)擴張間接發(fā)展規(guī)則的痕跡亦體現(xiàn)于條文的錯位適用之中:《傳銷意見》中的“直接或者間接發(fā)展”之表述可追溯至《刑法》第224條之一的“直接或者間接以發(fā)展人數(shù)的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)”,這一原型并非用于計算個體的罪行嚴(yán)重程度,而是在描述傳銷組織的一項整體特征。正是因為在歸責(zé)問題中有意或無意地混淆了整體與個別、形式與實質(zhì),本來僅能適用于前者的罪量計算方式才被生硬地植入后者,如此自然難以避免錯估罪量的結(jié)局。

(2) 忽略共犯分工與層級耗損

個人歸責(zé)環(huán)節(jié)之所以需要另行考慮罪量計算方式,是因為傳銷犯罪是涉及多人合作分工的必要共同犯罪,個人的罪行輕重判斷最終繞不開重新定量的考慮。顯然,間接發(fā)展規(guī)則無法滿足這一要求,其將所有下線直接相加的本質(zhì)是默認(rèn)行為人對于每一層級的發(fā)展都起到了足額的作用,而非根據(jù)各自作用大小來評定犯罪參與人的具體罪量。

從作用分類考慮,只有作為主犯的組織犯才需要根據(jù)全部罪量足額處罰。通說認(rèn)為組織犯對于其他犯罪參與者具有支配、控制關(guān)系,故需要根據(jù)《刑法》第26條對主犯的規(guī)定,按照其所參與的全部犯罪處罰[15-16]。如果將組織犯一律歸為主犯的下位概念,那么間接發(fā)展規(guī)則是能夠成立的。然而,組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的組織者卻不能照此理解。以“善心匯”傳銷組織為例,只是被法官明確認(rèn)定為從犯的行為人就占據(jù)了63.9%(1 145人/1 792人),實際上這一比例只會更高。傳銷活動的組織、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)繼續(xù)類型化為實際掌控者與積極參加者兩種,后者屬于從犯且能夠獲得量刑寬宥[17]。當(dāng)然,這一概念已經(jīng)偏離了組織犯的本來含義,其名義上仍是組織、領(lǐng)導(dǎo)者,但實際上只是輔助作用的提供者。

從分工分類考慮,剝離了主犯形象的組織者應(yīng)評價為正犯與狹義共犯的結(jié)合,并且以教唆為主。具體而言,任一積極參與者僅對于自己發(fā)展的第一層下線成立正犯,因為其身體力行地實施了吸收這些傳銷人員的構(gòu)成要件行為;從第一層再往下的所有下線,該組織、領(lǐng)導(dǎo)者就只能成立教唆犯(如果某些下線早有向下發(fā)展人員的故意,此處的教唆犯甚至要再次降格評價為心理意義上的幫助犯[18]),因為這些下線都是由各自的直接上線按照其自由意志吸收發(fā)展的,位于更高層次上線的積極參與者最多能起到教唆、鼓勵此種行為的作用。

需注意,雖然可以籠統(tǒng)地將非直接接觸的上、下線人員視作教唆與實行的關(guān)系(教唆內(nèi)容為繼續(xù)向下發(fā)展下線),但其與普通的單層教唆結(jié)構(gòu)存在不同。經(jīng)過傳銷層級的不斷傳遞,最初的教唆者與低層實行者之間的聯(lián)系越發(fā)薄弱,前者在本質(zhì)上屬于后者的教唆者的教唆者……的教唆者,其作用的稀釋程度亦呈指數(shù)形式增長。根據(jù)《刑法》第29條,教唆犯應(yīng)按照他在共同犯罪中所起的作用來處罰,而這一作用的份額每經(jīng)過一個傳銷層級都需要重新迭代一次。照此計算方式,可歸責(zé)于最初的積極參與者的下線人數(shù)罪量應(yīng)表達為

將教唆者對其緊鄰的下一層級人員繼續(xù)發(fā)展下線所提供的作用大小記為x(0≤x≤1),將各層人數(shù)分別記為Ni(i=1,…,l),那么上述罪量計算公式可記為

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(試行)》(法發(fā)〔2021〕21號)第3條,如果犯罪較輕,x的取值可以在0.5以下,甚至可以為0(免除處罰)。以x取中間值0.25為例,罪量公式可進一步記為

此時,行為人對于發(fā)展到第三層再向下的層級,其作用份額已縮減為親自發(fā)展部分的6.25%,基本上可以忽略不計。如果將x的取值設(shè)定為更低層次,罪量公式將最終被改寫為N≈N1,此時直接發(fā)展規(guī)則已然成立。

