鄭智航，雷海玲

山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266237

數(shù)字化時代，人工智能技術(shù)的突破性發(fā)展與大數(shù)據(jù)的廣泛應(yīng)用等技術(shù)革新將處于專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的代碼推到世人面前。代碼作為一切計算機(jī)程序的執(zhí)行指令，正隨著作為其呈現(xiàn)方式的信息產(chǎn)品的普及而對人們的現(xiàn)實生活產(chǎn)生巨大影響，開始解構(gòu)并重塑作為現(xiàn)代社會根本價值之一的自由價值。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及看似正在拓寬人們自由發(fā)表意見的平臺、增加人們自由選擇的渠道、豐富人們自由行動的領(lǐng)域，而事實上，代碼正隱藏于程序的背后以潛在的危險方式解構(gòu)自由，帶來深層次的人類社會的“自由危機(jī)”。在這種解構(gòu)式的自由危機(jī)之下，現(xiàn)代社會的治理邏輯與法律制度如何轉(zhuǎn)向和應(yīng)對，是必須予以正視的重要議題。

一、代碼技術(shù)對傳統(tǒng)自由的挑戰(zhàn)

隱藏于軟硬件背后的代碼正以其獨特的運(yùn)行邏輯解構(gòu)著現(xiàn)代社會中的自由根基，使得歷經(jīng)兩百余年分化與更迭的自由主義再次遭遇理論與實踐層面的雙重危機(jī)。從本質(zhì)上看，代碼不單單是一連串由0 和1 組成的簡單運(yùn)算符號，其背后承載著對客觀世界施加重要影響的技術(shù)性“權(quán)力”。經(jīng)由對程序的決定作用，代碼技術(shù)對傳統(tǒng)的自由價值產(chǎn)生重要影響。從理論維度看，代碼技術(shù)給傳統(tǒng)自由觀帶來的究竟是外部的價值對抗，還是內(nèi)部的理論更新，有待進(jìn)一步檢視；從實踐層面看，代碼技術(shù)在為自由權(quán)利提供新的助益的同時，也在不斷侵蝕與減損人們在現(xiàn)實社會中的自由。因此，應(yīng)當(dāng)重視數(shù)字時代代碼技術(shù)之于人類自由的危機(jī)與挑戰(zhàn)。

（一）代碼技術(shù)運(yùn)行的基本邏輯

“代碼”是信息技術(shù)硬件和軟件的統(tǒng)稱。這一定義首先涉及兩種不同的編程方式，即面向底層的硬件編程和面向應(yīng)用的軟件編程；其次關(guān)涉兩種不同的計算機(jī)語言，即編程語言和機(jī)器語言。編程語言在本質(zhì)上是一種助記符，如C、C++、Java、Python 等，是一種程序員可讀的語言。它在編程活動中起到源代碼的作用，是軟件最初編寫時的版本。機(jī)器語言僅僅由位的模式0 和1 組成，是一種可以被計算機(jī)的中央處理器直接理解的計算機(jī)語言。編程的宗旨就是將編程語言和機(jī)器語言相連接，而這個中間橋梁就是編譯器。編譯器是一種專門的計算機(jī)程序，它將用編程語言編寫的源代碼轉(zhuǎn)換成機(jī)器碼，讓計算機(jī)處理器能夠讀取，如邏輯芯片。

代碼技術(shù)通過顯式指令和隱式指令兩種工作方式成為貫穿互聯(lián)網(wǎng)時代和人工智能時代的重要技術(shù)基礎(chǔ)。顯式指令依靠人類編寫代碼，明確規(guī)定計算機(jī)應(yīng)該做什么，是傳統(tǒng)編程采用的主要形式，也是目前弱人工智能時代機(jī)器人執(zhí)行任務(wù)的主要方式。它的標(biāo)準(zhǔn)工作流程是：先由程序員編寫源代碼，再經(jīng)由編譯器轉(zhuǎn)譯，最后機(jī)器碼被存儲為一個可執(zhí)行文件。當(dāng)操作系統(tǒng)被另一個程序或用戶指示時，操作系統(tǒng)就會執(zhí)行該文件。隱式指令是人工智能時代程序運(yùn)行的另一重要推動力，其借助深度學(xué)習(xí)技術(shù)等新型算法，使機(jī)器能夠根據(jù)海量數(shù)據(jù)模型分析學(xué)習(xí)處理類似的數(shù)據(jù)，如虛擬新聞主播申?雅、虛擬偶像歌手洛天依等。需要指出的是，即使是隱式指令，機(jī)器人依然需要顯式編碼來引導(dǎo)它從數(shù)據(jù)中學(xué)習(xí)，并最終將數(shù)據(jù)簡化為機(jī)器能夠理解和執(zhí)行的顯式指令。

代碼技術(shù)的運(yùn)行過程并不純粹和安全，蘊(yùn)含著不容忽視的技術(shù)性風(fēng)險。一方面，這是代碼本身的特性使然。代碼具有不透明性、崩潰性、復(fù)雜性等技術(shù)性風(fēng)險，不可避免地成為風(fēng)險社會中的重要威脅因素。另一方面，代碼背后的人為操縱是技術(shù)風(fēng)險發(fā)生發(fā)展的根本原因。此外，還應(yīng)當(dāng)注意代碼技術(shù)風(fēng)險的最新演變趨勢。自學(xué)習(xí)和自編程技術(shù)逐漸興起，將來或許會出現(xiàn)能夠自主編寫算法的算法。這樣的超智能程序能夠重寫自己的代碼，人類單方面的輸入角色或許會發(fā)生改變。盡管目前還不清楚這種自我決定的機(jī)器人是否將超出人類的控制，但是這在一定程度上預(yù)示著人機(jī)關(guān)系和代碼的技術(shù)角色將發(fā)生不同于以往的改變?？傮w而言，人的參與仍然是程序運(yùn)行中最核心和最重要的部分。

（二）代碼技術(shù)的“反自由”屬性

隨著信息技術(shù)在各個領(lǐng)域內(nèi)的廣泛應(yīng)用，代碼技術(shù)的影響力表現(xiàn)出了從虛擬空間向現(xiàn)實空間擴(kuò)張的趨勢。在這個過程中，代碼技術(shù)對人類理性進(jìn)行挑戰(zhàn)，消解著人類的主體性。事實上，代碼技術(shù)正在以某種隱秘的形式將世界的結(jié)構(gòu)帶回“中世紀(jì)的蒙昧狀態(tài)”，從而破壞自由價值的基礎(chǔ)。代碼技術(shù)的負(fù)面影響破壞了啟蒙運(yùn)動以來構(gòu)成現(xiàn)代社會的那些基礎(chǔ)性原則，對傳統(tǒng)的自由價值形成了沖擊。

