劉艷紅

目 次

一、問題的提出：人工智能時代游戲外掛的刑法規(guī)制爭議

二、現(xiàn)實的難題：網(wǎng)絡游戲外掛刑法規(guī)制的入罪標準界析

三、歸責的趨勢：人工智能時代網(wǎng)絡游戲外掛刑事責任的分配模式轉(zhuǎn)型

四、結(jié)語

伴隨人工智能時代的到來，“正在興起的信息社會正在創(chuàng)造新的經(jīng)濟、文化和政治機會，但它同時也引發(fā)了新的風險，對我們的法律制度構(gòu)成新挑戰(zhàn)”，〔1〕［德］烏爾里?！R白：《全球風險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012年版，第273頁。尤其是互聯(lián)網(wǎng)逐漸成為公眾日常生活中不可或缺的組成部分，其中網(wǎng)絡游戲更是充分影響公眾（尤其是青少年）的思想文化，而在游戲過程中，網(wǎng)絡游戲外掛則成為影響公眾游戲體驗的重要因素。早在2003年12月18日，由新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家版權(quán)局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于開展對“私服”“外掛”專項治理的通知》（新出聯(lián)〔2003〕19號，以下簡稱《專項通知》）中，就強調(diào)了要打擊網(wǎng)絡外掛行為，并且對責任單位和個人分別做出處罰。對于網(wǎng)絡游戲外掛的刑法規(guī)制，要考慮到其具備的自我學習和迭代升級特征，不能一概入罪，而是要在堅守刑法的根基與信仰的前提下，〔2〕參見劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第2期，第150頁。厘清網(wǎng)絡游戲外掛領域罪與非罪、此罪與彼罪、平臺責任與個人責任、單獨犯罪與共同犯罪之間的界限，從而實現(xiàn)刑法對網(wǎng)絡游戲外掛的有效規(guī)制。

一、問題的提出：人工智能時代游戲外掛的刑法規(guī)制爭議

人工智能時代網(wǎng)絡游戲外掛的刑法規(guī)制問題，根源在于網(wǎng)絡游戲外掛的多樣性導致對其性質(zhì)的認定存在爭議，并且對于具體入罪標準的解釋也存在偏頗。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)中以“游戲外掛”“刑事案由”為檢索字項對2013年至2021年12月31日的413件刑事案件進行篩選，通過分析262例有效案件，可以發(fā)現(xiàn)，司法實踐中對于網(wǎng)絡游戲外掛的刑法規(guī)制有如下兩點趨勢。第一，針對網(wǎng)絡游戲外掛案件傾向于采用刑事制裁的手段，關(guān)于網(wǎng)絡游戲外掛的刑事案件數(shù)量逐年攀升。第二，在罪名的選擇上，司法部門經(jīng)歷了從非法經(jīng)營罪，到侵犯著作權(quán)罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，再到提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的刑法規(guī)制思路的轉(zhuǎn)換。以2020年為例，司法機關(guān)在罪名選擇上，適用非法經(jīng)營罪的占比由早期的50%降至2%，而適用提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的占比則上升至81%。這意味著司法部門對于網(wǎng)絡游戲外掛的認識在逐步加深，放棄以非法經(jīng)營罪這樣的“口袋罪”罪名加以規(guī)制的做法，避免非法經(jīng)營罪規(guī)制范圍的肆意擴張，〔3〕參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期，第90頁。同時更多地從技術(shù)視角對網(wǎng)絡游戲外掛加以分析，將刑事制裁的重心從經(jīng)濟秩序保護轉(zhuǎn)向版權(quán)保護，再轉(zhuǎn)向技術(shù)結(jié)構(gòu)拆解、數(shù)據(jù)封包保護上，所以選擇的刑法規(guī)制罪名也出現(xiàn)明顯變化。除此以外，在刑事責任的分配上，沒有意識到個人和平臺在具體案件中扮演的角色差異，將兩者等同視之，導致刑事責任分配的爭議，并在共同犯罪認定上出現(xiàn)偏差。簡而言之，當下網(wǎng)絡游戲外掛刑法規(guī)制的爭議集中在入罪門檻不清、入罪標準模糊所導致的罪名適用爭議，以及個人責任和平臺責任的分配錯位。

（一）刑法規(guī)制的入罪標準不清：罪與非罪、此罪與彼罪混淆

一方面，司法實踐對網(wǎng)絡游戲外掛的入罪門檻認識不清，對不同類型的網(wǎng)絡游戲外掛及不同模式之間的差異缺乏認識，導致其入罪標準不統(tǒng)一。在積極刑法觀的整體背景下，適度犯罪化是我國刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整的總體趨勢，但鑒于法益受侵害的程度日益嚴重，它要求原本缺乏類型性的現(xiàn)行刑法通過增設新罪來填補存在的處罰漏洞、滿足保護法益的合理要求?！?〕參見張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學》2020年第5期，第150頁。但是與此同時，我們要注重基本的人權(quán)保障，努力實現(xiàn)刑法保護和保障機能的平衡和良性發(fā)展。尤其是在人工智能時代，如果因為對新技術(shù)理解不夠而將其貿(mào)然納入刑事制裁的范圍，則會遏制新技術(shù)的良性發(fā)展。相反，在刑法規(guī)制過程中，應該避免重罪構(gòu)成要件的無限司法擴張，正視司法恣意性的根源?！?〕參見冀洋：《我國輕罪化社會治理模式的立法反思與批評》，載《東方法學》2021年第3期，第124頁。比如案例1“阿拉德之怒外掛案”，被告人趙磊被判決構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，〔6〕參見湖南省衡陽市石鼓區(qū)人民法院（2019）湘0407刑初174號刑事判決書和湖南省衡陽市中級人民法院（2020）湘04刑終186號刑事裁定書。而其只是在自己的游戲主機上運行多個賬號，并利用輔助類外掛減少了自己不必要的機械性操作，就因此被認為違背游戲的預設模式，但事實上并無規(guī)定要求游戲一定要一個人專一進行，其用外設的游戲外掛進行操作本質(zhì)上和使用“按鍵精靈”類程序軟件無異，卻因此被認定對網(wǎng)絡游戲的運行方式造成破壞，這是對游戲外掛入罪門檻產(chǎn)生了誤解。質(zhì)言之，因為刑法中違法性的評價是“以了解作為價值標準和作為規(guī)章的適合人類行為的生活準則的道德準則為前提的”，〔7〕［德］馮·李斯特：《論犯罪、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京大學出版社2016版，第13頁。因此需要對行為進行實質(zhì)解釋。趙磊使用游戲外掛的行為，并沒有突破使用者自己對電腦的控制而侵入游戲程序后臺，其操作運行的邏輯都是根植于使用者自身的電腦上的，所以可視為使用者為了游戲便利而讓渡出自己電腦的一部分操作權(quán)限，實際上并沒有超出社會公眾的一般道德認知，其行為模式在本質(zhì)上并不具有違法性。通過拆分行為步驟可以發(fā)現(xiàn)，趙磊使用外掛的行為是將原本復雜的游戲操作行為通過電腦程序代碼的模式進行虛擬操作，趙磊是在自己所擁有的電腦上安裝虛擬程序，模擬人類操作來運行游戲，其行為并沒有干涉游戲廠商的正常經(jīng)營活動，也并未在實質(zhì)上對游戲程序的運行造成干擾，案件中記載的30至50個游戲賬號，并不構(gòu)成對游戲秩序的破壞。同時，如若認為在自己的電腦上虛擬操作程序破壞了游戲秩序，那么花錢雇傭多人人工操作游戲是否也破壞游戲秩序構(gòu)成犯罪？有鑒于此，案例1中趙磊的行為在違法性層面是否構(gòu)成犯罪存在爭議，不能為了保護所謂的“公平公正”的游戲秩序而剝奪公眾對游戲的正常使用，為了“通過有罪與無罪的判斷、對義務與權(quán)利分配的判斷，使人民在精神上相信自己生活在正義的環(huán)境里，從而獲得對社會的信賴”，〔8〕孫笑俠：《司法的特性》，法律出版社2016年版，第5頁。就必須培養(yǎng)公眾對網(wǎng)絡空間健康有序環(huán)境的基本信賴，如若貿(mào)然將公眾的輕微“越軌失范”行為都納入刑事制裁的范圍，那么會降低刑法的公信力，導致公眾對刑法的不信任和畏懼感。

