周長軍 韓 晗

一、問題的提出

國家監(jiān)察體制改革推行以來，職務犯罪監(jiān)察程序與刑事訴訟程序如何銜接，成為法學界與實務界共同聚焦的話題，并在根本上關(guān)涉反腐敗工作的成效及其法治化進程。

在監(jiān)察程序與刑事訴訟程序的銜接方面，監(jiān)察立案程序的設計至關(guān)重要。根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定，監(jiān)察立案表征著監(jiān)察調(diào)查程序的開啟，監(jiān)察機關(guān)通過調(diào)查活動的開展查明被調(diào)查人的行為性質(zhì)是職務違法還是職務犯罪。但當監(jiān)察機關(guān)認定被調(diào)查人的行為構(gòu)成職務犯罪并移送檢察機關(guān)審查起訴時，檢察機關(guān)是否還需要進行刑事立案，這在2018年頒布的《監(jiān)察法》和隨后修訂的《刑事訴訟法》中均未作出明確規(guī)定。這樣一來就存在如下亟待回答的問題：在監(jiān)察機關(guān)辦理的職務犯罪案件中，是否需要在監(jiān)察立案之外再進行刑事立案？如果需要，那么監(jiān)察立案與刑事立案的關(guān)系如何？是合二為一，還是前后相繼的兩個獨立程序？如果是兩個獨立程序，則刑事立案程序如何設置？檢察機關(guān)在接受監(jiān)察機關(guān)調(diào)查終結(jié)移送審查起訴的案件后，是直接辦理刑事立案手續(xù)，還是先經(jīng)過審查再決定是否進行刑事立案？而如果是合二為一，則檢察機關(guān)受理監(jiān)察機關(guān)移送的刑事案件后就可以直接審查起訴。但問題仍然存在：對于檢察機關(guān)審查起訴前監(jiān)察機關(guān)所適用的強制性調(diào)查措施，如何進行監(jiān)督以防范其不規(guī)范使用？辯護律師能否介入監(jiān)察調(diào)查活動？檢察機關(guān)能否監(jiān)督監(jiān)察調(diào)查活動？如此等等。

對這些問題的回答，不僅關(guān)系到監(jiān)察案件中刑事訴訟程序開始時點的認定，更為重要的是，它們還關(guān)涉著監(jiān)察調(diào)查程序中證據(jù)收集的法律規(guī)范和采信標準，決定了犯罪嫌疑人的產(chǎn)生時間以及辯護律師、檢察機關(guān)能否介入監(jiān)察調(diào)查程序開展相關(guān)的活動。

在當下實踐中，監(jiān)察機關(guān)采行的是一體化立案模式，職務違法立案與職務犯罪立案合一，但這種做法在證據(jù)收集規(guī)范標準和被調(diào)查人權(quán)利保障方面容易受到質(zhì)疑。學界對監(jiān)察立案制度的既有研究尚不能充分疏解監(jiān)察辦案人員的觀念滯礙，無法有效地解決實踐中存在的突出問題。鑒于此，本文擬結(jié)合實證調(diào)研，分析監(jiān)察案件一體化立案模式的得失，闡釋二元化立案模式的理論脈絡和法治意義，進而探求我國監(jiān)察立案制度的優(yōu)化路徑，旨在實現(xiàn)職務犯罪查處效能和辦案質(zhì)量的有機統(tǒng)一。

二、立案程序的規(guī)范功能

在監(jiān)察機關(guān)辦理的職務犯罪案件中，是否需要在監(jiān)察立案之外再進行刑事立案，這涉及立案程序的規(guī)范功能。對于涉嫌犯罪的行為，在正式調(diào)查之前設置單獨的立案程序，是極具中國特色的制度安排。世界上絕大多數(shù)國家并未采行此種制度，我國也有學者和實務人員建議廢除之。但筆者認為，在我國目前的法治發(fā)展階段和國情背景下，保持刑事立案程序的設置，仍然極具必要性和重要性。

(一)程序控制：強制性措施使用權(quán)力運行邊界的明晰化

在我國，保留刑事立案程序，主要目的是實現(xiàn)對刑事辦案機關(guān)強制性調(diào)查權(quán)力的有效控制。根據(jù)我國法律規(guī)定，無論是刑事偵查程序還是監(jiān)察調(diào)查程序，均未采行司法審查與令狀制度。對強制性偵查或調(diào)查措施的使用之控制，主要依賴刑事立案程序的“門檻”阻擋功能，通過立案程序的設置，將那些對人身自由、財產(chǎn)、隱私等基本權(quán)利干預較大的強制性措施，限定在刑事立案后使用，從而劃定了強制性措施使用權(quán)力的邊界，這有助于防止辦案人員濫用強制性偵查或調(diào)查措施。正如有學者指出的那樣，“只要我國不采取對強制性偵查行為的外部控制模式，只要不寄希望于通過司法審查和令狀原則來解決強制措施的合法性問題，那么利用立案程序來約束可能侵犯公民權(quán)利的偵查行為就仍然十分必要”(1)姚莉：《監(jiān)察案件的立案轉(zhuǎn)化與“法法銜接”》，《法商研究》2019年第1期。。刑事立案作為一項權(quán)力控制的制度設計，其開啟需要達到相應的標準且需要履行法定的審批程序，因而可以視為是對司法審查和令狀制度的功能性替代。

