苗道華

隨著“一帶一路”倡議的推進，我國企業(yè)積極“走出去”，在國際建設(shè)工程市場上參與激烈的國際競爭。由于我國企業(yè)自身的原因和國際建設(shè)工程市場的復(fù)雜多變性等多種因素綜合作用，“一帶一路”國際建設(shè)工程存在著突出的法律風(fēng)險。通過闡述“一帶一路”國際建設(shè)工程現(xiàn)狀與法律現(xiàn)狀，結(jié)合“一帶一路”國際建設(shè)工程典型案例，分析“一帶一路”國際建設(shè)工程存在的主要法律風(fēng)險，進而提出有針對性的風(fēng)險控制建議，以期對“一帶一路”國際建設(shè)工程的法律風(fēng)險控制提供理論支撐和普遍借鑒。

一、“一帶一路”國際建設(shè)工程的法律現(xiàn)狀

(一)“一帶一路”國際建設(shè)工程的現(xiàn)狀

2013年9月和10月，習(xí)近平主席提出“一帶一路”倡議。截至2022年6月30日，我國已與149個國家、32個國際組織簽署200多份共建“一帶一路”合作文件[1]?！耙粠б宦贰背h沿線地緣政治復(fù)雜，經(jīng)濟發(fā)展不平衡，文化多元[2]，既蘊含著廣闊的市場前景，又隱藏著巨大的法律風(fēng)險，這就更加需要我們進行風(fēng)險控制和應(yīng)對。

“一帶一路”倡議提出后，我國建筑企業(yè)積極開拓國際建設(shè)工程市場，提供了良好的發(fā)展機遇。以“一帶一路”沿線國家為例，尤其是2015年以來，我國對“一帶一路”沿線國家工程承包情況如表1所示。

表1 我國對“一帶一路”沿線國家工程承包情況(2015—2021)(金額單位：億美元)

從表1可以看出，我國對“一帶一路”沿線國家工程新簽合同占比、“一帶一路”承包工程金額占中國對外承包合同總金額的比例基本上都在50%以上，最高時接近60%，可以得出這樣一個結(jié)論：我國對“一帶一路”沿線國家投資占據(jù)我國對外投資的半壁江山，“一帶一路”國際建設(shè)工程市場大有可為。

(二)“一帶一路”國際建設(shè)工程的法律現(xiàn)狀

2.在國家司法實務(wù)案例方面，主要是最高人民法院發(fā)布的一系列典型案例。最高法在及時發(fā)布有關(guān)司法文件的基礎(chǔ)上，為更加公正高效審理涉“一帶一路”建設(shè)案件，充分發(fā)揮典型案例的示范和引領(lǐng)作用，陸續(xù)發(fā)布了三批典型案例，分別為2015年6月16日，發(fā)布8件第一批“一帶一路”建設(shè)典型案例；2017年5月15日，發(fā)布10件第二批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例；2022年2月28日，發(fā)布10件第三批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例。除發(fā)布典型案例外，最高法為服務(wù)和保障“一帶一路”建設(shè)，加強和規(guī)范案例指導(dǎo)工作，2019年2月25日，發(fā)布6件涉“一帶一路”建設(shè)專題指導(dǎo)性案例。截至目前最高法共發(fā)布34件涉“一帶一路”建設(shè)典型與指導(dǎo)性案例。

3.在國家司法審判實踐方面，主要是最高法審理的國際建設(shè)工程案件。根據(jù)Alpha案例庫統(tǒng)計顯示，最高法及省高院所受理及審結(jié)的此類案件裁判文書78份，其中有33份項目在境外，有45份項目在境內(nèi)，但存在涉外因素。由此可以看出，在國內(nèi)走到訴訟程序的國際建設(shè)工程案件數(shù)量還不太多，一方面是由于國際建設(shè)工程案件訴訟并非最好的選擇，一般會選擇協(xié)商、調(diào)解或者仲裁解決；另一方面也可能會選在在國外訴訟或者其他方式解決。

二、“一帶一路”國際建設(shè)工程的法律風(fēng)險

“一帶一路”沿線國家一方面由于所屬法系不同，法律規(guī)則不一致，對國際建設(shè)工程的認(rèn)識和理解也不同[3]，另一方面由于各國國情不同，加入國際條約的情形也不完全相同，再加上還有保留條款，就容易導(dǎo)致國際建設(shè)工程糾紛的發(fā)生。依據(jù)國際建設(shè)工程的實際進程和階段，將主要法律風(fēng)險分為以下四個階段進行闡述：