另一方面，司法實踐對于網(wǎng)絡游戲外掛的類型劃分含混，將輔助操作類外掛和數(shù)據(jù)修改類外掛混為一談，導致罪名適用不準確或罪名選擇的沖突。司法實踐中，出現(xiàn)行為人從事相近甚至同一外掛行為，但是最終的裁判結(jié)果卻并不相同的情況，這是由于司法機關(guān)對網(wǎng)絡游戲外掛的理解不夠深入所致。尤其是當下網(wǎng)絡游戲外掛借助人工智能技術(shù)不斷迭代升級，其運行基礎和理論架構(gòu)與以往的外掛已經(jīng)截然不同，如果基于錯誤的理解判斷網(wǎng)絡游戲外掛的運行機理，并且沒有對行為進行實質(zhì)解釋，那么在罪名選擇上容易出現(xiàn)誤判和爭議。比如案例2 “金剛狼外掛案”，被告人陳哲下載“絕地求生”網(wǎng)絡游戲外掛程序源代碼后，通過自主編寫修改，制作出外掛程序“金剛狼”，破壞了正常的游戲流程，系破壞性程序，一審判決認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！?〕參見江蘇省淮安市清江浦區(qū)人民法院（2019）蘇0812刑初49號刑事判決書。但是本案二審卻認定“金剛狼”程序侵入了游戲程序的計算機信息系統(tǒng)，構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪?！?0〕參見江蘇省淮安市中級人民法院（2019）蘇08刑終343號刑事判決書?？梢钥闯?，一審中對技術(shù)的關(guān)注重心在于其中破壞性程序?qū)τ螒蛑刃虻摹捌茐摹?，但是，一方面，游戲秩序并不能被簡單地直接歸納為市場經(jīng)濟秩序，另一方面，游戲秩序本身難以被定義，其中的秩序構(gòu)成內(nèi)容亦無定論，遑論其保護范圍，而外掛程序?qū)τ嬎銠C信息系統(tǒng)的破壞則更值得重視。與之相對，二審中對于技術(shù)的解讀更加精進，對“金剛狼”程序的剖析更加徹底，認定其破壞的主要是計算機信息系統(tǒng)而非虛置的游戲秩序，因為程序本身已經(jīng)對信息系統(tǒng)的安全構(gòu)成了破壞，從而在保護法益認定上“脫虛向?qū)崱?，符合司法實踐的認知?？傊?，在人工智能時代，對網(wǎng)絡外掛的解讀需要兼顧“法治實踐的智能化”和“智能技術(shù)的法治化”需求，〔11〕參見劉艷紅：《人工智能法學的“時代三問”》，載《東方法學》2021年第5期，第32頁。圍繞具體的保護法益展開對行為的解讀，如若對入罪標準的認定出現(xiàn)偏差，則無法確定合適的罪名。

在案例3“海豚AVA輔助外掛案”中，法院認為網(wǎng)絡游戲外掛的制作侵犯了程序代碼的著作權(quán)，判決被告人趙周華的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，〔12〕參見湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院（2018）鄂28刑終42號刑事裁定書。而這則是對游戲外掛制作機理的“誤讀”。對于外掛而言，即使部分參考程序代碼，但是其程序核心仍然是圍繞自主編譯展開，這也是平臺會購買、雇傭個人編寫程序腳本的原因，所以對著作權(quán)的保護導致刑法保護的重心產(chǎn)生偏差。具體罪名的選擇應該在正確解讀網(wǎng)絡游戲外掛運行機理和技術(shù)核心的背景下進行。支持以侵犯著作權(quán)罪規(guī)制網(wǎng)絡游戲外掛的學者所堅持的觀點是“研發(fā)網(wǎng)絡外掛程序須以原有程序為基礎，存在復制網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的客觀事實”，〔13〕喻海松：《網(wǎng)絡外掛罪名適用的困境與轉(zhuǎn)向——兼談〈刑法修正案（十一）〉關(guān)于侵犯著作權(quán)罪修改的啟示》，載《政治與法律》2021年第8期，第68頁。并認為“外掛所侵犯的‘技術(shù)保護措施、作品修改權(quán)’只規(guī)定于民事和有關(guān)行政法律中，尚未納入刑法保護的范圍，無法適用侵犯著作權(quán)類罪，而只能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。鑒于此，在刑法修訂中將‘破壞技術(shù)保護措施’納入侵犯著作權(quán)類犯罪構(gòu)成要件的客觀行為表現(xiàn)之一，應是明智的選擇”?！?4〕石金平、游濤：《論網(wǎng)絡游戲外掛的刑法規(guī)制》，載《政治與法律》2009年第10期，第57頁。然而在案例3中，上述觀點并非完全成立。第一，趙周華雖然復制了游戲中的部分代碼，但是其行為的出發(fā)點并非是侵犯代碼的知識產(chǎn)權(quán)，而是在游戲代碼的基礎上進行“二次加工”，這種對底層代碼程序的侵害，如若認為其僅侵犯了知識產(chǎn)權(quán)，那么將無法規(guī)制其他非“二次加工”游戲底層代碼數(shù)據(jù)的行為，而后者才是網(wǎng)絡游戲外掛制作中的絕大多數(shù)行為，這將導致刑法規(guī)制的漏洞。第二，如果沒有《著作權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)各項專有權(quán)利，就不存在具有絕對權(quán)性質(zhì)的專有權(quán)利，那么刑法保護也就無從展開?！?5〕參見王遷：《論著作權(quán)保護刑民銜接的正當性》，載《法學》2021年第8期，第3頁。對于網(wǎng)絡游戲外掛而言，案例3中所認定的通信協(xié)議屬于格式條款，是網(wǎng)絡游戲運行所必備的技術(shù)框架，在其基礎上進行改進和創(chuàng)作，則很難被《著作權(quán)法》認定為侵犯游戲開發(fā)者的著作權(quán)。既然通信協(xié)議本身不具有可保護的價值，那么適用侵犯著作權(quán)罪就缺乏適格的保護對象?？傊诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一原理，刑法上適用侵犯著作權(quán)罪需要和前置的《著作權(quán)法》保持一致，從而恪守刑法謙抑主義，最大限度地實現(xiàn)人性民法與物性刑法的融合發(fā)展，〔16〕參見劉艷紅：《法秩序統(tǒng)一原理下未成年人保護制度的刑民銜接適用》，載《現(xiàn)代法學》2021年第4期，第182頁。但是適用侵犯著作權(quán)罪加以刑法規(guī)制，實際上在前置的《著作權(quán)法》規(guī)定上存在解釋爭議，而前置法規(guī)的適用爭議則會延伸至后續(xù)刑法上罪名適用的爭議。

（二）刑事責任的界限劃分不明：個人責任和平臺責任錯位

在傳統(tǒng)刑法觀下，對于刑事責任的追責，以個人追責為主，而對于平臺追責卻較為忽視。但是在人工智能時代，這種責任分配上的偏頗顯然和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實狀況相悖。如若忽視網(wǎng)絡游戲外掛的客觀技術(shù)特征，將平臺責任和個人責任等同視之，則會加重個人責任，導致個人刑事責任被無限擴大。