代碼的技術(shù)規(guī)則將使世界開始“返魅”，引發(fā)工具理性與人類理性的沖突。代碼技術(shù)特有的“黑盒”特征提供了天然的“保護(hù)傘”，造成一邊是愈來愈透明和被操控的個人，一邊是愈來愈隱蔽和操縱他人的技術(shù)控制者。一方面，代碼技術(shù)可以反映代碼編寫者、公司、平臺等特定個人或組織的利益訴求。從理論上說，代碼技術(shù)是沒有價值的中立產(chǎn)物，對每個人都適用同等的規(guī)則，但是人類的輸入?yún)s難免隱含個人的價值偏向，從而影響到代碼輸出的結(jié)果。例如，黑客總是熱衷于通過獨創(chuàng)性的行為來彰顯他們的個性，黑客式的個性是一種對個人利益的追求［1］119-134。另一方面，代碼技術(shù)具有不可見性和不可解釋性，人們無法透過程序知悉代碼的內(nèi)部世界。隨著深度學(xué)習(xí)算法等技術(shù)的迭代更新，即使是代碼的編寫者也無力應(yīng)對這一窘境。代碼的內(nèi)部結(jié)構(gòu)迫使人們遵守某些既定的規(guī)則。與傳統(tǒng)規(guī)則不同的是，代碼不允許用戶違反這些規(guī)則。如果用戶不遵守網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)則，系統(tǒng)或服務(wù)將無法運(yùn)行［2］208。例如，注冊QQ、微信、微博等社交軟件時，會被要求勾選隱私同意條款，如果不同意的話，將無法使用該軟件。于是，由人創(chuàng)造出來的虛擬世界正逐漸成為一個人之理性所不及而又反制于人的世界。至此，工具理性不但使得人越來越像機(jī)器，更有凌駕于人類理性之上的危險。虛擬世界對現(xiàn)實世界的控制越發(fā)強(qiáng)烈，現(xiàn)實世界的“返魅”就越發(fā)嚴(yán)重，現(xiàn)實世界就越發(fā)走向神秘化。

伴隨代碼技術(shù)工具理性的異化，世界的“祛魅”一旦被解構(gòu)，建立在理性之上的人的主體性也就自然而然地陷入危機(jī)之中。在現(xiàn)代社會的語境之中，具有理性是人之所以成為主體的根本，人可以運(yùn)用理性來判斷并了解事物。然而，代碼技術(shù)的發(fā)展使得法蘭克福學(xué)派的工具理性批判再一次成為現(xiàn)實，不論是海德格爾所述“技術(shù)根本不是人造的或人可以控制的工具”，還是艾呂爾所言技術(shù)指導(dǎo)人類生活，在數(shù)字時代都已不再是危言聳聽［3］238。人類不僅對其所發(fā)明的工具缺乏認(rèn)知，甚至成為工具的分析對象，人們的生活不再全部由自己掌控［4］。盡管當(dāng)前人們還得以在現(xiàn)實世界中保持著自身的主體地位，但隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展進(jìn)步，計算機(jī)程序?qū)ΜF(xiàn)實世界的控制、現(xiàn)實世界對虛擬世界的依賴只會愈發(fā)加深。在虛擬世界中，數(shù)字弱勢群體逐漸喪失自身主體性的特征，如隱私的不斷暴露、知情權(quán)的不斷喪失、平等權(quán)的不斷消解、選擇權(quán)的不斷減少等現(xiàn)象，都是人的主體性在虛擬世界中被消解的信號。而一旦人的主體性被消解，人的自由這一建立在主體性和原子化個人假設(shè)之上的現(xiàn)代性價值也就隨之崩潰，代碼引發(fā)的自由危機(jī)就呈現(xiàn)出來了。

（三）代碼技術(shù)引致的自由危機(jī)

人類理性的有限性在代碼技術(shù)提供的確定性面前，實際上面臨著更大的不確定性危機(jī)。盡管人是有限理性而非絕對意志的產(chǎn)物，但是人的理性能力依然要求人應(yīng)當(dāng)能夠于多元價值和潛在的不確定性之中作出選擇［5］220。然而，以結(jié)果取向為終極目標(biāo)的代碼技術(shù)卻大大忽略了人作為主體的這一基本能力。從表面上看，注重輸入與輸出的確定性的代碼技術(shù)，極大減輕了人類在做出決策的過程中所需面對的諸多不確定性因素的干擾。而實際上，不掌握技術(shù)的普通主體根本不懂代碼，也不知道確切的結(jié)論是如何得出的。雖然代碼技術(shù)在將社會生活中的不確定性因素轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定性因素方面發(fā)揮重要作用，但與此同時也在代替人們做出選擇與決定，解構(gòu)人的理性能力。換句話說，在代碼技術(shù)面前，人類不過是被分析和被計算的數(shù)據(jù)元素，從主體走向客體。隨著代碼技術(shù)控制力的崛起，人類的主體性地位不斷受到?jīng)_擊。

人們將生活在一個被設(shè)計而非自發(fā)演進(jìn)的秩序之中［6］。層層編碼的數(shù)理邏輯開創(chuàng)了社會秩序的新型運(yùn)行機(jī)制，雖然人類是這一過程的初始輸入者，但隨著數(shù)據(jù)和預(yù)測建模變得至關(guān)重要以及深度學(xué)習(xí)算法的普及，人類在這一過程中將不再被視為會思考、會感覺、會變化的生物。于是，人們曾引以為傲的選擇能力在這個強(qiáng)調(diào)數(shù)字計算的代碼世界中也逐漸被消解掉了。人們只能看到代碼讓他們看到的東西，進(jìn)而限制人們接觸到相反的觀點和隨機(jī)而有用的信息，例如“過濾泡泡”“信息同溫層”等風(fēng)險將逐漸消解人們接收信息和表達(dá)觀點的自由。為節(jié)約時間和人力而出現(xiàn)的機(jī)器語言，在最大化其運(yùn)行速度和效率的同時，代碼也在最小化人類的知情權(quán)、參與權(quán)和決定權(quán)。即便是代碼背后的機(jī)構(gòu)和人員，由于優(yōu)化效率和謀利的需要，也不會過多考慮數(shù)據(jù)建模和分析可能帶來的社會影響。

代碼技術(shù)成為技術(shù)掌握者控制處于技術(shù)不利地位的主體的重要工具，于是人際交往過程中的理性因素日漸式微，代碼技術(shù)淪為權(quán)利義務(wù)失衡的各方相互傾軋與斗爭的工具。由于物理世界中的身體在場交往結(jié)構(gòu)受到顛覆，代碼構(gòu)造的比特化、符號化和格式化的交往空間導(dǎo)致主體的離散化和碎片化，強(qiáng)化了自由的對抗和沖突，削弱了交往中的理性因素。組織結(jié)構(gòu)內(nèi)部關(guān)系變得彌散化，人們更加看重自己身心的最高主權(quán)者地位，而忽視了群己權(quán)界的限制，最終導(dǎo)致人際關(guān)系的疏離。例如，eBay 拍賣網(wǎng)旨在通過建立一個鼓勵誠實交易的開放市場，使人們更容易通過網(wǎng)絡(luò)與陌生人做生意，但也同時引起了Furby 德國在線欺詐案件。密爾的“群己權(quán)界”觀為社會能合法施加于個人的權(quán)力限度框定了邊界，也即對個人行為干涉的唯一原則是傷害他人［7］89-137?？墒牵度肷鐣钪械拇a卻打破了這一“極其簡單的原則”，解構(gòu)了傳統(tǒng)的利益分配格局，同時重構(gòu)了人際關(guān)系模式，不斷侵蝕個人的消極自由。個人自我身心的最高主權(quán)者地位受到挑戰(zhàn)，不僅面臨不同利益主體的無形掣肘，還要受到代碼技術(shù)侵吞個人自主決定權(quán)的威脅。即便不傷害他人，個人也并非完全能按照自己的意愿生活，因為代碼的設(shè)計邏輯正在建構(gòu)新型的人機(jī)關(guān)系。代碼是可塑的，通?？梢杂筛鞣綖樽约旱睦娑茉?，具有淪為侵犯他人權(quán)利工具之虞。