(二)性質(zhì)轉(zhuǎn)換：犯罪調(diào)查活動的正式化

區(qū)分罪與非罪是刑事實體法研究的基本問題，區(qū)分刑事辦案程序與非刑事辦案程序則是刑事訴訟程序運行的前提。刑事辦案程序正式開啟的標志就是立案，故有學者指出，“刑事訴訟的‘立案’開啟了訴訟程序，缺少立案程序刑事訴訟在邏輯上是無法成立的；具體地說，刑事立案程序所立之案件乃偵查與審查起訴的對象，沒有案件偵查與審查起訴的基礎便不存在了?！?2)陳衛(wèi)東：《職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序若干問題研究》，《政治與法律》2018年第1期。換言之，刑事立案是辦案機關(guān)調(diào)查活動性質(zhì)發(fā)生“質(zhì)變”的關(guān)鍵節(jié)點。刑事立案程序開啟前，偵查機關(guān)或監(jiān)察機關(guān)也能開展一定的初步調(diào)查活動，但這不能視為正式的犯罪調(diào)查，而只能歸屬于一般性的非犯罪調(diào)查活動；刑事立案程序開啟后，則意味著犯罪調(diào)查活動的正式進行，確立了后續(xù)審查起訴和刑事審判的“對象”。因此，只有設置刑事立案程序，才能明晰行政調(diào)查/監(jiān)察調(diào)查與刑事調(diào)查的轉(zhuǎn)換，否則二者容易發(fā)生混同，并衍生出證據(jù)轉(zhuǎn)化、強制性措施控制等方面的問題。

(三)身份確立：犯罪嫌疑人權(quán)利保障的明確化

刑事立案不僅是刑事追訴權(quán)和審判權(quán)運行的前提，而且是被調(diào)查人身份轉(zhuǎn)換為犯罪嫌疑人的起點。這就標志著，被調(diào)查人自此可以行使刑事訴訟法賦予犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，如自行辯護權(quán)、會見律師權(quán)、申請回避權(quán)、不被強迫自證其罪權(quán)等。相應地，辦案機關(guān)應當履行告知和保障義務，使犯罪嫌疑人了解其訴訟權(quán)利并有效實現(xiàn)。如果缺失了刑事立案程序，則對于犯罪嫌疑人的身份是否確立以及何時確立的問題，必然會出現(xiàn)不同的認識乃至紛爭，被追訴人的訴訟權(quán)利行使也會遇到障礙乃至受到侵犯。比如，正是由于相關(guān)法律沒有規(guī)定監(jiān)察機關(guān)辦理的職務犯罪案件要進行刑事立案，因而在2018年修訂《刑事訴訟法》增設第170條之前的實踐中，當監(jiān)察機關(guān)將調(diào)查終結(jié)的案件移送檢察機關(guān)審查起訴后，有些檢察機關(guān)就明確否定和拒絕律師在被調(diào)查人的留置措施轉(zhuǎn)為逮捕前行使會見權(quán)。

三、一體化立案模式：當前監(jiān)察立案的實踐遵循

(一)一體化立案模式的運行特征

根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則》(以下簡稱《執(zhí)紀規(guī)則》)、《監(jiān)察法》《監(jiān)察法實施條例》等規(guī)范性文件的規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)行使職務違法與職務犯罪調(diào)查權(quán)，與黨的紀律檢查委員會合署辦公，《執(zhí)紀規(guī)則》與《監(jiān)察法》還分別規(guī)定了紀委立案與監(jiān)察立案的程序。從形式上看，這是兩套不同的立案程序，但實際上二者密切相關(guān)。具體而言，當紀檢監(jiān)察機關(guān)受理案件線索后，會進行初步的篩選與分流，對于大部分情節(jié)輕微或者不屬于職務違法、職務犯罪的案件，一般僅由紀委立案；如果需要對被調(diào)查人給予撤銷黨內(nèi)職務(含)以上處分的，則會同時進行紀委立案和監(jiān)察立案；如果涉及職務違法、職務犯罪的案件，則區(qū)分情況處理：被調(diào)查人是黨員的，同時進行紀委立案與監(jiān)察立案，但調(diào)查活動一起進行，即“刑行紀一體化”；被調(diào)查人為非黨員的，通常只進行監(jiān)察立案。筆者在調(diào)研中了解到，紀委立案不一定會同時進行監(jiān)察立案，但監(jiān)察立案一般會伴隨著紀委立案。在后一種情況下，監(jiān)察立案事實上就標志著違紀調(diào)查、職務違法調(diào)查和職務犯罪調(diào)查活動的同時開啟，而且據(jù)權(quán)威機關(guān)解釋，監(jiān)察機關(guān)調(diào)查終結(jié)將案件移送檢察機關(guān)后，檢察機關(guān)直接審查起訴，不需要再進行立案(3)中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室:《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，北京：中國方正出版社，2018年，第212頁。。故本文將其稱為一體化立案模式。該模式具有以下特征：

其一，性質(zhì)具有復合性。在這種立案模式下，不區(qū)分案件事實的性質(zhì)是職務犯罪還是職務違法，而是作為一個整體的監(jiān)察事實，監(jiān)察機關(guān)在初步核實后采取統(tǒng)一的監(jiān)察立案程序開啟正式調(diào)查，正式調(diào)查之前不存在獨立的針對職務犯罪的刑事立案程序。

其二，啟動標準低于刑事立案。刑事訴訟法規(guī)定，刑事立案的標準是“有犯罪事實，依法需要追究刑事責任”；而根據(jù)有關(guān)的權(quán)威解釋，監(jiān)察機關(guān)“凡需要立案的，應當已經(jīng)掌握部分職務違法或者職務犯罪的事實和證據(jù)”(4)中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室:《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，第186頁。，《執(zhí)紀規(guī)則》第37條也作出類似規(guī)定，即“凡報請批準立案的，應當已經(jīng)掌握部分違紀或者職務違法、職務犯罪事實和證據(jù)”。可見，只要被調(diào)查的公職人員達到違紀標準，與紀委合署辦公的監(jiān)察委員會就可以進行監(jiān)察立案，其法定標準比刑事立案標準要低。