實際上，人工智能時代的高速發(fā)展導致網(wǎng)絡游戲外掛平臺“野蠻生長”，平臺會傾向于將制作外掛的流程拆分為不同的部分，對于其中的腳本制作模塊，傾向于招募人員進行撰寫或修改，對收購的腳本進行篩選，放入由平臺控制的腳本引擎，最終制成網(wǎng)絡游戲外掛。在案例4“XO外掛案”中，被告人盧敏鵬被判處提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，〔17〕參見山東省菏澤市中級人民法院（2020）魯17刑終292號刑事裁定書。但其只是受招募修改腳本，后續(xù)的腳本封裝、外掛制作則是由平臺組織完成的，盧敏鵬個人并未參與。盧敏鵬行為的核心在于制作修改腳本文件的階段，而平臺則是主導網(wǎng)絡外掛制售全程的主體。在案件過程中，平臺明顯主導了外掛的制作，就盧敏鵬從事的腳本編寫而言，其也僅是在平臺提供的腳本語言上進行修改。本案中，個人責任和平臺責任的分配存在較大爭議。在人工智能時代，平臺通過“賬戶—數(shù)據(jù)—算法”的機制，通過數(shù)據(jù)治理等方式為勞動者個人提供激勵措施以及行為規(guī)范的指引，強化了對平臺勞動者和交易參與者的監(jiān)管，〔18〕參見梁萌：《技術(shù)變遷視角下的勞動過程研究——以互聯(lián)網(wǎng)虛擬團隊為例》，載《社會學研究》2016年第2期，第96頁。而個人只有在對行為具有一定能力時，才要對行為負責，所以個人作用能力削弱，那么對應的責任也在不斷削弱?！?9〕參見［英］維克托·塔德洛斯：《刑事責任論》，譚淦、馮軍譯，中國人民大學出版社2009年版，第22頁。比如本案中的盧敏鵬，在平臺中不僅沒有創(chuàng)作的自主性，而且主要從事機械性的重復工作，將計算語言進行類型轉(zhuǎn)換修改，外掛程序的運行邏輯本身是由平臺進行掌控的，所以其更應該被視為“工具”而非“主導者”。他對外掛程序投入使用的促進極為有限，判處其構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪有過于嚴苛之嫌。實際上，如果讓個人和平臺承擔相同的刑事責任，那么個人在網(wǎng)絡空間下從事技術(shù)工作的風險就被無限擴大，而其行為實際上更像是幫助行為，卻承擔和平臺一樣的刑事責任。其實質(zhì)出罪路徑被阻斷，無法從罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面，排除實質(zhì)上不應當處罰的行為?！?0〕參見劉艷紅：《實質(zhì)的犯罪論體系之提倡》，載《政法論壇》2010年第4期，第128頁。相反，應該秉持技術(shù)導向性原則，對于網(wǎng)絡游戲外掛技術(shù)進行實質(zhì)分析，進而分配平臺和個人的刑事責任，從而兼具合法性與合理性。

二、現(xiàn)實的難題：網(wǎng)絡游戲外掛刑法規(guī)制的入罪標準界析

網(wǎng)絡游戲外掛通過設立虛擬的輔助硬件或者修改游戲傳輸?shù)臄?shù)據(jù)封包，為玩家謀取游戲中優(yōu)勢的軟件程序，借助非原設操作，提升游戲的操作技巧或者篡改游戲數(shù)據(jù)的結(jié)果反饋，大幅增強游戲角色的技能和超越常規(guī)的能力，從而輕松獲取勝利、獎勵和快感。對于網(wǎng)絡游戲外掛的刑法規(guī)制，應該首先對網(wǎng)絡游戲外掛進行類型化區(qū)分，分為輔助操作類外掛和數(shù)據(jù)修改類外掛，基于不同類型的外掛，對制作、銷售、使用行為進行刑法解釋，分析在犯罪構(gòu)成上的爭議，對刑法規(guī)制的入罪標準展開探討。

（一）輔助操作類網(wǎng)絡游戲外掛的入罪標準分析

輔助操作類外掛，是指在游戲主要起輔助操作功能的外掛程序，其并不需要對游戲程序進行修改，而是另設程序“模擬”計算機中的鼠標或鍵盤進行操作，為游戲用戶提供使用便利、改善使用體驗。比如在案例5“火影忍者外掛案”中，當事人開發(fā)外掛的初始目的是感覺到手動操作游戲比較累，因此研發(fā)了一個全自動的輔助器，代替機主實現(xiàn)游戲中的自動打怪、自動做任務，不用人為操作，〔21〕參見河北省保定市中級人民法院（2019）冀06刑終309號刑事裁定書。這是典型的輔助操作類外掛。輔助操作類外掛的主要特征有二：一是不會突破網(wǎng)絡游戲原有設定的規(guī)則，不會超出游戲內(nèi)部對玩家的限制，而是在遵守既有游戲規(guī)則的前提下，將大量煩瑣和重復的操作通過外掛自動完成，比如“按鍵精靈”代替玩家自動點擊鼠標和鍵盤，一般不會破壞游戲的平衡性。在案例5中，火影忍者外掛作為輔助操作類外掛，對于游戲本身的影響較小，其主要是代替人工進行操作，并未將代碼直接植入游戲程序中，沒有實現(xiàn)對游戲程序運行的完全控制，所以難以被認定為干擾了游戲的正常運行。二是對游戲數(shù)據(jù)不產(chǎn)生直接影響，不會修改、偽造傳輸中的數(shù)據(jù)封包，不會破壞游戲開發(fā)商為保護數(shù)據(jù)安全而設置的加密、封包技術(shù)，也不會對游戲服務器的數(shù)據(jù)進行修改。案例5中的輔助操作類外掛主要適用于使用者自己的計算機，是獲得使用者允許之后進行的替代操作，其程序運行的數(shù)據(jù)傳輸都存放在使用者自己的計算機里，和游戲程序數(shù)據(jù)無關(guān)，其操作的數(shù)據(jù)反饋于使用者的電腦，和游戲的數(shù)據(jù)封包無關(guān)。總之，輔助操作類外掛不會涉及游戲程序的破解，只是根據(jù)游戲運行規(guī)律、地圖方位等要素來編輯輔助工具的腳本，模擬用戶的操作，在功能和效果上與用戶通過鍵盤和鼠標操作沒有本質(zhì)區(qū)別。

1.制作輔助操作類網(wǎng)絡游戲外掛的入罪標準

制作者制作輔助操作類外掛的腳本，在設計程序代碼時，參照的并非游戲程序自身的數(shù)據(jù)代碼，而是依托游戲運行的客觀規(guī)律，將地圖、方位等游戲要素編入輔助程序的腳本，實現(xiàn)對個人實體操作的模擬。但是，這種編寫行為并非是對網(wǎng)絡游戲程序的逆向仿制，沒有突破數(shù)字版權(quán)管理（Digital Rights Management，DRM）的限制，更沒有利用信息保護漏洞進行程序模擬，〔22〕參見［英］蒂姆·歐文等編著：《網(wǎng)絡犯罪新視角》，程樂等譯，中國民主法制出版社2020年版，第139-142頁。因為沒有抄襲游戲的源代碼，所以不構(gòu)成對網(wǎng)絡游戲數(shù)據(jù)的抄襲。實際上，在制作輔助操作類外掛的過程中，程序代碼的核心是攔截Sock技術(shù)程序、〔23〕攔截Sock技術(shù)是指網(wǎng)絡外掛程序通過WinSock命令處理消息，借助API Hook攔截修改Socket數(shù)據(jù)包，并將自身需要的Socket參數(shù)返回計算機系統(tǒng)。攔截API技術(shù)程序、〔24〕攔截API（Application Programming Interface）技術(shù)是指通過對某API的調(diào)用，攔截后改變程序流程，執(zhí)行自己的代碼，最后回歸原調(diào)用函數(shù)的過程，包括覆蓋代碼攔截API和通過修改模塊的導入段來攔截API兩種手段。鍵盤和鼠標模擬程序等新技術(shù)的加持，〔25〕參見羅平、徐倩華：《網(wǎng)絡游戲外掛技術(shù)及檢測》，載《計算機工程與設計》2007年第6期，第1273頁。其制作本身更應該被視為“二次創(chuàng)作”而非“復制發(fā)行”，〔26〕參見張建升：《制作“游戲外掛”并出售牟利應如何處理》，載《人民檢察》2006年第24期，第33頁。不符合侵犯著作權(quán)罪所要求的“復制發(fā)行”的構(gòu)成要件。2020年12月26日通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）第20條修訂了《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪，將“故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”納入刑法規(guī)制范疇，有學者據(jù)此認定應該通過“研發(fā)網(wǎng)絡外掛程序須以原有程序為基礎，存在復制網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的客觀事實”判定此行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪?！?7〕參見喻海松：《網(wǎng)絡外掛罪名適用的困境與轉(zhuǎn)向——兼談〈刑法修正案（十一）〉關(guān)于侵犯著作權(quán)罪修改的啟示》，載《政治與法律》2021年第8期，第68頁。但是，輔助操作類外掛的代碼編寫具有原創(chuàng)性，脫離了原有游戲代碼的支撐，且并沒有故意避開游戲?qū)χ鳈?quán)的保護措施，不存在破壞行為，而是另起爐灶，以全新程序代碼的方式編寫軟件用于模擬操作。這里的“避開”要求逃脫保護措施的監(jiān)管，但是輔助操作類外掛程序本身和游戲程序不處于同一框架內(nèi)，通過技術(shù)分析可以得出，制作此類外掛本身就不需要參照游戲數(shù)據(jù)，也就無“避開”監(jiān)管的必要，而是在計算機中另行運轉(zhuǎn)自己的程序，并不符合這一構(gòu)成要件。總之，通過分析制作輔助操作類外掛的行為可以發(fā)現(xiàn)，因為其并不具有法益侵害性，并未侵害游戲程序的著作權(quán)，也沒有擾亂游戲的正常運行，而是通過技術(shù)手段的研發(fā)來提升游戲操作的效率，所以對于這種所謂的“新型危害行為”入罪應該謹慎判斷，〔28〕參見李琳：《新型危害行為入罪標準之確定——以質(zhì)疑“毒駕入刑”為視角之分析》，載《法學評論》2014年第2期，第163頁。判定其不構(gòu)成犯罪。