二、代碼技術(shù)限制自由的根源及其非正當(dāng)性

有學(xué)者基于技術(shù)自治的合理性，主張代碼技術(shù)對于自由的限制亦具有一定程度的正當(dāng)性，從而駁斥代碼技術(shù)具有“反自由”屬性的論斷，指出這一論斷會導(dǎo)致法律對特定技術(shù)做出一種預(yù)判式的否定性評價。例如，歐盟2020 年末頒布的《數(shù)字服務(wù)法》對言論自由設(shè)置了頗多的法律限制，如果這種限制是合理正當(dāng)?shù)?，那么利用代碼技術(shù)對言論進(jìn)行信息篩選看起來也并無不妥。事實上，如果真正理解了為自由設(shè)限的場景、原因與程序，就能夠參透這種論斷中所蘊(yùn)含的危險的混淆。因為相比于國家法律，任何個人、平臺、公司等在欠缺法律授權(quán)的前提下利用代碼技術(shù)限制他人自由都嚴(yán)重欠缺合法性，這種“合法性”的缺失才是代碼技術(shù)“反自由”屬性的根源所在。所以，正確指出代碼技術(shù)的“反自由”屬性不僅不會導(dǎo)致預(yù)判式的否定性評價，反而是國家運(yùn)用法律對代碼技術(shù)進(jìn)行必要性規(guī)制的前提。

（一）代碼技術(shù)“反自由”背后的“規(guī)制”能力

有學(xué)者認(rèn)為，代碼不僅是虛擬世界的“規(guī)制者”，同時也是現(xiàn)實世界的“規(guī)制者”［8］，這種“規(guī)制”能力實際是代碼技術(shù)限制自由的根源所在。從技術(shù)層面看，代碼技術(shù)透過其對計算機(jī)程序的決定性作用，在算法邏輯的指導(dǎo)下將其影響力施加于社會生活的物理空間之中。從實踐層面看，代碼技術(shù)借助現(xiàn)實社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等活動對計算程序的依賴作用而嵌入整個社會生活的決策中去。例如，智能招聘、信貸評分、智能醫(yī)療、智慧司法等系統(tǒng)無不需要借助計算機(jī)程序中的代碼來實現(xiàn)。代碼技術(shù)正從線上逐漸走向線下，全方位地“侵入”人們生活的方方面面。代碼技術(shù)能夠同時影響到虛擬世界和物理世界，體現(xiàn)了其“規(guī)制者”身份的擴(kuò)大。

代碼技術(shù)的“規(guī)制”能力是指代碼技術(shù)能夠在雙重空間之中發(fā)揮規(guī)則塑造作用。這一表述源于萊斯格對于網(wǎng)絡(luò)空間中代碼的描述［9］132-137，也即代碼扮演著定義網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)則的“法律”角色。類似于斯科特所謂“規(guī)制治理”的觀點，即規(guī)制是一種多元主體共同參與的模式，既有行政性，也有社會性。從作用范圍看，代碼技術(shù)的“規(guī)制”能力不僅包括對于程序的決定作用，也涉及對于人類的影響作用。從運(yùn)作機(jī)制看，代碼技術(shù)的“規(guī)制”能力遵循一種權(quán)力的思路，其在事實上具有了支配他人的強(qiáng)制力，能夠影響和控制他人的利益。這種技術(shù)性“權(quán)力”不僅加強(qiáng)了企業(yè)、平臺等私主體的力量，而且經(jīng)由代碼的技術(shù)約束而間接加強(qiáng)了政府的權(quán)力。從實際影響看，代碼技術(shù)的“規(guī)制”能力形成了一種多重控制的結(jié)構(gòu)，通過可供執(zhí)行的技術(shù)指令多層級、多屬性、多角度地影響和干涉人類的切身利益。

代碼技術(shù)之所以具有“規(guī)制”能力，不僅因為代碼技術(shù)是虛擬世界中的“法律”這一技術(shù)地位，更重要的原因在于代碼本身的可規(guī)制屬性［9］38-88。根植于軟硬件之中的代碼是虛擬空間的塑造者，從計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)世界延伸至機(jī)器人虛擬大腦內(nèi)部。代碼不僅影響虛擬世界的運(yùn)行，也控制人的行為［1］26-27。這種控制其實源于政府、商業(yè)機(jī)構(gòu)、其他組織乃至個人的背后操控。例如，一名記者在Facebook上發(fā)布了一張記錄9歲越南女孩因在戰(zhàn)爭中倉皇逃命而來不及穿衣服的裸體照片，但隨后這張照片便被Facebook 刪除，原因是平臺中的過濾代碼將其診斷為色情圖片［10］。在這個案例中，平臺利用代碼的可規(guī)制屬性進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)審查，在審查的過程中代碼又成為一種規(guī)制他人自由的工具。

（二）代碼技術(shù)消解自由的“規(guī)制”邏輯

代碼技術(shù)的“規(guī)制”邏輯與自由價值息息相關(guān)，因為滿足代碼的要求是人們在網(wǎng)絡(luò)空間乃至現(xiàn)實生活中獲得更多自由的必要條件。二者之間這種錯綜復(fù)雜的關(guān)系，在某種程度上展現(xiàn)出一種二律背反的現(xiàn)象，正如弗洛里迪所擔(dān)憂的，“是更多的控制，還是更多的自由”［11］45。就代碼技術(shù)本身與自由價值的關(guān)系來看，代碼編寫越自由，人們在客觀世界中的自由就越陷入危機(jī)之中。就代碼技術(shù)之于自由價值的影響來看，一方面，代碼是社會中自由價值的促進(jìn)者。在虛擬空間中，代碼幫助人們掙脫時空的束縛，促進(jìn)了自由的泛化。在現(xiàn)實空間中，代碼將工具價值發(fā)揮到極致，幫助人們擺脫對物的依賴性以及克服人類理性的有限性。另一方面，代碼也是人們享有自由的巨大威脅者，人們在更大的自由機(jī)遇面前也面臨更大的不自由危機(jī)。因此，代碼技術(shù)的“規(guī)制”邏輯勢必會挑戰(zhàn)傳統(tǒng)自由價值的存在邏輯，導(dǎo)致虛擬世界中的法和現(xiàn)實世界中的法的二元對立。

這一現(xiàn)象產(chǎn)生的原因在于代碼技術(shù)所承載的利益訴求之間存在著矛盾和沖突。掌握先進(jìn)代碼技術(shù)的公司、企業(yè)等成為網(wǎng)絡(luò)時代重新進(jìn)行利益分配的主導(dǎo)性力量，普通的個體則在這場利益博弈中居于弱勢地位，個體的自由與權(quán)利逐漸陷入社會結(jié)構(gòu)的夾縫之中。經(jīng)由大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、平臺等的打造，代碼技術(shù)架構(gòu)本身被植入效益優(yōu)先的效率邏輯，對個體自由選擇的能力無形之中帶來制約與束縛。例如，微博上的新聞熱搜，很多新聞并不是因為其本身具有重要的價值，而是因為發(fā)布者與平臺方合作，以金錢的形式換取流量，從而決定人們所能看到的新聞排序。在代碼技術(shù)滲透到國家權(quán)力運(yùn)作、社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、人們?nèi)粘Ｉ畹确椒矫婷娴慕裉?，?guī)制代碼技術(shù)的規(guī)則塑造功能對于維護(hù)人們社會生活的安全性和穩(wěn)定性都大有裨益。