其三，立案后的調(diào)查措施具有混合性。在一體化立案模式下，立案后，原本適用于違紀案件、職務違法案件、職務犯罪案件的調(diào)查措施基本上就不再受制于案件性質(zhì)的限定，而是可以根據(jù)監(jiān)察機關(guān)的辦案需要和便利打通使用。對比分析《執(zhí)紀規(guī)則》第40條與《監(jiān)察法實施條例》第55條后不難發(fā)現(xiàn)，調(diào)查活動中既可以適用常規(guī)獲取信息類的談話、訊問、詢問、勘驗檢查、鑒定措施，也可以適用限制財物權(quán)益類的搜查、查詢、調(diào)取、查封、扣押、凍結(jié)以及采取技術(shù)調(diào)查措施，還可以適用限制人身自由類的留置、限制出境、通緝等措施，整體上不存在違紀調(diào)查措施、職務違法調(diào)查措施與職務犯罪調(diào)查措施的區(qū)分，具有適用上的便利性。

(二)一體化立案模式存在的問題

采取一體化監(jiān)察立案模式，有助于整合反腐敗資源，便利監(jiān)察機關(guān)開展調(diào)查活動，進而提高監(jiān)察機關(guān)的辦案能力和治罪效能，為反腐敗斗爭取得壓倒性勝利并全面鞏固提供有力的制度支撐。不過，筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，一體化立案模式也存在不少亟待重視和解決的問題。

其一，案件性質(zhì)實質(zhì)認定的前置化問題較為突出。從目前的辦案實踐來看，紀檢監(jiān)察機關(guān)在案件初步核實階段，認為有立案必要時，通常先進行紀委立案，但在是否同時出具一套監(jiān)察立案文書時，往往會考慮案件性質(zhì)尤其是后續(xù)可能對被調(diào)查人作出的處分。如果被調(diào)查人行為的危害性達到一定程度，擬給予撤銷黨內(nèi)職務(含)以上處分，或者如果被調(diào)查人的行為構(gòu)成職務犯罪欲移送司法機關(guān)，則一般會同時作出監(jiān)察立案決定。由于監(jiān)察立案需要履行內(nèi)部審批手續(xù)，因而有些辦案人員在進行立案匯報時，為提高審批成功率和防范日后出現(xiàn)撤案風險，往往會盡可能地強化初步核實措施的力度以實現(xiàn)定性的準確化。盡管從理論上講，監(jiān)察機關(guān)在考慮是否立案時，不可避免地會對被調(diào)查人的行為性質(zhì)是違紀、職務違法還是職務犯罪進行預判，這種預判的性質(zhì)應當是初步的、暫時的和可逆的，但在監(jiān)察辦案實踐中在一定程度上出現(xiàn)了對案件“實質(zhì)定性”的現(xiàn)象。有的監(jiān)察機關(guān)在立案審批的討論會議中，往往不僅對被調(diào)查人的行為性質(zhì)進行議決，而且同時對其處置結(jié)果進行議決，以致對后續(xù)調(diào)查行為乃至案件走向起到了實質(zhì)性影響，在一定程度上有“先定后查”之嫌。

其二，立案程序與調(diào)查活動的“一對多”現(xiàn)象，導致監(jiān)察立案一定程度上的功能虛置。如前所論，刑事立案程序與其他性質(zhì)的立案程序分別對應著不同的調(diào)查活動，或者說，立案后授權(quán)辦案機關(guān)采取的調(diào)查措施有別。但在一體化立案模式下，往往是違紀、職務違法與職務犯罪的調(diào)查一同進行，呈現(xiàn)出立案的“單一性”對應多元化調(diào)查活動的現(xiàn)象，立案程序的規(guī)范功能由此難以得到充分彰顯。比如，根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定，嚴重職務違法案件也可以適用留置措施，這就使得職務違法與職務犯罪案件在強制調(diào)查措施適用上本應具有的區(qū)別不復存在。

其三，刑事訴訟的起點不明，導致程序銜接上的認識紛爭和程序轉(zhuǎn)換規(guī)范困境。傳統(tǒng)上，我國刑事訴訟采取程序啟動型模式，立案是刑事訴訟的法定起點，未經(jīng)立案無從談起刑事訴訟活動的進行。在此背景下，對于監(jiān)察機關(guān)調(diào)查終結(jié)移送檢察機關(guān)審查起訴的案件，監(jiān)察立案能否認定為刑事立案，理論界與實務界均存在較大的認識分歧?？隙ㄕ哒J為，惟此才能確保刑事公訴案件從立案經(jīng)調(diào)查、起訴、審判到執(zhí)行的流程完整性(5)中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室:《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，第186—216頁。。反對意見則認為，監(jiān)察機關(guān)不是刑事辦案機關(guān)，也就不能成為刑事立案的主體，因而監(jiān)察立案程序不能等同于刑事立案程序(6)參見陳衛(wèi)東：《職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序若干問題研究》，《政治與法律》2018年第1期，等等。。在持反對意見的論者中，有的主張應當確立“形式立案”，即檢察機關(guān)對監(jiān)察機關(guān)移送的案件不做實質(zhì)性的過濾審查，以受案代替刑事立案，但須明確受案具有開啟刑事訴訟程序的功能(7)董坤：《法規(guī)范視野下監(jiān)察與司法程序銜接機制——以〈刑事訴訟法〉第170條切入》，《國家檢察官學院學報》2019年第6期。；但也有學者建議，在審查起訴環(huán)節(jié)增設特別立案程序，檢察機關(guān)對監(jiān)察機關(guān)移送的案件在決定是否刑事立案時要進行實質(zhì)審查，發(fā)揮過濾功能(8)封利強：《檢察機關(guān)提前介入監(jiān)察調(diào)查之檢討——兼論完善監(jiān)檢銜接機制的另一種思路》，《浙江社會科學》2020年第9期。。可謂仁智互見，聚訟紛紜。受此影響，實踐中檢法機關(guān)對于監(jiān)察機關(guān)移送起訴案件的處理常常會面臨一些難題，比如退回補充調(diào)查的性質(zhì)界定和證據(jù)收集標準等，有時甚至無所適從。