3. 效果:刑事政策的過度導(dǎo)入

間接發(fā)展規(guī)則尚未克服的第三個困難是其先不當(dāng)擴張了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的打擊范圍,并形成了對傳銷犯罪從嚴(yán)治理的刑事政策,隨后又試圖從其他角度對擴張趨勢進行限制,但此時所有可能的替代性措施都缺乏適用穩(wěn)定性,因而并不可取。量變積累形成質(zhì)變,在過度導(dǎo)入刑事政策后,間接發(fā)展規(guī)則已經(jīng)不再只承擔(dān)評價罪量多少的工作,其更加深遠(yuǎn)的影響是架空了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的構(gòu)成要件行為判斷。

(1) 打擊范圍過度擴張

若觀察《刑法》第224條之一本身,可以肯定的是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪必須明確區(qū)分組織、領(lǐng)導(dǎo)者和參與者,對后者至少不能以該罪進行刑事處罰。對此,刑法學(xué)界取得了廣泛的共識:縱向?qū)Ρ刃谭ㄐ拚?七)前后對傳銷犯罪的相關(guān)規(guī)定,可知設(shè)立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的本意就是要改變對傳銷犯罪行為界定過于寬泛的局面;橫向?qū)Ρ刃谭▽τ趥麂N組織以及黑社會組織、恐怖組織的不同規(guī)定,亦可知前者不打算處罰參與行為[1,19-20]。此種立法無疑采納了寬嚴(yán)相濟的刑事政策,其限縮打擊范圍的態(tài)度非常明確[2,21-22]。

不過,以《傳銷意見》為文本依據(jù)的實務(wù)見解有一些相反傾向,其認(rèn)為該罪的處罰對象應(yīng)從狹義的組織、領(lǐng)導(dǎo)者擴張至積極參與者。相關(guān)主張包括:正因為目前只對極少數(shù)的狹義的組織、領(lǐng)導(dǎo)者進行打擊,傳銷犯罪的再犯才會屢禁不止[23];一般參與者可以和組織、領(lǐng)導(dǎo)者相互轉(zhuǎn)化,因而有機會構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪[24];通過對《傳銷意見》作擴大解釋,才能合理地將下線人數(shù)巨大的參與者認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)者[25]。以“史某某組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案”為例,行為人因為其全部下線多達2 005個帳號而被認(rèn)為對傳銷組織的擴大、蔓延起到了關(guān)鍵作用;然而,如果不采納間接發(fā)展規(guī)則,可知行為人實際接觸的直接下線僅15人,所實施的行為也僅限于通過微信朋友圈等方式將這15人發(fā)展入伙(6)參見:河南省宜陽縣人民法院(2018)豫0327刑初22號刑事判決書。。

傳銷犯罪是否只處罰組織、領(lǐng)導(dǎo)者,而不處罰參與者?刑法本身與《傳銷意見》的回答并不完全一致。通過積極參與者這一中間概念,彈性的處理方案成為了可能。然而,考慮到司法解釋文件不具有實質(zhì)造法功能,其相關(guān)解釋結(jié)論至少不能從根本上逆轉(zhuǎn)刑法治理傳銷犯罪的審慎態(tài)度,故準(zhǔn)確界定積極參與者、一般參與者就顯得必要。從定義來看,兩種參與者很難從行為類型上設(shè)置形式判斷標(biāo)準(zhǔn),其作用大小、罪量區(qū)別取代了構(gòu)成要件定性而成為入罪與否、量刑輕重的決定性因素。正因如此,一旦與錯誤的罪量計算方式相結(jié)合,定量謬誤就將被放大為定性偏差——輕則影響情節(jié)嚴(yán)重的加重構(gòu)成要件判斷,重則導(dǎo)致未達入罪門檻的行為人直接被判處五年以上有期徒刑。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的司法適用現(xiàn)狀清晰地顯示,只要采納間接發(fā)展規(guī)則就會有大量一般參與者被錯誤定性為組織、領(lǐng)導(dǎo)者,所謂寬嚴(yán)相濟的刑事政策也就被實質(zhì)改寫為對傳銷結(jié)構(gòu)中的所有人員不區(qū)分罪行輕重地一律從嚴(yán)處罰。

(2) 補救措施欠缺穩(wěn)定

為了彌補間接發(fā)展規(guī)則嚴(yán)重高估真實罪量的弊端,目前已有一些試圖繞開罪量并從其他角度論證行為人之罪責(zé)得以減輕的解釋方案。然而,這些補救措施無一例外地缺乏作為教義規(guī)則的基本素質(zhì),難以提供可反復(fù)適用的一般性標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于認(rèn)罪態(tài)度、退賠情節(jié)等事由,本文第三部分的描述統(tǒng)計已有足夠論述,此處僅就從犯事由的缺陷進一步展開說明。