代碼技術(shù)的“規(guī)制”邏輯正在以一種社會事實的形式隱藏于國家的規(guī)范權(quán)力背后緩慢滲透、展開，必須運(yùn)用法律的力量加以規(guī)訓(xùn)和限制。代碼技術(shù)不應(yīng)當(dāng)成為公司、企業(yè)等入侵他人自由領(lǐng)域的保護(hù)傘。網(wǎng)絡(luò)時代，人們的生活難以脫離互聯(lián)網(wǎng)，而人的數(shù)字身份恰恰處在代碼與算法的約束之下。代碼技術(shù)已經(jīng)不再是簡單的技術(shù)生產(chǎn)，代碼書寫的過程本身就已經(jīng)是技術(shù)實踐與技術(shù)運(yùn)用的過程，“技術(shù)無罪”“技術(shù)自由”顯然不能成為代碼技術(shù)侵害個人自由的辯護(hù)理由。國家與法律必須對代碼技術(shù)的“反自由”屬性做出反應(yīng)，因為代碼技術(shù)正在突破“群己權(quán)界”。

（三）代碼技術(shù)限制主體自由的非正當(dāng)性

代碼技術(shù)的“規(guī)制”邏輯是代碼技術(shù)“反自由”屬性的根源所系，而其之所以“反自由”的根本原因在于代碼的編寫者和創(chuàng)造者是以一種欠缺法律授權(quán)的方式為自由設(shè)置不合理的或者非法的限制。從現(xiàn)代法治的立場出發(fā)，自由是一種高位階的社會價值，對自由的限制必然存在嚴(yán)格的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和形式性程序。盡管在數(shù)字社會中代碼從某種程度上具有了規(guī)則屬性，但絕無可能“合法”地與法律相類比而成為一種社會規(guī)范?；煜a技術(shù)與法律規(guī)則，甚至認(rèn)為代碼技術(shù)終將取代法律成為一種新型規(guī)范的論調(diào)，存在著徹底消解現(xiàn)代性對個人的主體性預(yù)設(shè)而重新將社會投入“鐵的牢籠”的風(fēng)險。

從形式上看，在現(xiàn)代社會中能夠?qū)ψ杂稍O(shè)定限制的只有法律，能夠?qū)⒎稍O(shè)定的限制加以實踐的只能是法律授權(quán)的對象，而絕不是代碼技術(shù)的掌控者。在西方宗教改革剔除了神權(quán)的絕對權(quán)威之后，任何試圖干涉和侵犯主體自由的“權(quán)威性主體”都必須經(jīng)過合法性與正當(dāng)性的論證，否則只能為“奧卡姆剃刀”原則所剔除［12］。啟蒙運(yùn)動又進(jìn)一步論證了國家法律為人的主體自由設(shè)限的正當(dāng)性。在近代啟蒙思想家看來，可能侵害個體自由的國家權(quán)力是一種“惡”，但同時它也是一種“必要之惡”，因為唯有集合了個體讓渡出來的權(quán)利與自由而整合的“利維坦”才有可能避免社會陷入“自然狀態(tài)”的混亂之中。社會契約的方案解釋了一種在現(xiàn)代社會中限制個體自由的合法性手段，國家是個體權(quán)利和自由讓渡的結(jié)果，而作為“契約”之表現(xiàn)的法律則是個體意志的共同表達(dá)。因此，從形式上看，在一個現(xiàn)代社會中，能夠限制自由的主體只能是國家，而限制人的主體自由，只能通過法律以法治的形態(tài)進(jìn)行。法律限制自由的“合法性”，來源于具有平等主體性的個體的讓渡、同意或意志表達(dá)，這是現(xiàn)代性的制度架構(gòu)的核心精神之所在。代碼技術(shù)盡管刻畫了網(wǎng)絡(luò)世界的基本規(guī)則，但代碼躲藏于架構(gòu)背后，其不透明性、單向性與法律的公開性、商談性存在著根本性的背反。將代碼與法律等同，認(rèn)為代碼可以同等地作為限制個人之主體自由的手段與方式，無疑會將現(xiàn)代社會數(shù)百年來艱難確立其上的人之主體性平等和主體自由從事實上毀于一旦，這無疑是危險的。

從實質(zhì)意義上看，在現(xiàn)代法治的標(biāo)準(zhǔn)之下，法律對自由的限制也同樣存在著邊界，也即“群己權(quán)界”，而代碼技術(shù)突破了這一邊界。早在古希臘時期，亞里士多德就認(rèn)識到要真正貫徹法治就不能只在形式上強(qiáng)調(diào)對法律的普遍遵守，更重要的是人們所普遍遵守的法必須在實質(zhì)意義上是一種“良善之法”。因而，即便是法律，也不能對自由這一現(xiàn)代社會中的高位階價值肆意設(shè)限，必須服從一定的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。事實上，西方自由主義早期密爾就道出了這一實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，即法律限制個人主體自由的根本標(biāo)準(zhǔn)在于一個人在行使其自由時沒有侵害到他人的權(quán)利與自由［7］90。嚴(yán)復(fù)將On Liberty一書譯為《群己權(quán)界論》，正是抓住了自由之實質(zhì)所在，這一“群己權(quán)界”在法律形成的商談中得以顯現(xiàn)。密爾之闡述的重要性在于，其不僅劃定了自由的邊界，還同時指明對自由限制的方式是一種事后限制。現(xiàn)代性預(yù)設(shè)了作為主體的人是理性的，因而法律通過設(shè)定制裁的方式劃定人的行為邊界。在現(xiàn)代社會中，人能夠保持主體自由正是在“行為自由，后果自負(fù)”的限制模式下才可能實現(xiàn)。然而，代碼技術(shù)對自由的限制則不然，代碼的編寫完全取決于個人的意志，關(guān)于“群己權(quán)界”的判斷容易為個人好惡所吞噬。一旦將代碼之規(guī)則與法律之規(guī)則相混淆，現(xiàn)代法治社會的民主向度也就為知識與技術(shù)的專斷所取代。更為嚴(yán)重的是，代碼技術(shù)可以打破“行為自由，后果自負(fù)”的基本框架，通過預(yù)判的方式使打破規(guī)則變?yōu)椴豢赡埽环N行為一旦為代碼技術(shù)所限制，就意味著無論在何種情況下，個人都無法從根本上突破這一限制。換言之，對自由的限制由事后的不利法律后果轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑暗念A(yù)防性的監(jiān)控和管制，這就意味著一旦承認(rèn)這種事前管控的合法性，人們也就在事實上被投入?？滤缘摹俺ㄒ暿奖O(jiān)獄”之中，同時人的主體性也就隨之喪失。