其四，被調(diào)查人的權(quán)利保障存在短板。一方面，一體化立案模式導致職務犯罪調(diào)查的啟動標準實質(zhì)性降低，不利于被調(diào)查人的權(quán)利保障。在一體化立案模式下，監(jiān)察立案不必達到刑事立案的標準即可開啟案件調(diào)查，盡管最終會作出刑、行、紀的不同處理，但在整個調(diào)查過程中是不區(qū)分調(diào)查活動性質(zhì)的，從而不僅降低了職務犯罪證據(jù)的準入門檻，還加大了非法證據(jù)的排除難度，影響了被調(diào)查人的權(quán)益保障。在這方面，有觀點認為，在《監(jiān)察法》并不嚴格區(qū)分職務違法調(diào)查與職務犯罪調(diào)查的前提下，會提高職務違法的調(diào)查措施門檻，同樣有利于保障被調(diào)查人的權(quán)益(9)縱博：《監(jiān)察委員會調(diào)查權(quán)運行法治化的若干問題探討》，《寧夏社會科學》2018年第3期。。筆者以為，此判斷適用于職務違法調(diào)查或許能夠成立，但適用于職務犯罪調(diào)查就存在問題，因為相對于刑事立案，監(jiān)察立案的門檻之低是毋庸置疑的，因而在職務犯罪調(diào)查活動中容易出現(xiàn)權(quán)力行使不規(guī)范問題。另一方面，在一體化立案模式下，律師難以介入監(jiān)察調(diào)查活動為被調(diào)查人提供法律幫助。從實踐中監(jiān)察機關(guān)辦理的案件情況看，違紀違法行為占據(jù)絕大多數(shù)(見表1)，此類行為的社會危害性低，受到的處理也較輕，輕至談話函詢、提醒批評，重的也不過是職務調(diào)整或開除，因而律師介入此類案件調(diào)查的必要性和可行性不足，由此削弱了對占比較小(3%—4%)但處置較重的職務犯罪案件的權(quán)利保障標準和保障效果。

表1 2018—2021年全國紀檢監(jiān)察機關(guān)“四種形態(tài)”運用情況(10)西南公法研究：《2018—2021紀檢監(jiān)察機關(guān)查辦案件部分數(shù)據(jù)對比》，https://mp.weixin.qq.com/s/3jGk2F7yyn_ckb4HMmbfOA， 訪問日期：2022年2月26日。

四、二元化立案模式：質(zhì)疑與回應

(一)二元化立案模式的提倡

正是基于對一體化監(jiān)察立案模式之弊的反思，包括筆者在內(nèi)的一些學者提出了二元化立案改革思路，建議將一體化的監(jiān)察立案區(qū)分為職務違法立案與職務犯罪立案，以便為職務違法調(diào)查與職務犯罪調(diào)查劃定相對清晰的邊界，明確刑事強制措施和技術(shù)偵查手段的適用節(jié)點和適用范圍，推進監(jiān)察調(diào)查活動的法治化(11)參見周長軍：《監(jiān)察委員會調(diào)查職務犯罪的程序構(gòu)造研究》，《法學論壇》2018年第2期。另請參見龍宗智：《監(jiān)察體制改革中的職務犯罪調(diào)查制度完善》，《政治與法律》2018年第1期；陳瑞華：《論監(jiān)察委員會的調(diào)查權(quán)》，《中國人民大學學報》2018年第4期；姚莉：《監(jiān)察案件的立案轉(zhuǎn)化與“法法銜接”》，《法商研究》2019年第1期；等等。。具體而言，紀委監(jiān)委初步核實所受理的腐敗問題線索后，對于存在違紀與職務違法行為需要追究黨紀政紀責任的公職人員，先進行違紀違法立案；經(jīng)調(diào)查，認為涉嫌存在職務犯罪行為，需要追究刑事責任的，則開啟職務犯罪立案程序。如果在進行違紀違法立案時，已經(jīng)有證據(jù)證明被調(diào)查人涉嫌職務犯罪，依法需要追究刑事責任的，應當同時進行違紀違法立案與職務犯罪立案；如果在違紀違法立案之后的調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)職務犯罪線索，則應進行職務犯罪立案并開啟調(diào)查；如果在職務犯罪立案之后的調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)了違紀或職務違法線索，則應進行違紀違法立案。違紀違法立案及后續(xù)調(diào)查活動，適用《監(jiān)察法》《政務處分法》《執(zhí)紀規(guī)則》等規(guī)范性文件的規(guī)定；刑事立案及后續(xù)調(diào)查活動，則適用刑事訴訟法、刑法的規(guī)定。

二元化立案模式的建構(gòu)，為監(jiān)察機關(guān)辦理職務犯罪案件中聚訟紛紜的追訴時效、監(jiān)察證據(jù)使用資格、退回補充調(diào)查等問題的解決提供了制度依循，為檢察機關(guān)的監(jiān)督、律師的介入掃清了實踐障礙，有助于破解當下監(jiān)察法與刑事訴訟法銜接過程中存在的諸多難題。

(二)對二元化立案模式的質(zhì)疑

不過，從調(diào)研結(jié)果來看，許多法律實務人員認為，二元化立案程序繁瑣，效率不足，與監(jiān)察辦案實踐存在較大脫節(jié)；一些學者對此模式也提出了質(zhì)疑。綜括起來，主要有如下幾方面的觀點：