(一)工程招投標(biāo)階段的主要法律風(fēng)險

1.投標(biāo)前對東道國法律理解不到位的風(fēng)險

一是在主體資質(zhì)方面，有些國家如比利時、阿拉伯聯(lián)合酋長國等均對承包企業(yè)主體資質(zhì)有明確要求，需要提前向相關(guān)組織和政府有關(guān)部門申請資質(zhì)認(rèn)證后方可承包公共工程項目[4]。這就要求承包方需要提前了解東道國的要求，否則也會帶來相應(yīng)大風(fēng)險。

二是在企業(yè)習(xí)慣方面，國內(nèi)個別企業(yè)有把商業(yè)問題政治化的習(xí)慣，期待依靠政治手段化解工程承包過程中遇到的風(fēng)險[5]。以波蘭A2高速公路項目為例，投標(biāo)前沒有了解到勞工法律的不同，導(dǎo)致勞工成本異常增加；也沒有考慮到環(huán)保法律的不同，導(dǎo)致環(huán)保費用投入偏差大。發(fā)生問題后，企圖通過政治手段解決問題，最終無果，導(dǎo)致項目失敗。

三是在理解溝通方面，國內(nèi)企業(yè)面對模糊、甚或存在歧義的內(nèi)容，雙方溝通不到位，或者存在想當(dāng)然的理解和認(rèn)識。以沙特麥加輕軌項目為例[6]，雙方對于“開通35%運能”存在不同理解，但招標(biāo)方未進行任何澄清說明，投標(biāo)方也未進行詢問溝通，因雙方語言溝通不太順暢，尤其是國內(nèi)企業(yè)極其缺乏精通雙方語言的法務(wù)人員，導(dǎo)致國際建設(shè)工程項目工期的拖延和成本的增加。

其次，抗辯權(quán)行使內(nèi)容的限制。合同的當(dāng)事人實行抗辯權(quán)的目的在于要求對方履行合同債務(wù)，以保障自己合同債權(quán)的實現(xiàn)，進而促進合同目的的實現(xiàn)。所以業(yè)主在行使抗辯權(quán)的時候，不能影響其他業(yè)主的合法權(quán)益，也不能影響物業(yè)服務(wù)企業(yè)的日常工作。而且業(yè)主也不可以采取法律所禁止或者違反公序良俗的方式行使抗辯權(quán)。

2.投標(biāo)報價不謹(jǐn)慎導(dǎo)致的風(fēng)險

這也是國際建設(shè)工程法律風(fēng)險中的核心風(fēng)險[7]。國內(nèi)有的企業(yè)因為在國內(nèi)長期以來的影響，出于職業(yè)本能和國內(nèi)法律的“最低價中標(biāo)”規(guī)則，可能會在投標(biāo)時為了獲取中標(biāo)成功而故意壓低報價，沒有充分考慮到東道國政治、經(jīng)濟、法律、金融稅收等方面的綜合因素，沒有充分考慮到不同承包方式中各方權(quán)利義務(wù)均不相同的差異，從而導(dǎo)致風(fēng)險的發(fā)生。

(二)工程合同簽訂階段的主要法律風(fēng)險

1.法律適用的風(fēng)險

在國際建設(shè)工程合同簽訂時，選擇余地不是太大，一般會選擇適用國際條約、國際習(xí)慣或者國際通行的合同約定，也可能會選擇工程項目所在地國家的法律，但工程項目所在國立法水平和層次不一，在工程實際施工過程中，會遇到工程項目所在國法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的情況下，如何適用法律就會遇到相應(yīng)的風(fēng)險，產(chǎn)生分歧或者發(fā)生爭議時沒有明確的法律遵循，就會給工程項目帶來一種不確定性。

2.合同約定的風(fēng)險

國際建設(shè)工程合同一般選擇FIDIC合同，大多數(shù)情況下風(fēng)險較小。但因為工程施工過程中，政治、經(jīng)濟、自然條件復(fù)雜多變，再加上不可抗力的影響，往往導(dǎo)致風(fēng)險的出現(xiàn)，如需要業(yè)主要承包方提供的現(xiàn)場施工數(shù)據(jù)，因為約定不明確，再加上該數(shù)據(jù)通常是不充分或者不準(zhǔn)確的[8]，這往往就會導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。