三、代碼技術(shù)對傳統(tǒng)治理邏輯的挑戰(zhàn)

由于代碼技術(shù)與人們的現(xiàn)實生活的聯(lián)系愈來愈密切，對于代碼技術(shù)的治理將成為未來社會治理需要關(guān)注的一個重要方面。然而，隨著傳統(tǒng)的自由價值在代碼技術(shù)面前遭遇解構(gòu)式危機(jī)，既有的治理邏輯在規(guī)制代碼時不可避免地遭遇掣肘。存在于現(xiàn)實世界之中的權(quán)力邏輯、監(jiān)管模式與治理結(jié)構(gòu)，均會面臨不同程度的挑戰(zhàn)與沖擊。尤其是數(shù)字社會的來臨更加劇了不同治理邏輯之間的摩擦與對立。探究代碼技術(shù)引發(fā)的治理邏輯的內(nèi)在變遷與現(xiàn)實困境，不僅有助于解決代碼引致的自由危機(jī)，也將進(jìn)一步提升數(shù)字社會的治理能力。

（一）權(quán)力邏輯差異

互聯(lián)網(wǎng)的歷史是關(guān)于中心的消亡和網(wǎng)絡(luò)化時代個人力量覺醒的過程，在其中創(chuàng)建基礎(chǔ)設(shè)施的代碼架構(gòu)發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。代碼搭建了一個無邊界的世界共同體，促進(jìn)了信息時代的來臨。在這一過程中，民族國家的重要性受到削弱。國家邊界遭遇瓦解，以出生地與血統(tǒng)決定的民族身份逐漸消失，全球化變得去轄域化。麻省理工學(xué)院媒體實驗室創(chuàng)辦人尼葛洛龐帝曾預(yù)示，未來將會形成一個去中心化、全球化、追求和諧和賦予權(quán)力的數(shù)字化社會［13］228。以代碼為基礎(chǔ)的技術(shù)性“權(quán)力”的崛起，使得支撐自由主義傳統(tǒng)的民族國家主權(quán)理論瀕臨瓦解。

代碼技術(shù)內(nèi)在的自由本源在讓人類自由潰散的同時，也在不斷侵蝕加諸其上的傳統(tǒng)束縛。物理空間的地域性、不同國家主權(quán)的平等性和一國主權(quán)的絕對性是傳統(tǒng)國家主權(quán)的重要特征［14］，在這樣的國家主權(quán)理論中，政府占據(jù)主導(dǎo)地位，推行一種自上而下的管理模式。但是，在代碼世界中，權(quán)力具有扁平化和分散化的特征，政府并不是唯一的權(quán)力主體［15］。代碼世界本身的自由特質(zhì)和政府規(guī)制的無力共同催生出一種“分權(quán)主義”的治理思路。分權(quán)主義邏輯認(rèn)為代碼世界的規(guī)則是由每個網(wǎng)站或每個服務(wù)提供商制定的，而不是由地理上的主權(quán)決定的。代碼“權(quán)力”不再是中央集權(quán)式的閉環(huán)結(jié)構(gòu)，而是類似于?？鹿P下去中心化的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)［16］39。

在此基礎(chǔ)上，還有一種觀點認(rèn)為雖然國家邊界在代碼世界走向崩潰，但是國家權(quán)力并沒有下沉，只不過不再是直接的權(quán)力威脅，而是代之以權(quán)力距離的讓渡。德勒茲指出，代碼技術(shù)正在超越傳統(tǒng)的靜態(tài)法律規(guī)制角色，借助算法運(yùn)算，傳統(tǒng)的權(quán)力規(guī)訓(xùn)結(jié)構(gòu)也在悄然發(fā)生更改，成為一種“軟生命政治”。代碼技術(shù)通過“遠(yuǎn)距離政府”的視覺呈現(xiàn)，為人們營造了一種虛假的自由和滿足感。每個人都能與代碼直接交流與對話，看似保有絕對的自由，然而人們實際上時刻都在受到代碼背后政府、企業(yè)的調(diào)節(jié)與控制［17］。在這個意義上說，代碼技術(shù)并不是消滅了政府監(jiān)管的手段，而是增加了政府的權(quán)力。

（二）監(jiān)管模式?jīng)_突

目前，關(guān)于代碼技術(shù)規(guī)制的爭論早已超出代碼能否被規(guī)制的議題，討論的重點轉(zhuǎn)向如何監(jiān)管代碼技術(shù)以及誰是監(jiān)管者。隨著代碼技術(shù)“權(quán)力”的崛起和演進(jìn)，以政府為中心的監(jiān)管模式受到挑戰(zhàn)。由于虛擬的代碼空間與客觀的現(xiàn)實世界權(quán)力邏輯的差異性，政府和法律應(yīng)用于代碼規(guī)制的權(quán)威性和有效性受到質(zhì)疑。在很長一段時期里，代碼技術(shù)規(guī)制的爭議焦點在于是否“去國家化”和“去法律化”。很多技術(shù)的擁躉者認(rèn)為政府無法利用法律充分規(guī)制代碼技術(shù)，即使法律與代碼技術(shù)的發(fā)展保持同步，法律的作用和效力也會受到限制。因此，關(guān)于代碼監(jiān)管出現(xiàn)了自律式規(guī)制與他律式規(guī)制之爭。

這兩種爭議集中表現(xiàn)為“網(wǎng)絡(luò)自由主義”與“網(wǎng)絡(luò)家長主義”的二元論戰(zhàn)，以及在此二者基礎(chǔ)上演變而來的公私合作監(jiān)管主義。網(wǎng)絡(luò)自由主義者反對政府監(jiān)管和干預(yù)，主張代碼世界中的技術(shù)與網(wǎng)民自治原則［18］5-7。例如，為了解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題，美國唱片工業(yè)協(xié)會（RIAA）自行展開調(diào)查以找到非法分享音樂者的IP 地址，從而確定犯罪者并直接起訴。而網(wǎng)絡(luò)家長主義者則堅持認(rèn)為代碼與現(xiàn)實世界存在共通之處，代碼作為一種公共產(chǎn)品，離不開以政府和法律為基礎(chǔ)的公共利益監(jiān)管［18］8-9?？傮w而言，這兩種觀點都存在不足之處。盡管與網(wǎng)絡(luò)家長主義相比，網(wǎng)絡(luò)自由主義更高效和靈活，卻存在濫用技術(shù)“權(quán)力”實施侵權(quán)行為的風(fēng)險。雖然前述的例子中，RIAA 能夠成功鎖定犯罪分子，但卻存在侵犯他人隱私的危險，反映了私人監(jiān)管的缺陷。面對這一爭議，公私合作共同監(jiān)管等其他監(jiān)管方式被提出作為治理代碼技術(shù)的替代方案。法律約束、商業(yè)公私伙伴關(guān)系、商業(yè)行為者無償參與等因素會促使非營利組織、商業(yè)組織、基層組織或個人等轉(zhuǎn)變?yōu)椤皽?zhǔn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)”，從而促成公私合作的監(jiān)管模式。相較之下，公私合作的監(jiān)管模式以其多元化特征更能適應(yīng)復(fù)雜性的代碼規(guī)制，但在實踐中常常出現(xiàn)跨域協(xié)作的難題。