其一，“過于理想化”論。此種觀點認為，二元化立案模式的理想化色彩較重，很難落實(12)梁坤、梁斌：《監(jiān)察調(diào)查一體化程序之證成》，《中國刑警學院學報》2021年第3期。。具體而言，在監(jiān)察調(diào)查過程中，違紀事實、職務違法事實與職務犯罪事實往往交織在一起，被調(diào)查人涉嫌職務違法亦或職務犯罪，只有通過開展調(diào)查活動才能確定；在調(diào)查程序啟動前，要求調(diào)查人員明確啟動何種調(diào)查程序，顯然對調(diào)查人員提出了過高要求，違背了正常的司法認知規(guī)律，調(diào)查人員也難以作出準確的判斷，因而二元化的立案設置不如一體化立案模式更具可行性。

其二，“區(qū)分標準不合理”論。此種觀點指出，“以不法行為的法律性質(zhì)(普通違法或犯罪)劃分程序規(guī)則(行政查處程序或刑事偵查程序)是現(xiàn)下對政府查處行為程序劃分的唯一標準”(13)葉青、程衍：《關(guān)于獨立監(jiān)察程序的若干問題思考》，《法學論壇》2019年第1期。，但存在標準泛化或僵化的缺陷，是不合理的。因此，以職務違法與職務犯罪的性質(zhì)區(qū)分為標準推行二元化立案模式，也是存在問題的。

其三，“法理依據(jù)不足”論。此種觀點質(zhì)疑監(jiān)察案件設置刑事立案程序的依據(jù)不足，認為將立案作為刑事訴訟成立的必備要件是值得商榷的，并指出從法理上講，即便沒有刑事立案程序，刑事訴訟依然可以進行，因而應當尊重《監(jiān)察法》對職務犯罪調(diào)查及移送起訴的特殊規(guī)定，維持現(xiàn)行的一體化立案模式(14)縱博：《監(jiān)察委員會調(diào)查權(quán)運行法治化的若干問題探討》，《寧夏社會科學》2018年第3期。。

其四，“制約效果存疑”論。此種觀點認為，無論何種立案模式，歸根結(jié)底都是監(jiān)察機關(guān)的內(nèi)部程序，因而，即使對違法調(diào)查程序和犯罪調(diào)查程序進行嚴格區(qū)分，“在實踐中做到提高立案標準，立案本身對于各種調(diào)查措施的實施仍不構(gòu)成制約，因為監(jiān)察調(diào)查措施也實行啟動便宜主義，所以相當于沒有對癥下藥”(15)縱博：《監(jiān)察委員會調(diào)查權(quán)運行法治化的若干問題探討》，《寧夏社會科學》2018年第3期。。另有學者以行政違法調(diào)查程序與刑事犯罪調(diào)查程序的區(qū)分實踐為視角加以論證，認為“盡管立法嚴格區(qū)分行政違法與刑事犯罪的調(diào)查程序，以強化對二者的程序控制，但司法實踐中以違法調(diào)查程序調(diào)查犯罪、或以犯罪調(diào)查程序調(diào)查違法等權(quán)力失控的現(xiàn)象依然時常發(fā)生”(16)梁坤、梁斌：《監(jiān)察調(diào)查一體化程序之證成》，《中國刑警學院學報》2021年第3期。。

其五，“調(diào)查效率削弱”論。此種觀點認為，對違法或犯罪的定性需要以查清事實為前提，圍繞同一事實分別展開調(diào)查會導致大量的重復勞動(17)封利強：《檢察機關(guān)提前介入監(jiān)察調(diào)查之檢討——兼論完善監(jiān)檢銜接機制的另一種思路》，《浙江社會科學》2020年第9期。。另有學者指出，單獨設立刑事立案程序，黨紀調(diào)查、政紀調(diào)查與刑事偵查的內(nèi)部劃分，將會在內(nèi)部割裂監(jiān)察權(quán)，使得監(jiān)察機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)依不同程序各行其是，獨立的監(jiān)察權(quán)難以形成，反腐力量無法在實質(zhì)上實現(xiàn)整合，有礙于反腐調(diào)查效率，與監(jiān)察體制改革的初衷不符(18)葉青、程衍：《關(guān)于獨立監(jiān)察程序的若干問題思考》，《法學論壇》2019年第1期。。

(三)對二元化立案模式質(zhì)疑的回應

上述質(zhì)疑盡管有一定的道理，但整體上難以成立，因而有必要給予理論上的回應。

其一，二元化立案模式有助于不同訴訟價值的均衡實現(xiàn)。在監(jiān)察立案制度設計上，一體化立案模式與二元化立案模式各有優(yōu)勢，前者更為強調(diào)對腐敗現(xiàn)象的控制效果，即時性特征突出，后者則更為強調(diào)維護犯罪追訴程序的獨立性，重視構(gòu)建職務犯罪治理與被調(diào)查人權(quán)利保障相統(tǒng)一的法治生態(tài)系統(tǒng)。從長遠來看，在充分發(fā)揮監(jiān)察辦案方法性要素對反腐敗工作積極作用的同時，也應當重視對監(jiān)察權(quán)力的規(guī)范和監(jiān)督，防止監(jiān)察調(diào)查權(quán)力的不規(guī)范行使。二元化監(jiān)察立案模式顯然更能在促進反腐敗工作、保障被調(diào)查人權(quán)利、防范冤假錯案等方面發(fā)揮有效的程序自制力。