2.銷售輔助操作類網(wǎng)絡游戲外掛的入罪標準

對于銷售輔助操作類外掛的行為，通過分析技術(shù)原理和適用場景可知其不具有社會危害性，所以需要限定或合理確定刑事處罰的范圍?！?9〕參見劉艷紅：《侵犯公民個人信息罪法益：個人法益及新型權(quán)利之確證——以〈個人信息保護法（草案）〉為視角之分析》，載《中國刑事法雜志》2019年第5期，第20頁。在技術(shù)原理上，輔助操作類外掛在游戲中所扮演的角色，實際上是自動代替鍵盤、鼠標操作的輔助工具，是在遵循游戲規(guī)則的框架內(nèi)簡化游戲的操作流程。在適用場景上，輔助操作類外掛產(chǎn)生操作效果的場域是用戶的計算機系統(tǒng)，而非游戲程序，應該將外掛當作獨立于游戲程序的輔助程序，并沒有介入游戲程序的運行中。司法實踐中涉及銷售輔助操作類外掛的罪名有非法經(jīng)營罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪，但實際上其是否應該入罪值得商榷。

在非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件中，要求經(jīng)營的是“未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品”，〔30〕張明楷：《刑法學》（第6版），法律出版社2021年版，第1092頁。而輔助操作類外掛實際上很難被判定為專營、專賣、限制買賣的物品。有學者認為，依據(jù)《專項通知》的規(guī)定，網(wǎng)絡游戲外掛屬于非法出版物，參照1998年12月17日最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30號，以下簡稱《非法出版物解釋》）規(guī)定，對于這種出版、發(fā)行非法出版物的行為，可以認定為非法經(jīng)營罪。〔31〕參見喻海松：《網(wǎng)絡犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第195頁。但是，上述觀點中關(guān)于輔助操作類外掛的定性存在偏差，通過技術(shù)分析可以發(fā)現(xiàn)，此類外掛對游戲系統(tǒng)不具有威脅，和一般的虛擬鼠標、虛擬鍵盤等輔助操作程序一樣，屬于計算機操作系統(tǒng)的軟件，而不是非法出版物，更不符合“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”的結(jié)果要素。同理可以適用于提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的刑法解釋，無論從技術(shù)外觀還是使用效果上分析，輔助操作類外掛都應該被視為正常的計算機操作程序，也應該正常地被銷售和購買。在技術(shù)外掛上，此類外掛由軟件公司開發(fā)，基于計算機操作系統(tǒng)，提供全新的人機交互模式，代替用戶在計算機屏幕上進行矩陣選擇，具有較強的系統(tǒng)捕捉能力，可以選擇最佳的標記符尺寸。〔32〕參見何明霞等：《基于手部行為捕捉的人機交互方式》，載《天津大學學報》2011年第5期，第430頁。在使用效果上，此類外掛使用效果的發(fā)揮并不依賴于侵入、非法控制計算機系統(tǒng)的手段，而是經(jīng)由用戶授權(quán)的代替用戶操作，沒有違背用戶的意志，并按照用戶需求完成操作流程。有鑒于此，既然輔助操作類外掛不屬于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，那么也就必然不構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪?？傊?，無論是非法經(jīng)營罪，還是提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，鑒于輔助操作類外掛自身的特殊屬性，其難以對市場秩序或者網(wǎng)絡游戲程序構(gòu)成實質(zhì)性的侵害，新時代的網(wǎng)絡犯罪治理政策應該秉持剛?cè)嵯酀淖谥?，避免以扼殺?chuàng)新為代價對互聯(lián)網(wǎng)進行剛性管制，〔33〕參見劉艷紅：《網(wǎng)絡犯罪的法教義學研究》，中國人民大學出版社2021年版，第99頁。此類銷售行為實際上并不構(gòu)成犯罪。

3.使用輔助操作類網(wǎng)絡游戲外掛的入罪標準

使用輔助操作類外掛可以理解為當事人雇用了多個機器人助手幫助其進行游戲。在人工智能時代，輔助操作類外掛也伴隨人工智能技術(shù)的進步而迭代升級，成為能夠代替人類進行計算機操作的智慧體，并且基于決策樹的機器學習算法進行訓練，〔34〕參見［美］凱文·D.阿什利：《人工智能與法律解析——數(shù)字時代法律實踐的新工具》，邱昭繼譯，商務印書館2020年版，第133-134頁。提升實際使用時的準確性，因而被廣泛運用。實際上，伴隨網(wǎng)絡游戲的發(fā)展，很多網(wǎng)絡游戲廠商為了增強用戶黏度，甚至在游戲內(nèi)部設立自動操作的“內(nèi)掛”程序，包括自動尋路、自動探索等，〔35〕參見蔡興泉等：《面向大場景在線網(wǎng)絡游戲的自動尋路方法》，載《系統(tǒng)仿真學報》2014年第9期，第1939頁。借以優(yōu)化用戶的游戲體驗，而這種依托于游戲內(nèi)部程序、由游戲開發(fā)商自主推廣的“內(nèi)掛”，不僅沒有遭受刑事制裁，反而受到游戲廠商的大力追捧。與之相對，輔助操作類外掛并不借助游戲內(nèi)部程序，而實現(xiàn)的功能則和上述“內(nèi)掛”相似，并且和網(wǎng)絡游戲的聯(lián)系更淺，也沒有破壞游戲規(guī)則，更不應該遭受刑事制裁。有鑒于此，使用輔助操作類外掛對于網(wǎng)絡游戲程序本身并沒有產(chǎn)生破壞，其依舊遵循現(xiàn)有的游戲規(guī)則邏輯運行游戲，實質(zhì)上并沒有破壞游戲的公平性，更沒有直接侵入網(wǎng)絡計算機系統(tǒng)，沒有對計算機系統(tǒng)造成破壞，所以不構(gòu)成犯罪。

輔助操作類外掛本質(zhì)上是將游戲中一些重復、枯燥的操作由外掛自動完成，將人工操作轉(zhuǎn)為自動操作，沒有破壞游戲的設計規(guī)則。輔助操作類外掛并沒有直接修改數(shù)據(jù)封包，未對服務器產(chǎn)生額外的負擔，而是通過腳本文件設計一個操作序列，這個操作序列由鼠標的移動位置和點擊動作組成?！?6〕參見石金平、游濤：《論網(wǎng)絡游戲外掛的刑法規(guī)制》，載《政治與法律》2009年第10期，第53頁。無論是從對游戲程序著作權(quán)的侵犯程度，還是對計算機信息系統(tǒng)的危害性，抑或是對玩家體驗、游戲壽命、游戲公平性的影響來說，輔助操作類外掛的影響都比較小。針對網(wǎng)絡空間層出不窮的新型技術(shù)，適宜采用“主觀的客觀解釋論”重塑人工智能時代的入罪標準，對于相關(guān)行為在主觀層面即可出罪?！?7〕參見劉艷紅：《網(wǎng)絡時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第3期，第101頁。