實際上，盡管政府和法律在規(guī)制代碼技術(shù)上存在諸多局限性，但是在實踐中完全沒有政府參與的自律式代碼規(guī)制不僅少見，而且通常行不通。正如萊斯格所述，政府和法律均有其存在的必要性［9］137-145。即使是自我規(guī)制，人們也可以看到政府在構(gòu)建、塑造、促進(jìn)自我規(guī)制方面的影響。即便一些自由主義者強(qiáng)烈反對政府利用法律法規(guī)干預(yù)代碼世界的發(fā)展，法律仍然在打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動中發(fā)揮著重要作用。如何更好地發(fā)揮政府和法律的角色，如何更好地推動公私二元主體的協(xié)同監(jiān)管，將是未來一段時期代碼技術(shù)法律規(guī)制必須予以回應(yīng)的重要議題。由于代碼世界相對的匿名性、實體性的缺乏、內(nèi)容數(shù)字化、環(huán)境可塑性、網(wǎng)絡(luò)的國際性等，代碼的法律監(jiān)管尚有許多障礙需要破除。

（三）治理結(jié)構(gòu)分歧

除了縱向上權(quán)力邏輯與監(jiān)管模式的差異，代碼技術(shù)的治理在橫向上，即不同國家之間也存在分歧。代碼空間區(qū)別于傳統(tǒng)物理空間的一個顯著標(biāo)志在于民族、國家界限的消亡，代碼之于自由價值的影響早已跨越時空，而成為國際性議題。伴隨第四次工業(yè)革命的到來，整個國際社會都被裹挾進(jìn)來，越來越多的人正在成為數(shù)字時代的原住居民。所以，代碼治理從來都不是一個國家內(nèi)部的事情。為此，應(yīng)當(dāng)立足不同國家之間代碼治理存在的分歧與出入，探究應(yīng)對代碼之于傳統(tǒng)自由挑戰(zhàn)的國際共識。

國際上很多國家均已認(rèn)識到公私合作監(jiān)管模式的重要價值，但在具體的角色定位上存在認(rèn)知上的差異。以美國為首的西方發(fā)達(dá)國家主張代碼治理的“多利益攸關(guān)者模式”，而以中國為代表的廣大發(fā)展中國家對于代碼治理則推崇“多邊主義模式”。在前一個模式中，政府與其他利益相關(guān)者之間是一種平等參與、共同協(xié)作的關(guān)系，甚至私營部門占據(jù)主導(dǎo)。這是一種自下而上、多中心、去權(quán)威化的治理模式。而在后一個模式中，政府對于代碼治理擁有絕對的主導(dǎo)權(quán)與話語權(quán)，其他利益相關(guān)者處于從屬和被支配的地位。這是一種自上而下、權(quán)威化、中心化的控制模式。由于技術(shù)能力差異和防范網(wǎng)絡(luò)主權(quán)受侵犯，處于技術(shù)弱勢地位的發(fā)展中國家不得不將主權(quán)平等確立為核心指導(dǎo)原則。這兩種模式的核心分歧在于“網(wǎng)絡(luò)主權(quán)”與“網(wǎng)絡(luò)自由”的對立。隨著網(wǎng)絡(luò)時代的深入發(fā)展以及分布式網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)的拓展，掌握技術(shù)的“社會權(quán)力”愈漸強(qiáng)大，傳統(tǒng)的多邊治理模式日漸暴露出諸多缺陷，從而產(chǎn)生向多利益相關(guān)者治理模式靠攏的趨勢。需要注意的是，時至今日，“多利益攸關(guān)者模式”仍是一個充滿爭議的概念，因為這一模式并沒有決定權(quán)力如何在政府、私營部門、民間社會組織等之間均衡分配［19］。

由此可以發(fā)現(xiàn)，“多利益攸關(guān)者模式”與“多邊主義模式”的關(guān)鍵區(qū)別在于政府在規(guī)制代碼技術(shù)時發(fā)揮的作用不同。以中美兩國為例，美國政府對于代碼技術(shù)采取分布式控制模式。一般來說，政府很少直接控制代碼架構(gòu)，而是通過法律、法規(guī)、政策等影響其他參與者進(jìn)行間接干預(yù)。例如，美國政府通過《數(shù)字千年版權(quán)法案》，賦予代表版權(quán)所有者利益的行為體以權(quán)力，影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和內(nèi)容托管網(wǎng)站的行為。在中國，對于代碼的規(guī)制采取集中控制模式。國家?guī)缀蹩刂浦W(wǎng)絡(luò)架構(gòu)的每一個決策點及其關(guān)鍵基礎(chǔ)，不允許出現(xiàn)任何偏離標(biāo)準(zhǔn)流程的行為。政府構(gòu)建了一個復(fù)雜的社會技術(shù)框架來檢測不可接受的內(nèi)容并強(qiáng)制刪除或修改，要求包括移動熱點在內(nèi)的所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得許可并進(jìn)行用戶注冊。具體到法律制度的設(shè)計上，中國現(xiàn)行規(guī)制代碼風(fēng)險的法律法規(guī)多以管理為主，而對于相關(guān)主體的權(quán)利關(guān)注不夠，這就容易導(dǎo)致法律規(guī)制中的“重管制而輕權(quán)利”。

四、代碼技術(shù)引致自由危機(jī)的法律應(yīng)對

將代碼本身作為一種技術(shù)治理手段已經(jīng)受到越來越多學(xué)者的重視，但是針對代碼技術(shù)本身的風(fēng)險如何進(jìn)行規(guī)制卻在理論與實踐中遇冷。在代碼技術(shù)引起的眾多風(fēng)險中，自由危機(jī)以其基礎(chǔ)性和緊迫性而成為一個不容忽視的重要議題。代碼技術(shù)的設(shè)計邏輯、決策邏輯和效率邏輯對傳統(tǒng)的自生自發(fā)的社會秩序、群己權(quán)界的限度、最小程度的消極自由都將形成挑戰(zhàn)。然而，既有的法律治理路徑在應(yīng)對代碼引起的自由價值危機(jī)時卻面臨困境，如何探究新型治理路徑以化解危機(jī)是當(dāng)前的迫切任務(wù)。

（一）主體性自由原則的重構(gòu)

網(wǎng)絡(luò)時代，以代碼為中介的技術(shù)工具正緩慢消解著人的主體性，而作為主體性根本的自由原則首當(dāng)其沖受到了挑戰(zhàn)。代碼技術(shù)深化并拓展了人們衣食住行的諸多向度，人們漸漸感覺到自己所作的一切選擇似乎皆可由代碼技術(shù)來完成，如酒店預(yù)訂、外賣訂餐、車票購買、健康檢查、環(huán)境監(jiān)測，等等。在這前所未有的自由背后，隱藏著操縱和控制著人們自由的技術(shù)約束和外部利益。也就是說，人們所感受到的一切自由不過是虛假的自由，真實情況是人們的所有選擇都早已被規(guī)劃好。利用代碼技術(shù)，社會為了某種特定的利益正在塑造人們的需求和選擇。所以，如何重建捍衛(wèi)人之主體性的自由原則，是應(yīng)對代碼引致的自由危機(jī)的出發(fā)點與落腳點。