其二，二元化立案模式具有正當性和必要性。首先，如前所論，在我國刑事訴訟制度背景下，刑事立案程序的單獨設立是極具本土特色的制度安排，是對監(jiān)察機關(guān)強制性調(diào)查措施適用權(quán)力的控制機制，具有重要的訴訟功能。其次，從法理上講，監(jiān)察調(diào)查活動特別是留置措施的適用中亟需律師的介入，但目前存在的主要障礙是，被調(diào)查人的行為有可能只是違紀或職務違法，因此倘若允許律師介入，無疑會過高地設定了被調(diào)查人的權(quán)利保障標準，有違比例原則，而只有將監(jiān)察立案區(qū)分為違紀違法立案與職務犯罪立案，才能夠較好地解決律師介入問題。綜上分析，將一體化立案模式調(diào)整為二元化立案模式，具有法理正當性和現(xiàn)實必要性。

其三，二元化立案模式具有實踐可行性。一方面，該模式的落地不需要監(jiān)察機關(guān)作出太大的內(nèi)設機構(gòu)改革，只要在監(jiān)察機關(guān)現(xiàn)有的審查調(diào)查部門中進行適當?shù)穆毮芊止?，明確違紀違法調(diào)查與職務犯罪調(diào)查的專門負責機構(gòu)即可。另一方面，由于立法語言表述的局限性和具體案件的復雜性，在實踐中，違紀事實、職務違法事實與職務犯罪事實的確常常交織在一起，但案件線索的交織性與案件調(diào)查的分類進行并不矛盾，只要安排好職務犯罪調(diào)查部門與違紀違法調(diào)查部門在監(jiān)察調(diào)查中的地位與關(guān)系，確保二者之間在案件線索移交方面銜接順暢，配合到位，分類調(diào)查就具有可操作性。

其四，二元化立案模式的監(jiān)督制約效果是明顯的。根據(jù)刑事立案原理，對人身自由、財產(chǎn)或隱私造成重大干預的強制性調(diào)查措施，只能在刑事立案之后才能使用，從而借助于刑事立案條件的“門檻”設定強制性措施的適用標準，規(guī)范調(diào)查措施的適用以及證據(jù)的收集、固定和運用，控制辦案機關(guān)對被追訴人基本權(quán)利的限制或剝奪行為，防止調(diào)查權(quán)力的不規(guī)范行使。當然，對監(jiān)察調(diào)查權(quán)力的監(jiān)督制約和規(guī)范是一個系統(tǒng)工程，并非僅僅依靠二元化立案模式的建構(gòu)就能完全實現(xiàn)，其他的諸如強制性監(jiān)察調(diào)查措施的審批、被調(diào)查人律師幫助權(quán)利的保障、檢察機關(guān)的監(jiān)督等，共同構(gòu)成完整的監(jiān)督制約體系，因而在采取二元化立案模式的同時，尚需進行相關(guān)的制度完善。

其五，二元化立案模式的效率與效益問題需辯證分析。單從個案辦理效率來看，較之于二元化立案模式，一元化立案模式似乎更具優(yōu)勢。因為監(jiān)察機關(guān)不僅可以較為容易地達到立案標準，而且立案后能夠便利地選用其想采取的監(jiān)察調(diào)查措施，紀行刑一體化，有助于快速突破被調(diào)查人的口供，收集到足夠的案件證據(jù)，將被調(diào)查人繩之以法(紀)。但與此同時，由于強制性調(diào)查措施的使用條件比較寬松，主要是通過內(nèi)部審批程序進行控制，缺乏司法機關(guān)的審查，律師也難以介入進行監(jiān)督，因而易于出現(xiàn)辦案手段不節(jié)制甚至濫用強制性調(diào)查措施的現(xiàn)象，從而侵犯被調(diào)查人的合法權(quán)利，損害監(jiān)察機關(guān)的形象和法律的權(quán)威性，削弱監(jiān)察制度的效益價值。為此，需要進行審慎的價值衡量。前述質(zhì)疑二元化立案模式有礙監(jiān)察調(diào)查效率的觀點顯然未能充分慮及這一點。換言之，監(jiān)察立案程序的建構(gòu)必須合理兼顧公正、效率、效益等多元價值的追求。不僅如此，倘若換一種視角分析，二元化立案模式未必一定就削弱了辦案效率。相反，由于違紀調(diào)查與職務違法調(diào)查的范圍十分廣泛，若事無巨細一股腦地進行調(diào)查，反而可能會影響職務犯罪案件的調(diào)查效率。因此，二元化立案模式對職務犯罪調(diào)查與違紀違法調(diào)查的適度分離，使其運行于不同的程序軌道，無疑能夠優(yōu)化監(jiān)察辦案力量的配置，提升調(diào)查效率特別是職務犯罪的調(diào)查效率。