總之，輔助操作類外掛的相關(guān)行為不構(gòu)成犯罪，而屬于網(wǎng)絡技術(shù)產(chǎn)業(yè)的灰色地帶，運用民事、行政或者商業(yè)合規(guī)手段即可規(guī)制。而刑法的天然屬性是社會保護，所以不必在任何場域下都適用刑事制裁的方式，〔38〕參見劉艷紅：《實質(zhì)犯罪論》，中國人民大學出版社2014年版，第83頁。而是要保持刑法的謙抑性。

（二）數(shù)據(jù)修改類網(wǎng)絡游戲外掛的入罪標準界定

數(shù)據(jù)修改類外掛，通過在游戲中用封包和抓包等工具截取用戶端與游戲服務器之間的傳輸數(shù)據(jù)流，修改發(fā)往服務器的反饋數(shù)據(jù)封包，提交修改后的數(shù)據(jù)，從而虛構(gòu)用戶端對服務器的反饋，使服務器端錯誤地識別玩家的操作，但不影響服務器端自身的數(shù)據(jù)，其篡改和偽造數(shù)據(jù)封包的攻擊目標是客戶端與服務器的數(shù)據(jù)交互過程。〔39〕參見傅建明等：《一種基于內(nèi)核事件的Windows系統(tǒng)游戲反外掛方法》，載《電子與信息學報》2020年第9期，第2117頁。數(shù)據(jù)修改類外掛的行為模式的核心是逆向分析相關(guān)函數(shù)功能、參數(shù)及相關(guān)地址，以及破解服務器與用戶端之間通訊包的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、內(nèi)容及加密算法，〔40〕參見壽步等：《網(wǎng)絡游戲外掛程序法律政策問題研究系列之二：外掛程序的定義特征和分類》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第8期，第17頁。過程中存在破壞加密算法或者數(shù)據(jù)封包等技術(shù)保護措施的可能性。相較于輔助操作類外掛而言，數(shù)據(jù)修改類外掛具有一定的技術(shù)危險性，而且大數(shù)據(jù)時代其可能具備自我迭代升級的功能，可能超越原有的外掛適用權(quán)限邊界，所以制作、銷售、使用數(shù)據(jù)修改類外掛，需要結(jié)合行為特征判斷其是否構(gòu)成犯罪。

1.制作數(shù)據(jù)修改類網(wǎng)絡游戲外掛的入罪標準

司法實踐中對于制作數(shù)據(jù)修改類外掛的刑法規(guī)制，主要采用的罪名是提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，但本罪的適用存在爭議。數(shù)據(jù)修改類外掛的制作可以拆解為兩個流程，即編寫數(shù)據(jù)腳本和上傳服務器程序，而實踐中這兩個行為多數(shù)時候是分離的，前者多為個人完成，而后者多為平臺完成。許多平臺一方面招募個人寫手編寫外掛的腳本，另一方面將收集來的腳本篩選后上傳至服務器，利用腳本引擎使外掛產(chǎn)生效用。因此在制作過程中，個人一般從事“為外掛協(xié)助撰寫腳本”的間接制作外掛行為，比如案例4中的盧敏鵬所負責的就是修改和編寫腳本，把腳本文件由LUA語言改成NUT語言。而平臺一般從事“整合外掛腳本和引擎形成最終外掛程序”的直接制作外掛行為，包括后續(xù)的腳本上傳、程序封裝等操作。所以，對于制作數(shù)據(jù)修改類外掛的個人和平臺的刑事責任分配，應該區(qū)別對待，不能讓個人和平臺承擔相同的刑事責任。

從技術(shù)角度分析，數(shù)據(jù)修改類外掛并不屬于2011年8月1日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《計算機信息系統(tǒng)司法解釋》）第2條規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”，理由如下。第一，數(shù)據(jù)修改類外掛不具有避開或突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施的功能。此類外掛是利用開放接口的系統(tǒng)外掛，其僅對計算機操作系統(tǒng)的應用程序進行修改，操作系統(tǒng)和驅(qū)動程序本身也會開放編程接口（API）用于開發(fā)此類程序。利用這種接口做外掛是被系統(tǒng)允許的，因而并不需要避開或突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，也就不構(gòu)成“侵入”計算機信息系統(tǒng)。第二，數(shù)據(jù)修改類外掛不具有侵入計算機信息系統(tǒng)的功能。網(wǎng)絡游戲的計算機信息系統(tǒng)分為“游戲客戶端”和“服務器”，二者通過數(shù)據(jù)封包等技術(shù)進行數(shù)據(jù)流通，此處的計算機信息系統(tǒng)是指玩家用于運行游戲客戶端的計算機系統(tǒng)和游戲運營商存儲游戲數(shù)據(jù)的服務器。對于“游戲客戶端”的計算機信息系統(tǒng)，玩家購買游戲外掛后自愿安裝在游戲客戶端的計算機系統(tǒng)上，因此不能認定為侵入自己的計算機系統(tǒng)。對于“服務器”的計算機信息系統(tǒng)，外掛是在傳輸數(shù)據(jù)中修改數(shù)據(jù)封包中的數(shù)據(jù)。雖然它會對服務器產(chǎn)生額外的負擔，但外掛沒有侵入游戲服務器，也未對服務器存儲的數(shù)據(jù)進行修改，故不能認定侵入服務器的計算機系統(tǒng)。第三，數(shù)據(jù)修改類外掛沒有達到非法控制計算機信息系統(tǒng)的程度。從技術(shù)原理上看，其僅是通過截獲并修改游戲客戶端發(fā)送的數(shù)據(jù)欺騙服務器進而達到一定的游戲效果或體驗，并未實際侵入游戲客戶端、服務器。雖然增加了額外負擔，但它并沒有實際控制服務器的計算機信息系統(tǒng)，客觀上也不具備控制服務器的能力，游戲服務器的正常運行不受影響。第四，數(shù)據(jù)修改類外掛沒有非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。其破譯通信協(xié)議、進行數(shù)據(jù)封包攔截與修改的行為，實質(zhì)上是給予服務器虛假的用戶操作反饋，沒有獲取服務器數(shù)據(jù)的意圖，對數(shù)據(jù)流的攔截沒有存儲的行為，也沒有獲取數(shù)據(jù)的行為。

有鑒于此，對于制作數(shù)據(jù)修改類外掛的行為，由于其自身不符合“侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”的要求，因此制作行為不構(gòu)成該罪。

2. 銷售數(shù)據(jù)修改類網(wǎng)絡游戲外掛的入罪標準

司法實踐對銷售數(shù)據(jù)修改類外掛的行為多以非法經(jīng)營罪進行規(guī)制。案例2根據(jù)游戲是否正式在中國大陸市場發(fā)售，判斷是否構(gòu)成對市場經(jīng)濟秩序的破壞，進而判斷是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。支持者認為參照2013年1月30日國務院發(fā)布的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第4條的規(guī)定，將數(shù)據(jù)修改類外掛解釋為“故意避開或者破壞技術(shù)措施”，定義為非法出版物，再依據(jù)《非法出版物解釋》中第15條的規(guī)定，認為銷售行為屬于“非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務”，如若導致“嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重”的損害后果，就構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！?1〕參見馬寧、王瑀：《非法經(jīng)營罪的認定和適用研究》，載《甘肅政法學院學報》2014年第6期，第58頁。但是，對銷售數(shù)據(jù)修改類外掛的行為，司法實踐中也存在否定論。比如在案例6“空島外掛案”中，雖然空島外掛是數(shù)據(jù)修改類外掛，通過注入DLL文件的方式修改游戲客戶端，但是其銷售行為并不屬于非法經(jīng)營。因為該功能的實現(xiàn)必須復制互聯(lián)網(wǎng)游戲程序的源代碼，在破譯原網(wǎng)絡游戲的通信協(xié)議后，截取并修改游戲發(fā)送到游戲服務器的數(shù)據(jù)，修改客戶端內(nèi)存中的數(shù)據(jù)，以達到增強客戶端透視功能的目的。其中復制游戲源代碼的行為被認為屬于“復制發(fā)行”，符合侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成，并且最終因為涉案數(shù)額達不到侵犯著作權(quán)罪的入罪標準而免于起訴?！?2〕參見成都市龍泉驛區(qū)人民法院（2014）龍泉刑初字第390號刑事裁定書。但也有學者認為，當前互聯(lián)網(wǎng)非法出版活動在我國處于行政違法層面，而銷售此類外掛由于沒有符合“違反國家規(guī)定”的構(gòu)成前提條件，也沒有侵犯非法經(jīng)營罪所保護的市場管理秩序法益，所以喪失了判處非法經(jīng)營罪的現(xiàn)實基礎，其構(gòu)成的是侵犯著作權(quán)類犯罪（包括侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復制品罪）?！?3〕參見俞小海：《網(wǎng)絡游戲外掛行為刑法評價的正本清源》，載《政治與法律》2015年第6期，第41頁。