(三)工程施工實施階段的主要法律風(fēng)險

此階段風(fēng)險較多，但主要的法律風(fēng)險有以下兩個方面：

1.工程質(zhì)量安全風(fēng)險

一方面，工程參與方?jīng)]有按照合同約定的要求和標(biāo)準(zhǔn)進行施工所造成的風(fēng)險，還有工程參與方對工程質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)和要求的認(rèn)識產(chǎn)生分歧所造成的風(fēng)險；另一方面，工程項目所在國政局是否穩(wěn)定、恐怖活動、民族宗教沖突等，再加上自然災(zāi)害(如地震、泥石流、火山爆發(fā)等)、新冠肺炎疫情等突發(fā)因素，均會對項目造成較大的安全風(fēng)險。

2.工程勞工環(huán)保風(fēng)險

一方面，工程勞工風(fēng)險是每個工程項目都會遇到的風(fēng)險。用工人員一般包括我國外派人員、工程項目所在國當(dāng)?shù)厝藛T，對于我國外派人員可能面臨簽證、資格和人身安全風(fēng)險，要考慮各東道國是否存在勞動力限制規(guī)定[9]；對于當(dāng)?shù)赜霉と藛T，可能面臨薪酬待遇、文化沖突、宗教習(xí)俗、風(fēng)俗習(xí)慣等方面的沖突，甚至?xí)葑兂晒彩录?/p>

另一方面，環(huán)保風(fēng)險是工程項目中一種嚴(yán)重且并不少見的風(fēng)險。世界各國都比較重視環(huán)境保護問題，這就要求工程項目在施工時要更加注重當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境保護[10]。例如，澳大利亞、新西蘭等國對于環(huán)保要求和執(zhí)法力度比我國還要高，此時，如果違法施工，不僅可能遭到行政處罰，而且還有可能面臨犯罪起訴的風(fēng)險。

(四)工程糾紛解決階段的主要法律風(fēng)險

在本階段的主要法律風(fēng)險是糾紛解決機制方面。國際建設(shè)工程糾紛解決一般采取協(xié)商、調(diào)解、爭議組織裁決、仲裁、訴訟等方式，而仲裁解決機制采用較為廣泛。仲裁解決糾紛的風(fēng)險在于仲裁裁決體系碎片化現(xiàn)象尤為突出，在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)仲裁裁決標(biāo)準(zhǔn)不一現(xiàn)象，使得仲裁雙方對于仲裁結(jié)果缺乏可預(yù)見性。

就解決機制而言，目前通行的是DAB爭端解決機制和ICSID仲裁機制，這兩種方式也存在著不同的風(fēng)險和缺點。一方面，就DAB爭端解決機制而言，此種方式的風(fēng)險是DAB是沒有強制執(zhí)行力的組織，其所作出的裁決如果具有約束力，則有易于突破的時間、條件限制，可能導(dǎo)致裁決形同虛設(shè)；另一方面，就ICSID仲裁機制而言，此種方式投資者勝訴路較高，在實踐中由于ICSID與世界銀行有千絲萬縷的聯(lián)系，使裁決易于履行[11]。但此種方式的風(fēng)險是仲裁費用高、效率低及透明度低等方面。

三、“一帶一路”背景下國際建設(shè)工程的法律風(fēng)險控制

(一)提高風(fēng)險控制意識

通過一系列活生生的國內(nèi)企業(yè)參與國際建設(shè)工程失敗的典型案例、血淋林的教訓(xùn)警示我們：一定要提高風(fēng)險控制意識，提升風(fēng)險控制能力。

要轉(zhuǎn)變固有的思維觀念，牢固樹立合規(guī)經(jīng)營理念，摒棄依靠政治手段解決經(jīng)濟問題、依靠感情因素影響工程問題、依靠“潛規(guī)則”干預(yù)國際工程糾紛的做法，拋棄國內(nèi)建設(shè)工程實踐中的慣常手段，充分認(rèn)識風(fēng)險控制的必要性和重要性，設(shè)立專門的風(fēng)控部門、安排專業(yè)的風(fēng)控人員，設(shè)定風(fēng)險控制目標(biāo)、編制風(fēng)險控制預(yù)案、提出風(fēng)險控制策略，提升運用法治思維和法治方式解決國際建設(shè)工程實踐問題的能力。