綜上所論，從監(jiān)察制度發(fā)展和職務犯罪追訴的長遠來看，二元化立案模式應當成為監(jiān)察立案制度的改革方向。

五、監(jiān)察立案的制度優(yōu)化

優(yōu)化監(jiān)察立案制度，除采行二元化立案模式外，還應當健全立案審批制度，構(gòu)建獨立的職務犯罪調(diào)查程序。

(一)二元化立案模式的具體展開

關(guān)于二元化立案模式的構(gòu)建，在前文分析的基礎上，可進一步展開如下：

首先，在監(jiān)察機關(guān)內(nèi)設的審查調(diào)查機構(gòu)中進行分工，成立單獨的職務犯罪調(diào)查室或者職務犯罪調(diào)查局，專門負責職務犯罪案件的調(diào)查，從而形成職務犯罪調(diào)查部門與違紀違法調(diào)查部門并立的格局，二者的關(guān)系有些類似于公安機關(guān)內(nèi)部刑偵部門與行政執(zhí)法部門的關(guān)系。與此相應，對監(jiān)察辦案人員進行適度分離和專業(yè)化培訓，不同調(diào)查部門的負責人與辦案人員之間可以定期或不定期地進行輪崗流動。有主張“相對二元化模式”的學者認為，應當在立案程序分離的基礎上維持調(diào)查主體的合一性，因為“在同一機關(guān)內(nèi)部，執(zhí)法主體素質(zhì)差別不大，管理體制類似，即使實行主體分離對于保障被調(diào)查者權(quán)利的意義也不大，因此可以由同一主體統(tǒng)一監(jiān)察調(diào)查違法犯罪行為，以化解犯罪懲處如何與政務處分相銜接的難題，提高偵辦案件的效率?！?19)謝小劍：《職務違法與職務犯罪監(jiān)察調(diào)查程序“相對二元化模式”提倡》，《法商研究》2021年第5期。筆者對此不予認同，因為在調(diào)查主體合一的背景下，是很難實現(xiàn)立案程序?qū)嵸|(zhì)分離的。具體而言，合一化的調(diào)查主體在辦案便利性的需求驅(qū)動下，實踐中極易“脫實向虛”，將立案程序的分離設計異化為“卷宗上的程序分離”，從而滑向?qū)嵸|(zhì)上的一體化立案模式。

其次，監(jiān)察機關(guān)根據(jù)對腐敗問題線索的初核結(jié)果，進行二元化立案。具體說來，當被調(diào)查人只涉嫌違紀違法或只涉嫌職務犯罪時，監(jiān)察機關(guān)直接進行違紀違法立案或刑事立案，然后按照相應的程序規(guī)范展開調(diào)查，實際運行中幾乎不會出現(xiàn)需要職務犯罪調(diào)查部門與違紀違法調(diào)查部門進行銜接或配合的問題。但當被調(diào)查人同時涉嫌違紀違法和職務犯罪時，情況就較為復雜，需要區(qū)別處理：

其一，初核后發(fā)現(xiàn)被調(diào)查人既涉嫌違紀違法又涉嫌職務犯罪的，監(jiān)察機關(guān)應當同時進行違紀違法立案與職務犯罪立案，而且應遵循“職務犯罪調(diào)查部門主導、違紀違法調(diào)查部門輔助”的原則開展聯(lián)合調(diào)查活動。具體而言，對于被調(diào)查人實施的同時涉及違紀違法與職務犯罪的行為，應當以職務犯罪調(diào)查部門為主調(diào)查核實，違紀違法調(diào)查部門協(xié)助和配合。但對于被調(diào)查人實施的與職務犯罪無關(guān)的違紀違法行為，則由違紀違法調(diào)查部門調(diào)查核實。當然，考慮到一些案件的特殊情況，作為例外，也可以先進行職務犯罪調(diào)查，再進行違紀違法調(diào)查，但原則上應當一并作出處理。

其二，先進行違紀違法立案，在調(diào)查過程中又發(fā)現(xiàn)被調(diào)查人涉嫌職務犯罪線索的，違紀違法調(diào)查部門應當將此線索及時移交職務犯罪調(diào)查部門進行刑事立案調(diào)查，對違紀違法的評價和處理原則上應當在職務犯罪調(diào)查終結(jié)后一并作出。

其三，先進行職務犯罪立案，在調(diào)查過程中又發(fā)現(xiàn)被調(diào)查人涉嫌其他違紀違法線索的，職務犯罪調(diào)查部門應當將此線索及時移交違紀違法調(diào)查部門進行違紀違法立案，根據(jù)具體案情，違紀違法調(diào)查可以立即展開，也可以待職務犯罪調(diào)查結(jié)束后再行展開。需要提及的是，有主張二元化立案模式的研究者指出，在一開始就可以看出涉嫌職務犯罪的案件中，直接以涉嫌犯罪立案，不必再作涉嫌違法立案，因為“舉重以明輕”，涉嫌犯罪必然同時涉嫌違法(20)朱孝清：《刑事訴訟法與監(jiān)察法銜接中的若干爭議問題》，《中國刑事法雜志》2021年第1期。。筆者認為，此觀點可能沒有充分考慮到，實踐中涉嫌職務犯罪的被調(diào)查人可能同時涉嫌與職務犯罪無關(guān)的其他違紀違法行為，比如不按照有關(guān)規(guī)定向組織請示、報告重大事項等違反《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》的行為，或者“違反個人有關(guān)事項報告規(guī)定，隱瞞不報”等違反《政務處分法》的行為，它們難以與職務犯罪進行合并，需要單獨立案調(diào)查。

(二)健全立案審批制度

為進一步規(guī)范監(jiān)察立案活動，應當建立針對“案件證據(jù)達標性”和“初核行為合規(guī)性”的監(jiān)察內(nèi)部雙審機制。在監(jiān)察機關(guān)的立案審批過程中，不僅應當審查收集的證據(jù)是否達到了立案的法定證明要求，而且需要增加對初核行為合規(guī)性的審查。后者的審查內(nèi)容包括以下內(nèi)容：

一是初核行為是否經(jīng)過了相應的授權(quán)。審查初核行為的正當性是審查初核行為合規(guī)性的第一步，只有經(jīng)過授權(quán)的初核行為才具有正當性；對于未經(jīng)授權(quán)擅自開展的初核行為，監(jiān)察機關(guān)應當制止，更不得據(jù)此立案。

二是初核行為是否在初核權(quán)限內(nèi)進行。不同級別官員的管理權(quán)限并不相同，因而監(jiān)察辦案機關(guān)的調(diào)查權(quán)限是有限制的，其在初核過程中如果涉及初核權(quán)限之外的對象，應當及時匯報，不得擅自突破初核權(quán)限。

三是初核過程中是否使用了禁止使用的調(diào)查措施。在初核階段，嚴禁監(jiān)察機關(guān)使用監(jiān)察立案特別是職務犯罪立案后才允許使用的調(diào)查措施，以防止正式調(diào)查前置化，防范對初核對象權(quán)利的不當干預。