其中，反對將銷售數(shù)據(jù)修改類外掛行為定為非法經(jīng)營罪的觀點更具有合理性。非法經(jīng)營罪的法益是“國家對特種商品的經(jīng)營許可管制制度，即國家對特定商品經(jīng)營、特定許可證制度、特定行業(yè)準入制度以及其他特定的市場經(jīng)營方面的正常管理秩序。”〔44〕劉艷紅主編：《刑法學（下）》（第2版），北京大學出版社2016年版，第180-181頁。數(shù)據(jù)修改類外掛不屬于國家專營專賣物品，它在市場上的交易也不存在對國家特許專營專賣物品等有關(guān)規(guī)定的違反，不應構(gòu)成非法經(jīng)營罪。同時，很多網(wǎng)絡游戲公司自己就提供和出售“內(nèi)掛”，這種“內(nèi)掛”無法被界定為專營專賣，而且有些游戲廠商鼓勵玩家利用數(shù)據(jù)修改類外掛更改游戲參數(shù)，創(chuàng)設不同的游戲場景，增加游戲的可玩性和互動性，宣揚一種人人參與的游戲文化。〔45〕參見Sarah Coleman、Nick Dyer-Witheford、藍天等：《數(shù)字公地上的娛樂：電子游戲文化中的集體、資本和競爭》，載《文化藝術(shù)研究》2008年第3期，第242頁。數(shù)據(jù)修改類外掛本質(zhì)上只是一種修改服務器端程序和客戶端程序之間的數(shù)據(jù)封包，以增強游戲的效果的游戲輔助程序，〔46〕參見于同志：《網(wǎng)絡游戲“外掛”的認定與處罰》，載《政法論叢》2008年第6期，第64頁?？梢詫⑵湟暈橐话愕某绦蜍浖唐罚粚儆诜欠ń?jīng)營罪的規(guī)制范疇。

銷售數(shù)據(jù)修改類外掛行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么，此種行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)類犯罪？對此，答案也是否定的。有學者認為銷售數(shù)據(jù)修改類外掛行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，并將具體的復制發(fā)行行為概括成復制游戲數(shù)據(jù)的加密算法和用戶的個人信息數(shù)據(jù)，并通過線上免費下載、線下擴大銷售的方式進行發(fā)行?！?7〕參見王燕玲：《論網(wǎng)絡游戲中“外掛”之刑法規(guī)制》，載《法律適用》2013年第8期，第58頁。類似觀點認為網(wǎng)絡游戲的運行邏輯、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、通信協(xié)議內(nèi)容和加密規(guī)則都屬于技術(shù)信息的一種，作為計算機編程的一部分而需要保護?！?8〕參見儲穎超：《網(wǎng)絡游戲外掛行為司法認定問題的探討——基于134件案例樣本的分析》，載《法治論壇》2019年第4期，第87頁。侵犯著作權(quán)的具體復制事實，則包括復制網(wǎng)絡游戲數(shù)據(jù)，復制游戲的加密算法以及破譯并復制使用網(wǎng)絡游戲的通信協(xié)議。〔49〕參見喻海松：《網(wǎng)絡犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第194頁。此種觀點值得商榷。制作數(shù)據(jù)修改類外掛雖然參考了原來游戲程序的部分數(shù)據(jù)，但本質(zhì)上仍然是脫離原有的游戲程序、另起爐灶構(gòu)建的全新程序框架，也就是對網(wǎng)絡游戲進行“二次開發(fā)”?！?0〕王晨愷等：《制作發(fā)行網(wǎng)絡游戲外掛行為的刑法適用》，載《政治與法律》2009年第6期，第122頁。這里的復制網(wǎng)絡游戲數(shù)據(jù)和加密算法的行為，并不是真正的復制，而應該被實質(zhì)解釋為參考。其參考行為并沒有抄襲游戲程序的核心內(nèi)容，參考的目的也不相同，不應該認定為復制侵權(quán)，也不構(gòu)成發(fā)行和傳播，所以不宜視為侵犯著作權(quán)罪。《刑法修正案（十一）》雖然對侵犯著作權(quán)罪增加了“故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”的規(guī)定，但是數(shù)據(jù)修改類外掛主要通過篡改數(shù)據(jù)封包實現(xiàn)其目的，對于玩家的計算機客戶端以及游戲系統(tǒng)的客戶端的保護措施都沒有避開或者破壞。篡改數(shù)據(jù)封包的行為并不存在逃避保護措施的監(jiān)管必要性，其在系統(tǒng)的監(jiān)管端口都通過了審核，也沒有對監(jiān)管系統(tǒng)造成破壞，不符合《刑法修正案（十一）》中修增的規(guī)定，不具有刑事可罰性。

3.使用數(shù)據(jù)修改類網(wǎng)絡游戲外掛的入罪標準

司法實踐中對于使用數(shù)據(jù)修改類外掛的行為是否入罪存在爭議，同時在入罪立場上適用的罪名多為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。以案例1為例。被告人趙磊在自己的數(shù)臺電腦上通過外掛程序運行游戲，以模擬器的方式運營多個游戲賬號并刷金幣牟利，被認定為違背游戲的規(guī)則模式、通過游戲外掛程序侵入游戲系統(tǒng)，判處破壞計算機信息系統(tǒng)罪。然而，將使用數(shù)據(jù)修改類外掛行為認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪存在疑問。

破壞計算機信息系統(tǒng)罪包括三種行為類型。一是違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重的行為。二是違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的行為。三是故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的行為。對于第一種行為類型，數(shù)據(jù)修改類外掛并沒有對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，其劫持的是數(shù)據(jù)傳輸過程中的數(shù)據(jù)封包，對計算機信息系統(tǒng)功能并無影響，所以并不符合。對于第二種行為類型，數(shù)據(jù)修改類外掛并沒有對游戲程序的主機系統(tǒng)造成影響，而對于傳輸過程中數(shù)據(jù)的刪除、修改、增加，獲得了游戲用戶的同意，其遵循游戲用戶的意志對自己電腦系統(tǒng)中的傳輸數(shù)據(jù)進行刪除、修改、增加，也是自陷風險的行為，不具有違法性。對于第三種行為類型，參照司法解釋中的規(guī)定，〔51〕《計算機信息系統(tǒng)司法解釋》第5條規(guī)定“計算機病毒等破壞性程序”是指：（一）能夠通過網(wǎng)絡、存儲介質(zhì)、文件等媒介，將自身的部分、全部或者變種進行復制、傳播，并破壞計算機系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應用程序的；（二）能夠在預先設定條件下自動觸發(fā)，并破壞計算機系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應用程序的；（三）其他專門設計用于破壞計算機系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應用程序的程序。數(shù)據(jù)修改類外掛并不符合“計算機病毒等破壞性程序”的要求，它不具有復制、傳播的特性。因為修改類外掛是基礎性的軟件程序，同時也是在正常的計算機系統(tǒng)框架內(nèi)運轉(zhuǎn)，并不會自動破壞計算機系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應用程序，所以不構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。在保護法益層面，日本刑法中新增的有關(guān)非法指令電磁記錄的犯罪，其目的也是應對破壞計算機信息系統(tǒng)的犯罪，而保護法益則是社會一般人對電子計算機程序的信賴?！?2〕井田良『講義刑法學·総論』（有斐閣，2016年）483頁。轉(zhuǎn)換到國內(nèi)用戶使用數(shù)據(jù)修改類外掛的視角，使用行為并沒有破壞用戶對計算機信息系統(tǒng)的信賴，反而使用戶基于對外掛程序的信任而使用外掛，沒有侵害破壞計算機信息系統(tǒng)罪的保護法益。法益損害是傳統(tǒng)犯罪概念的基本內(nèi)容，〔53〕參見［德］沃爾夫?qū)じダ锸骸蹲冞w中的刑罰、犯罪與犯罪論體系》，陳璇譯，載《法學評論》2016年第4期，第91頁。沒有法益損害也就無須適用刑事制裁。