在西方學(xué)者看來，單向度的工業(yè)社會中的自由已不再能夠用傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)、政治和思想自由加以闡釋，現(xiàn)代的網(wǎng)絡(luò)社會同樣需要新的自由原則［20］3-16。從表現(xiàn)形式上看，新的自由原則表現(xiàn)為個體的真實需求與虛假需求的對立與沖突。個性化推薦、信息繭房、“過濾泡泡”、大數(shù)據(jù)殺熟等現(xiàn)象充斥于人們生活的方方面面，看似量身打造的服務(wù)實則在不斷引導(dǎo)、塑造、定制人們的欲望與需求。因此，人們不應(yīng)當(dāng)被虛假自由提供的滿足感所遮蔽，而是應(yīng)該積極思考、挖掘、獲取真實的個性化需求和真正的自由。從實質(zhì)根源上看，新的自由原則起源于不同利益的博弈以及與之相關(guān)的不平等事實。代碼引起的自由危機(jī)實際是一種權(quán)利危機(jī)，是技術(shù)優(yōu)勢群體對于技術(shù)弱勢群體的利益侵害與減損。為此，在發(fā)揮代碼擴(kuò)展人類自由這一工具作用的同時，也應(yīng)該限制掌握技術(shù)優(yōu)勢的群體為惡的機(jī)會。

從內(nèi)涵上看，新的主體性自由原則應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含著否定性和批判性的思維，逃離技術(shù)合理性的陷阱。新的自由原則需要破除對科技理性和“專家系統(tǒng)”的盲目迷信，要堅持法律理性與技術(shù)理性相結(jié)合。人們接受代碼的規(guī)訓(xùn)而渾然不察，根本原因是對技術(shù)人員和專家的信任。在吉登斯看來，雖然人們無法驗證專家系統(tǒng)的專業(yè)知識，但卻信賴其可靠性［21］24-25。然而，這種信賴使人們忽略了代碼的不透明性和黑箱“體質(zhì)”，遠(yuǎn)離計算機(jī)知識匱乏的擔(dān)憂，在充滿自由危機(jī)的環(huán)境中保有十足的安全感。為了防止代碼淪為他人作惡的工具，必要和恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)制勢在必行。例如，有學(xué)者針對算法“權(quán)力”引起的自由問題，提出建立代碼與法律結(jié)合的雙重保護(hù)機(jī)制。通過法律使代碼合規(guī)化，讓代碼在追求效率的同時考慮自由、公平等價值［10］，這為新的自由價值的重構(gòu)提供了良好的借鑒與指引。

（二）“權(quán)利獨語”范式的完善

代碼之所以對傳統(tǒng)自由觀造成挑戰(zhàn)，根本原因是人的因素，即各方主體權(quán)利義務(wù)失衡而對正常的自由秩序造成挑戰(zhàn)。從客觀上看，一方面，代碼技術(shù)解構(gòu)了傳統(tǒng)自由價值所依托的客觀條件，或消解或重構(gòu)了自由價值某些具體維度，使得不同主體出現(xiàn)認(rèn)知偏差，形成權(quán)利義務(wù)的無序格局，威脅了自由價值的實現(xiàn)。另一方面，代碼技術(shù)的運(yùn)用反映了各方參與主體的不同利益訴求，而既有的法律制度與治理模式并未很好地將這些訴求均衡地納入其保護(hù)框架之內(nèi)，導(dǎo)致不同主體之間的自由沖突。因此，需要在既有的法律框架內(nèi)進(jìn)一步完善既存的權(quán)利義務(wù)分配格局。

從本質(zhì)上看，權(quán)利義務(wù)失衡現(xiàn)象的發(fā)生根源在于現(xiàn)代社會權(quán)利制度中的“權(quán)利獨語”困境。現(xiàn)代社會以主體性作為重要支撐，強(qiáng)調(diào)個人主義、人與人之間的競爭和對抗以及不平等。權(quán)利主體在“物文主義”法律秩序和功利主義觀念的指引下，更多扮演著一種“理性的經(jīng)濟(jì)人”角色，過于注重物而忽視了倫理價值［22］107-108。主體的個性化得到最大張揚(yáng)的同時，也忽視了對他人的關(guān)懷與包容，甚至誘發(fā)一系列侵權(quán)行為的產(chǎn)生。代碼世界天然的匿名性和脫域性更是加劇了這種“原子化個人”和“權(quán)利獨語”局面的困境，人們漸漸模糊了權(quán)利與義務(wù)的界限，時常鉆代碼和法律的漏洞，將自己的利益“觸角”延伸至他人自由的領(lǐng)地之內(nèi)。為了敦促各方更好地行使自己的權(quán)利和義務(wù)，就需要在法律的指引下破除“權(quán)利獨語”的困局。這也有助于人們遵循正確的倫理價值與原則，形成內(nèi)心的道德確信，自發(fā)地減少權(quán)利失范行為。

為此，應(yīng)當(dāng)促使現(xiàn)代社會從“主體性”過渡到“主體間性”，即從獨語的主體性走向?qū)υ挼闹黧w性，從重視自我與孤立的主體性走向關(guān)注他者與交互的主體性［23］345-379。首先，交往理性強(qiáng)調(diào)關(guān)懷弱者。在代碼技術(shù)形塑的知識溝中，絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶均處于技術(shù)不利地位。為了彌補(bǔ)這種事實上的不平等所帶來的侵權(quán)風(fēng)險，法律需要對普通網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利予以更多的關(guān)注與保障。其次，交往理性重視主體間的相互關(guān)系，注重對他人義務(wù)的承擔(dān)。代碼技術(shù)推動了一系列與之相關(guān)的充滿爭議性的新興權(quán)利的發(fā)生發(fā)展，如與信息篩選相關(guān)的決定權(quán)、選擇權(quán)、被遺忘權(quán)，等等。對于這部分新興的權(quán)利在理論與實踐中如何判定，就需要以交互的主體性作為判斷依據(jù)，即從主體雙方角度出發(fā)考量，而不是以一方的訴求為依據(jù)。最后，交往理性關(guān)注不同權(quán)利主體之間的對話、溝通與協(xié)商。在代碼引致的相關(guān)法律糾紛中，公司、企業(yè)、平臺或超級平臺等作為被告的例子愈來愈多，原告很容易在舉證質(zhì)證過程中面臨掣肘，這就需要法律與制度致力于追求實現(xiàn)權(quán)利平等對話的目標(biāo)［22］145-151。

（三）權(quán)力治理邏輯的革新

代碼賦權(quán)同樣也是網(wǎng)絡(luò)時代不容忽視的一種重要技術(shù)性力量，是算法、數(shù)據(jù)等形成影響力的重要基礎(chǔ)。面對代碼技術(shù)之于傳統(tǒng)治理邏輯的諸多挑戰(zhàn)，現(xiàn)代社會中的代碼治理必須適時做出調(diào)整和改進(jìn)。如何定位政府角色、公權(quán)力與掌握代碼技術(shù)的私主體如何合作，是權(quán)力邏輯、監(jiān)管模式和治理結(jié)構(gòu)三者需要共同回答的問題。因此，代碼的法律治理也應(yīng)當(dāng)從這一角度入手，探究合適的應(yīng)對策略。同時，面對代碼技術(shù)所承載的日益強(qiáng)大的技術(shù)性“權(quán)力”，明晰其屬性與內(nèi)涵，對于代碼的法律規(guī)制來說不可忽略，這將為接下來如何監(jiān)管權(quán)力提供理論基礎(chǔ)。