(二)運用風(fēng)險控制理論

1.做到重視風(fēng)險的識別和預(yù)估

在工程招投標(biāo)階段，國內(nèi)建設(shè)工程企業(yè)要充分了解東道國法律和建設(shè)工程行業(yè)的政策以及交易習(xí)慣，充分識別工程項目東道國的政治、經(jīng)濟、勞工、環(huán)保等可能影響工程正常施工、合同順利履行的一切風(fēng)險，尤其是針對投標(biāo)企業(yè)的主體資質(zhì)要求、東道國人文環(huán)境、溝通理解等方面做到精準(zhǔn)到位，在全面識別風(fēng)險的基礎(chǔ)上，對所有可能涉及的風(fēng)險進行細(xì)致的分類和科學(xué)的表述，并適時對已識別的現(xiàn)有風(fēng)險進行更新[12]，做到識別到位、評估精準(zhǔn)。

2.做好風(fēng)險規(guī)避、轉(zhuǎn)移和自留

一方面，針對工程合同簽訂階段存在法律適用風(fēng)險、合同約定風(fēng)險和工程質(zhì)量安全風(fēng)險，要在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上做好風(fēng)險規(guī)避，做到法律適用準(zhǔn)確、合同約定明確，加強合同簽證管理與索賠管理，最大限度地降低風(fēng)險發(fā)生的概率和可能帶來的損失；另一方面，針對一些難以預(yù)料的風(fēng)險，要做好風(fēng)險的分散和轉(zhuǎn)移，通過分包、擔(dān)保、保險等方式，增加風(fēng)險承擔(dān)者的數(shù)量，轉(zhuǎn)移給一些風(fēng)險擔(dān)?；蛘弑ｋU性質(zhì)的機構(gòu)和組織，以實現(xiàn)雙贏；最后，針對一些難以規(guī)避或轉(zhuǎn)移的風(fēng)險，如自然災(zāi)害、新冠肺炎疫情等突發(fā)因素，要做好風(fēng)險自留的準(zhǔn)備，提前制定有效的應(yīng)急預(yù)案，最大限度地減少損失的發(fā)生。

(三)織密風(fēng)險控制網(wǎng)格

1.尊重工程普遍的規(guī)則和慣例

一方面，要與國際建設(shè)工程行業(yè)的規(guī)則和慣例接軌。積極適用國際通用的示范文本——菲迪克(FIDIC)合同[13]，F(xiàn)IDIC合同有紅皮書、黃皮書、白皮書、綠皮書、銀皮書等，國際建設(shè)工程最常用的是紅皮書，示范文本世界各國相互妥協(xié)、共同作用的結(jié)果。另一方面，經(jīng)過實踐形成具有特色的國際建設(shè)工程合同示范文本，更好地服務(wù)于“一帶一路”建設(shè)，使更多的國內(nèi)企業(yè)能夠意氣風(fēng)發(fā)地“走出去”，瀟瀟灑灑地“走回來”。

2.有效利用工程糾紛解決機制

一方面，要有效利用現(xiàn)有國際建設(shè)工程的糾紛解決機制。各種手段各有優(yōu)缺點，協(xié)商和調(diào)解手段是國際社會最為普遍和國內(nèi)企業(yè)最為熟悉的手段，仲裁手段是易于得到國際社會認(rèn)可和承認(rèn)的手段，運用仲裁程序加以解決與救濟[14]，訴訟手段是最后也是最終的手段。另一方面，建立具有“一帶一路”特色的國際建設(shè)工程多元化糾紛解決機制。首先要建立能夠體現(xiàn)專業(yè)性、獲得各方認(rèn)可、保持中立的“一帶一路”國際建設(shè)工程糾紛解決組織；其次要建立資源共享、國際合作的“一帶一路”國際建設(shè)工程法律數(shù)據(jù)庫，便于糾紛解決時外國法查明；最后建立以協(xié)商調(diào)解為優(yōu)、以仲裁為主、以訴訟為輔的多元化爭議解決機制，切實為“一帶一路”國際建設(shè)工程提供法律保障。