（三）網(wǎng)絡游戲外掛入罪基本立場歸納

人工智能時代由大數(shù)據(jù)與人工智能等技術(shù)驅(qū)動發(fā)展，〔54〕參見周佑勇：《智能技術(shù)驅(qū)動下的訴訟服務問題及其應對之策》，載《東方法學》2019年第5期，第14頁。網(wǎng)絡新技術(shù)借助人工智能手段快速迭代升級，而對于技術(shù)是否構(gòu)成犯罪也應該根據(jù)科技發(fā)展的實際狀況進行實質(zhì)分析?！安豢赡芨鶕?jù)形式的違法性標準，判斷刑法應當禁止哪些行為；只能以實質(zhì)的違法性即犯罪的本質(zhì)為標準，判斷哪些行為值得科處刑罰”?！?5〕張明楷：《刑法理論與刑事立法》，載《法學論壇》2017年第6期，第17頁。通過對輔助操作類和數(shù)據(jù)修改類外掛的入罪標準進行分析可以發(fā)現(xiàn)，對于輔助操作類外掛，無論是制作、銷售還是使用行為，都因為其自身的特性而不具有刑事可罰性，而對于數(shù)據(jù)修改類外掛，使用的行為不構(gòu)成犯罪，而制作和銷售行為在一般情況下也不構(gòu)成犯罪。

對于輔助操作類外掛，其通過模擬鼠標或者鍵盤輸入信號的方式，實質(zhì)改變了正常用戶輸入的信息或數(shù)據(jù)。這使不同用戶之間因為外掛的使用與否而在游戲效果上產(chǎn)生區(qū)別，使用輔助操作類外掛的用戶一般被認為在電子競技中“作弊”。但是，刨除道德層面上破壞公平競爭規(guī)則的瑕疵，在法律層面，輔助操作類外掛沒有侵入游戲軟件本體，也并未篡改游戲軟件的運行參數(shù)，不能將制作、銷售、使用行為解釋為對游戲程序的破壞。

對于數(shù)據(jù)修改類外掛，其借助對用戶計算機系統(tǒng)和網(wǎng)絡游戲系統(tǒng)間傳輸?shù)臄?shù)據(jù)封包進行修改，進而產(chǎn)生更多的游戲優(yōu)勢，雖然其修改了傳輸?shù)臄?shù)據(jù)封包，但是并不對計算機系統(tǒng)和網(wǎng)絡游戲系統(tǒng)本身構(gòu)成威脅或者破壞。制作數(shù)據(jù)修改類外掛過程中所參照的游戲程序代碼，并非真正意義上的復制而是參考，本質(zhì)上仍然是創(chuàng)設外掛程序自己的程序代碼，所以并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。由于數(shù)據(jù)修改類外掛并不屬于“侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”或“計算機病毒等破壞性程序”，所以在犯罪構(gòu)成層面，制作、銷售行為不符合提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，而使用行為不構(gòu)成壞計算機信息系統(tǒng)罪。

雖然符合正當設計流程的數(shù)據(jù)修改類外掛不符合“侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”的要求，一般情況下也不應該適用刑事制裁，但是也有例外情況。在司法實踐中，很多數(shù)據(jù)修改類外掛為了更好地實現(xiàn)其效果，在原有技術(shù)路徑上，對外掛程序進行加強，不僅攔截修改數(shù)據(jù)封包，而且對計算機信息系統(tǒng)也進行破壞和控制，制作并銷售了“超規(guī)格數(shù)據(jù)修改類外掛”。案例7“丸子外掛案”中被告高飛的行為就是一例。高飛針對“地下城與勇士”編寫非法外掛輔助程序，超出了一般數(shù)據(jù)修改類游戲外掛的技術(shù)范疇，深度介入計算機信息系統(tǒng)的正常運行，做到開機自動啟動、自動創(chuàng)設并進入游戲角色、自動進行游戲任務、自動向指定地址寄送游戲金幣。在技術(shù)分析上，“丸子外掛”除了傳統(tǒng)意義上的修改數(shù)據(jù)封包，還提取電腦中的Windows批量處理腳本文件，在程序啟用時調(diào)用客戶端中的程序，采用殺死進程（Task kill）操作破壞了游戲正常運行，關(guān)閉了該游戲的保護程序，刪除（Del）游戲客戶端中正常產(chǎn)生的日志文件且私自提取游戲賬戶運行的卡密記錄數(shù)據(jù)。〔56〕參見河南省許昌市中級人民法院（2020）豫10刑終318號刑事裁定書。有鑒于此，筆者認為，對于那些超出正常運行機理的超規(guī)格數(shù)據(jù)修改類外掛，可以適用刑法規(guī)制。在具體責任的分配上，此類案件中個人作為腳本的制作者一般并不涉及超出部分的違規(guī)程序，而超出部分的加入一般是平臺為了更好盈利而自行添加的，平臺在整個過程中起絕對的主導作用，所以需要在責任分配上對個人責任和平臺責任有所區(qū)分。

總之，人工智能時代下網(wǎng)絡游戲外掛軟件的使用，與12306搶票軟件、裁判文書網(wǎng)爬蟲軟件、拼多多砍價軟件等科技助力軟件具有共同性質(zhì)，即通過某種特定計算機軟件的使用，產(chǎn)生自動點擊、自動搶票或者自動發(fā)出指令等類似效果，實現(xiàn)對人工的取代，徹底實現(xiàn)網(wǎng)絡的智能化。在入罪標準的判斷上，應該意識到這類行為具有一定的普遍性，同時也具有一定的正當性與合理性，不宜一律入罪。比如行為人在權(quán)限許可范圍內(nèi)使用爬蟲行為獲取公民個人信息，或采取爬蟲行為非法收集的公民個人信息無法識別特定自然人身份等行為，就不構(gòu)成犯罪?！?7〕參見劉艷紅：《網(wǎng)絡爬蟲行為的刑事規(guī)制研究——以侵犯公民個人信息犯罪為視角》，載《政治與法律》2019年第11期，第16頁。有鑒于此，游戲外掛作為網(wǎng)絡游戲平臺和玩家必不可少的工具，在適用法律時需要實質(zhì)解釋外掛的制作、銷售及使用行為，堅持犯罪構(gòu)成要件的認知可能性、操作可能性和實踐可能性。由此可以發(fā)現(xiàn)，涉及網(wǎng)絡外掛的行為都具有一定的邊緣性，多數(shù)行為并不完全符合相關(guān)罪名的行為要件，也就不構(gòu)成犯罪。對于可能入罪的行為，則因為行為主體上的差異而存在爭議。關(guān)于制作、銷售游戲外掛的主體是平臺還是個人的問題，在行為性質(zhì)上認定的不同，關(guān)系到其是否可以入罪。如果是個人行為，實際上很難認為構(gòu)成犯罪，但是由網(wǎng)絡平臺主導的制作、銷售行為，則存在構(gòu)成犯罪的可能性，所以需要對平臺責任和個人責任的區(qū)分做進一步探討。