為了更好地規(guī)制因代碼技術(shù)產(chǎn)生的諸多侵害自由的事件，作為代碼技術(shù)掌握者的政府和企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)同共治。首先，應(yīng)當(dāng)改變自上而下的權(quán)力控制模式，承認(rèn)并接受私主體擁有一定程度的技術(shù)控制權(quán)，從而促進(jìn)公私不同主體更好地共同參與到代碼治理中來。在這一過程中，需要看到政府與法律規(guī)制代碼的局限性以及公司、企業(yè)、平臺等擁有的天然技術(shù)優(yōu)勢，所以需要樹立“法律與技術(shù)二元共治”的治理理念［15］。不僅要充分發(fā)揮不同技術(shù)主體的優(yōu)勢，用技術(shù)治理的有效性彌補(bǔ)法律治理的滯后性，也要妥善處理法律與代碼的知識分野，用法律的內(nèi)在道德和外在約束指引代碼技術(shù)更好地造福人類。其次，應(yīng)當(dāng)注意到萊斯格提出的四種規(guī)制方式之間的區(qū)別，即作為“社會中介”的監(jiān)管模式——法律、社群規(guī)范、市場與作為“環(huán)境”的監(jiān)管模式——代碼之間的區(qū)別。代碼監(jiān)管是一種“二級”或次級監(jiān)管形式，不會也不能取代法律、規(guī)范和市場的“一級”或首要監(jiān)管地位。雖然網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)架構(gòu)限制了法律和規(guī)范的影響并重塑了市場，但這并不意味著人們僅僅通過設(shè)計代碼架構(gòu)就能夠?qū)崿F(xiàn)治理目標(biāo)［9］137-145。再次，應(yīng)當(dāng)看到政府和私主體在代碼治理中均發(fā)揮作用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的國情制定不同的策略。具體而言，美國等發(fā)達(dá)國家應(yīng)當(dāng)堅持公私主體的平等地位，這不僅具有深厚的歷史根源，也源于私營部門雄厚的技術(shù)實力［19］。私營部門的商業(yè)活動能夠?qū)φO(jiān)管施加巨大的影響力。對于廣大發(fā)展中國家來說，基于網(wǎng)絡(luò)安全與國家主權(quán)的優(yōu)先考慮，在不能絕對避免技術(shù)強(qiáng)國的干預(yù)與控制的情形下，堅持以政府為主導(dǎo)應(yīng)當(dāng)是目前階段的最優(yōu)選擇。最后，由于代碼技術(shù)牽涉整個國際社會的安全與利益，因此除了縱向自下而上治理策略的改進(jìn)與完善，橫向的國家間協(xié)作治理也不容忽視。無論技術(shù)強(qiáng)弱，在代碼面前都將面臨同樣的全球化風(fēng)險。

就代碼技術(shù)本身的屬性來說，雖然其最初是由美國國防部資助的少數(shù)美國工程師和學(xué)者的研究工具，但經(jīng)過技術(shù)不斷的迭代更新，代碼早已不再是客觀的技術(shù)，而成為技術(shù)掌握者實施監(jiān)控與操縱的工具。例如，通常每臺接入網(wǎng)絡(luò)的電腦均有自己的IP 地址和賬號，以供特定情形下的分析與識別之需。在這個意義上來說，代碼形成的技術(shù)性“權(quán)力”類似于?？鹿P下的“圓形監(jiān)獄”，使人感覺到處于無時無刻的監(jiān)控與規(guī)訓(xùn)之中［24］150。可是，與致力于使人被馴服和形成內(nèi)心震懾的規(guī)訓(xùn)權(quán)力不同的是，在網(wǎng)絡(luò)中很多時候人們并不覺得自己會受到監(jiān)視，甚至覺得自己是透明的，這就說明代碼技術(shù)不單單是為了馴服個體。從一系列網(wǎng)絡(luò)服務(wù)可以看出，代碼技術(shù)也是為了更好地服務(wù)個體，所以具有了“生命權(quán)力”的意味。同時，代碼技術(shù)對社會生活的控制力并非是基于標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的靜態(tài)規(guī)制，而是根據(jù)用戶的變化處于穩(wěn)定的動態(tài)調(diào)整之中［17］。例如，人們上網(wǎng)瀏覽的數(shù)據(jù)不同，代碼技術(shù)就需要實時抓取并運(yùn)算。因此，代碼“權(quán)力”其實是一種結(jié)合了規(guī)訓(xùn)權(quán)力與生命權(quán)力的特征，而又具有新特質(zhì)的新型“權(quán)力”。對于代碼技術(shù)性“權(quán)力”的監(jiān)管，一方面要立足于傳統(tǒng)權(quán)力監(jiān)管，另一方面要考慮代碼本身的技術(shù)特征，實施事前、事中、事后全方位的動態(tài)監(jiān)管。

五、結(jié)語

在網(wǎng)絡(luò)時代，虛擬與現(xiàn)實這兩種生存樣態(tài)日益交叉融為一體，代碼逐漸滲透進(jìn)人們生活的多個維度之中。表面上看代碼極大擴(kuò)展了人類的自由空間，但實際上卻使人們?nèi)諠u置身于一個被設(shè)計、被操控、被塑造的社會秩序之中。代碼技術(shù)具有消解人類理性和主體性的風(fēng)險，加劇了工具理性與人類理性之間的矛盾，從而對人類自由產(chǎn)生深刻影響。人們在看似更大的自由面前，變得更加不自由了。然而，傳統(tǒng)的治理邏輯卻面臨權(quán)力邏輯、監(jiān)管模式、治理結(jié)構(gòu)等多方面的爭議和困境。為了更好地應(yīng)對這一危機(jī)，傳統(tǒng)治理邏輯應(yīng)當(dāng)從三個方面進(jìn)行改進(jìn)。首先，應(yīng)當(dāng)重建蘊(yùn)含著批判和否定思維的主體性自由原則，避免人類和社會的單向度危機(jī)。其次，面對以代碼為中介的人與人之間的矛盾，應(yīng)當(dāng)重拾哈貝馬斯的交往理性理論，緩和權(quán)利義務(wù)失衡的緊張關(guān)系。最后，代碼技術(shù)以其規(guī)制屬性而具有了“權(quán)力”的性質(zhì)，針對這一新型“權(quán)力”，傳統(tǒng)的權(quán)力治理框架必須適時完善，才能更好地回應(yīng)理論和實踐中的問題?？偟貋碚f，數(shù)字化時代的所有技術(shù)均是密切相關(guān)的，因此在研究中應(yīng)當(dāng)基于整體性的視角，而不是孤立地看各個技術(shù)如何治理。對于代碼問題的研究亦可以為其他技術(shù)問題的解決提供助力?，F(xiàn)階段所有的技術(shù)，包括代碼、算法、數(shù)據(jù)、人工智能等，均不能脫離其工具屬性，風(fēng)險成因的主要因素并非技術(shù)本身，而在于人。如何在彌補(bǔ)人類理性和工具理性不足的基礎(chǔ)上，促進(jìn)二者更好地結(jié)合，是目前研究應(yīng)當(dāng)思考的主要向度。