首先,從犯與組織、領(lǐng)導(dǎo)者之外觀矛盾。有觀點認(rèn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪之立法已經(jīng)排除了對次要作用者進行處罰的可能性,所以沒有必要再區(qū)分主從[26]。以“莫福光組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案”為例,法官以該案行為人在組織中發(fā)揮了積極作用為由否定其為從犯,盡管莫福光所實施的構(gòu)成要件行為其實只是直接發(fā)展25名下線而已(7)參見:廣西壯族自治區(qū)貴港市中級人民法院(2019)桂08刑終8號刑事判決書。。雖然認(rèn)為傳銷犯罪只處罰狹義組織、領(lǐng)導(dǎo)者的觀點已站不住腳,但其仍會對實踐中的從犯認(rèn)定造成天然阻礙,因從犯屬于實質(zhì)的積極參與者和名義的組織、領(lǐng)導(dǎo)者,在作用大小的論述中難以兩全。

其次,從犯的判定方式不明。從裁判文書中,難以提煉出分辨主、從犯的穩(wěn)定標(biāo)準(zhǔn)。以“胡某組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案”和“魏金玲組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案”為例進行說明:前者的下線層級數(shù)為24,下線總?cè)藬?shù)132 738人,被認(rèn)定為從犯,獲刑24個月(8)參見:廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2018)粵0306刑初587號刑事判決書。;后者的下線層級數(shù)為12,下線總?cè)藬?shù)7 150人,被認(rèn)定為主犯,獲刑84個月(9)參見:天津市第二中級人民法院(2019)津02刑終57號刑事裁定書。。案情顯示,此二名行為人最多屬于中下層積極參與者,他們對于整個組織的規(guī)則建構(gòu)并無貢獻,只是按照既定框架積極發(fā)展下線,最后卻因主從犯評價的一念之差而產(chǎn)生如此懸殊的罪刑差距。

最后,從犯評價只能提示罪量計算尚未完成,而無法回答要將全部下線人數(shù)所代表的罪量按何種比例進行削減。有觀點認(rèn)為只要將積極參與者認(rèn)定為從犯就能解決罪刑失衡問題[27],亦有觀點認(rèn)為對組織、領(lǐng)導(dǎo)者的量刑要綜合組織中的地位、作用大小、主觀方面以及金額數(shù)、人數(shù)、層級數(shù)、手段和社會影響等方面進行綜合判斷[28-29]。這類主張反映出,教義學(xué)研究重視定性但忽視定量、重視構(gòu)成要件解釋但忽視罪行輕重評價的一貫傾向,然而,對于罪量類構(gòu)成要件要素,分割定罪與量刑的努力是徒勞的。只要不修正下線人數(shù)的計算規(guī)則,那么所謂的綜合考慮只能嘗試堆積盡可能多的變量,最后以“數(shù)據(jù)挖掘”[30]的形式宣布其中無關(guān)緊要的某項竟然具有顯著影響:在他人的過往研究中,這一變量是從犯;而在本文的實證分析中,其又變?yōu)榱讼戮€層數(shù)。

五、 結(jié) 語

至此,本文已發(fā)現(xiàn)、證明了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪在實踐中的罪刑失衡問題,對其現(xiàn)有的罪量計算規(guī)則予以了修正?？紤]到傳銷犯罪的主要打擊對象已經(jīng)異化為其中的積極參與者,必須對行為人進行精準(zhǔn)分類后分別評定其罪量輕重:對于狹義的組織、領(lǐng)導(dǎo)者,其行為類型易于判斷,故無需通過下線人數(shù)的積累來計算罪量;對于再犯的積極參與者,其發(fā)展下線人數(shù)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采取間接發(fā)展規(guī)則,這是鑒于其預(yù)防必要性升高而設(shè)的特別懲罰;對于初犯的積極參與者,其發(fā)展下線人數(shù)只能采取直接發(fā)展規(guī)則。

可能的研究貢獻在于:對于實務(wù)做法,梳理了多數(shù)法官對《傳銷意見》的解讀方式,補充了傳銷犯罪罪量計算規(guī)則的推導(dǎo)過程,并從數(shù)據(jù)視角進一步豐富對其實踐運用的理解;對于學(xué)理研究,根據(jù)實證研究的結(jié)果,對現(xiàn)有罪量計算規(guī)則進行了解釋技巧、教義內(nèi)容以及刑事政策三個維度的審視與修正,基于解釋論而提出了一般性規(guī)則以供參考,并避免了直接提議修改司法解釋的局限。