四是初核行為是否不當?shù)厍址噶顺鹾藢ο蟮娜松頇?quán)益與財產(chǎn)權(quán)益。在審批過程中，要對初核行為是否不當侵害了初核對象的人身權(quán)益與財產(chǎn)權(quán)益進行審核，以便將初核行為控制在合理限度內(nèi)。

雙審機制的確立，對監(jiān)察機關(guān)的初核權(quán)力構(gòu)成了有力的監(jiān)督制約，有助于維護初核對象的合法權(quán)益，確保監(jiān)察立案的妥當性。

此外，在立案審批過程中，監(jiān)察辦案人員進行的相關(guān)研判活動，應當以技術(shù)性討論為主，圍繞案件事實、證據(jù)狀況以及是否符合立案條件展開分析，避免過早、過多地進行案件定性的討論。對爭議較大的案件，可以考慮構(gòu)建檢察機關(guān)提前介入立案活動的制度，借助于提前介入，檢察機關(guān)為監(jiān)察人員的辦案活動提供咨詢或參考意見。

(三)建立獨立的職務犯罪調(diào)查程序

立案程序的改革及其功能發(fā)揮，尚需輔之以職務犯罪調(diào)查程序的獨立化建構(gòu)。

其一，根據(jù)調(diào)查程序的不同，分類安排監(jiān)察調(diào)查措施。從法理上講，被調(diào)查人的行為性質(zhì)不同，對其適用的法定調(diào)查措施也應當有所不同，這尤其體現(xiàn)在限制或剝奪人身自由、財產(chǎn)權(quán)益的調(diào)查措施以及技術(shù)調(diào)查措施的適用上。因此，對當下監(jiān)察辦案實踐中違紀調(diào)查、職務違法調(diào)查與職務犯罪調(diào)查措施打通適用的狀況需要加以變革。在這方面，可以采取兩步走的調(diào)整策略：在近期內(nèi)，遵循比例原則，減少乃至廢除違紀違法調(diào)查程序中采取的一些對人身自由、財產(chǎn)權(quán)益、隱私利益造成重大干預的強制性措施，嚴格控制違紀違法調(diào)查程序中強制性措施的適用；從長遠看，隨著監(jiān)察體制改革的深入和對腐敗行為的有效控制，應當逐步對部分強制性措施進行專屬化改革，將留置、技術(shù)調(diào)查、搜查、通緝等對被調(diào)查人的人身自由、財產(chǎn)權(quán)益、隱私權(quán)利干預較大的調(diào)查措施，從違紀違法調(diào)查程序中予以剝離，使之只能在職務犯罪調(diào)查程序中適用。

其二，構(gòu)建違紀違法調(diào)查程序與職務犯罪調(diào)查程序的銜接機制。主要包括：一是案件線索及時移送機制。對于違紀違法調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的職務犯罪線索或者職務犯罪調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的違紀違法線索，應當及時移交相應調(diào)查部門，形成案件線索的有序分流。二是調(diào)查措施的適用協(xié)調(diào)機制。在針對同一監(jiān)察對象的調(diào)查過程中，違紀違法調(diào)查部門與職務犯罪調(diào)查部門應當保持良好溝通，嚴格遵守程序法定原則，在辦案過程中不得互相借用調(diào)查措施，相同調(diào)查措施一般不應疊加適用或者輪換適用。

建立獨立的職務犯罪立案和調(diào)查程序，具有重要的實踐意義。一方面，它很好地契合了監(jiān)察機關(guān)強化內(nèi)部監(jiān)督的要求。隨著監(jiān)察體制改革的深化，監(jiān)察機關(guān)不僅通過設置嚴格的審批程序、專設內(nèi)部監(jiān)督部門等措施強化自我監(jiān)督，而且還在不斷強化“紀法銜接”與“法法貫通”，提升程序運行的規(guī)范化水平，防止辦案人員的調(diào)查權(quán)力濫用(21)本書編寫組：《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉案例解讀》，北京：中國方正出版社，2018年，第244—245頁。。從理論上講，程序分離是“紀法銜接”與“法法貫通”的前提。有學者就此指出，監(jiān)察調(diào)查程序的分離可以分為形式上的、積極的程序分離與實質(zhì)上的、消極的程序分離。前者主要是在法律規(guī)范層面對程序的分離進行合法化，后者則是在法律實踐中對程序主體、程序事項、程序措施的分離(22)馮俊偉：《國家監(jiān)察體制改革中的程序分離與銜接》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第6期。。職務犯罪立案和調(diào)查程序的獨立化設置，就是監(jiān)察案件中程序分離的關(guān)鍵所在，為“紀法銜接”與“法法貫通”提供了制度基礎和程序保障。另一方面，它有效地回應了被調(diào)查人權(quán)利保障的需要。建立獨立的職務犯罪立案和調(diào)查程序，能夠在一定程度上防范出現(xiàn)監(jiān)察機關(guān)以違紀違法調(diào)查之名行職務犯罪調(diào)查之實或者以職務犯罪調(diào)查之名行違紀違法調(diào)查之實現(xiàn)象，強化被調(diào)查人的權(quán)利保障。

與此同時，違紀違法調(diào)查程序與職務犯罪調(diào)查程序的分離還為律師的介入、檢察機關(guān)的法律監(jiān)督創(chuàng)造了條件和可能。如前所述，當下監(jiān)察調(diào)查的復合格局使得檢察機關(guān)的監(jiān)督和律師的介入面臨困難，在此背景下，職務犯罪立案和調(diào)查程序的獨立設置實現(xiàn)了紀、行、刑分立，能夠在制度層面為律師和檢察機關(guān)介入監(jiān)察機關(guān)對職務犯罪的調(diào)查活動，提供“物理意義上的可能性”，從而有效地兼顧了反腐效能與程序法治的價值追求。