三、歸責的趨勢：人工智能時代網(wǎng)絡游戲外掛刑事責任的分配模式轉(zhuǎn)型

人工智能時代的網(wǎng)絡游戲外掛，已經(jīng)從傳統(tǒng)的單一技術(shù)操作類外掛轉(zhuǎn)型為復合型的智能操作型外掛，其特征在于一個外掛是由多個部分組合而成的。對于網(wǎng)絡外掛平臺而言，其通過發(fā)布招聘人員和購買腳本的信息，從外掛腳本的制作者中收購合適的腳本并進行篩選，再將選擇后的腳本插入腳本引擎內(nèi)，最終利用人工智能技術(shù)形成有效的網(wǎng)絡游戲外掛進行售賣?！俺?guī)格的數(shù)據(jù)修改類外掛”尤其如此，其程序腳本必須借助平臺提供的腳本引擎工具模塊才能發(fā)揮效用，平臺在其中扮演著更為重要的角色。因此，我們不能將個人責任和平臺責任混為一談，應當避免“平臺割韭菜，個人來擔責”現(xiàn)象的發(fā)生。

（一）人工智能背景下網(wǎng)絡游戲外掛平臺責任的確立

在人工智能時代，網(wǎng)絡游戲外掛中個人和平臺的責任比重轉(zhuǎn)化趨勢和入罪標準的認定有著密切的聯(lián)系。在罪與非罪的認定上，人工智能技術(shù)的加持導致網(wǎng)絡游戲外掛的技術(shù)復雜程度顯著上升，而人造的智能化工具則豐富了技術(shù)的研發(fā)路徑，〔58〕參見劉練軍：《人工智能法律主體論的法理反思》，載《現(xiàn)代法學》2021年第4期，第75頁。使得外掛程序的編譯手段發(fā)生轉(zhuǎn)變。人工作用在程序編譯中的占比進一步下降，而人工智能技術(shù)在承擔更大作用后也逐漸被納入法律規(guī)制的框架。〔59〕參見馬長山：《AI法律、法律AI及“第三道路”》，載《浙江社會科學》2019年第12期，第4頁。通過分析上文中網(wǎng)絡游戲外掛的相關(guān)行為可知，制作、銷售、使用等行為模式在人工智能場域下已經(jīng)發(fā)生較大變化，無論是輔助操作類還是數(shù)據(jù)修改類外掛，其技術(shù)內(nèi)核中個人行為的作用價值占比在人工智能技術(shù)的加持下都被進一步削弱。在制作上，平臺主導下的人工智能系統(tǒng)已經(jīng)能夠自我主導游戲外掛程序的開發(fā)，并根據(jù)外掛的技術(shù)運行原理進行維護和校對；在銷售上，其也可以由平臺借助人工智能系統(tǒng)進行針對性的銷售，為用戶提供精準的游戲外掛服務。正是由于人工智能技術(shù)的介入，在責任分配上，人工智能背后的平臺逐步“浮出水面”。對于平臺而言，個人僅僅負責原始的程序校對、分析和編譯工作，而核心的研發(fā)、訓練、修改等工作都可以由人工智能系統(tǒng)完成，那么平臺自身便可以主導網(wǎng)絡游戲外掛的開發(fā)、使用和維護，比如插入APC（Asynchronous Procedure Call）、線程劫持、創(chuàng)建遠程線程以及Hook Windows消息等方式都可以由人工智能技術(shù)進行操作?！?0〕參見傅建明等：《一種基于內(nèi)核事件的Windows系統(tǒng)游戲反外掛方法》，載《電子與信息學報》2020年第9期，第2118頁。行為的客觀實質(zhì)分擔性要求分析不同主體在行為的展開上是否實質(zhì)來判斷責任的承擔?！?1〕參見劉艷紅：《共謀共同正犯論》，載《中國法學》2012年第6期，第113頁。行為與責任同時存在原則要求對責任要素審查的時點是行為之時?！?2〕參見許恒達：《法益保護與行為刑法》，元照出版有限公司2016年版，第321-322頁。因此，責任的分配和對行為的實質(zhì)解釋密切掛鉤，個人行為在實質(zhì)損害程度上遠低于平臺行為，必然導致責任分配的轉(zhuǎn)變?？傊?，個人作用的弱化導致責任分配方向的轉(zhuǎn)化。平臺通過人工智能技術(shù)在整個流程中發(fā)揮主導作用，個人的作用削弱導致承擔責任減弱，那么自然增加了平臺的責任比重。

對于網(wǎng)絡平臺而言，如果其主動開發(fā)并銷售超規(guī)格數(shù)據(jù)修改類游戲外掛，則符合提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的犯罪構(gòu)成要件，同時其也屬于適格的刑事責任主體，應承擔刑事責任。比如，在網(wǎng)絡爬蟲的入罪判斷中，除了考察客觀不法，還需要對主觀罪責進行判斷，考察主觀上是否具有突破網(wǎng)絡安全、數(shù)據(jù)安全保護措施并訪問、獲取相關(guān)數(shù)據(jù)的故意?！?3〕參見劉艷紅、楊志瓊：《網(wǎng)絡爬蟲的入罪標準與路徑研究》，載《人民檢察》2020年第15期，第29頁。因此對網(wǎng)絡平臺加以刑事制裁也要從客觀不法和主觀罪責兩方面入手進行判斷，結(jié)合其平臺的組織架構(gòu)分析其主觀犯意，并將平臺責任分析的重點置于事前與事中的責任履行，以及對人工智能技術(shù)的運用方式，進而分析其中的過程責任?！?4〕參見周漢華：《正確認識平臺法律責任》，載《學習時報》2019年8月7日，第4版。

在客觀不法層面，網(wǎng)絡游戲外掛平臺從事了具體的提供行為，尤其是借助網(wǎng)絡平臺屬性，招募撰寫外掛腳本的工作人員，將收購的腳本傳輸至服務器，并借助腳本引擎工具模塊使得外掛程序發(fā)揮效用，據(jù)此形成了以開發(fā)商、運營商、代理商為主的完整嚴密的產(chǎn)業(yè)鏈?！?5〕參見壽步等：《網(wǎng)絡游戲外掛程序法律政策問題研究系列之一：外掛程序的起源和機理》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第8期，第12頁。在實際操作流程中，網(wǎng)絡游戲平臺在整個制作銷售網(wǎng)絡游戲外掛產(chǎn)業(yè)中把握了核心產(chǎn)業(yè)，將腳本引擎掌握在內(nèi)，并以較低的成本從個人手中收購腳本且一次性買斷，而腳本經(jīng)過平臺篩選之后，借助腳本引擎成為真正的網(wǎng)絡游戲外掛。在銷售環(huán)節(jié)，平臺會對網(wǎng)絡游戲外掛進行大規(guī)模推銷，并且通過修改關(guān)鍵字等方式將外掛修改為**號或諧音字，逃避監(jiān)管部門的審核。〔66〕參見河南省修武縣人民法院（2019）豫0821刑初221號刑事判決書。網(wǎng)絡平臺在制作、銷售外掛的過程中起主導作用，也直接導致了法益損害后果。

在主觀罪責層面，由于人工智能技術(shù)的迭代升級，需要強化對平臺責任的監(jiān)管。有學者認為，當某種預設好的自動性程序沒有設置門檻來避免可能導致的危害結(jié)果時，行為所制造的法益風險就升高到值得科處刑罰的程度，〔67〕參見周光權(quán)：《犯罪支配還是義務違反：快播案定罪理由之探究》，載《中外法學》2017年第1期，第56頁。而平臺則因此需要承擔相應的刑事責任。平臺在整個制作、銷售網(wǎng)絡游戲外掛的過程中，第一是招募、收購用于游戲外掛程序的腳本，具有從事制作網(wǎng)絡外掛的故意，并且其招募個人從事腳本制作的行為，存在組織策劃的意思表示，在主觀犯意上強于一般個人制作腳本的犯罪故意。第二是逃避監(jiān)管、推銷網(wǎng)絡游戲外掛的故意。在整個網(wǎng)絡游戲外掛的制作銷售過程中，網(wǎng)絡平臺明知超規(guī)格的數(shù)據(jù)修改類外掛可能造成的風險，無論其如何辯稱技術(shù)中立原則，但是在監(jiān)管層面沒有設立相應的自動化程序來限制網(wǎng)絡外掛程序的不當使用，甚至以修改名稱等方式逃避監(jiān)管，并借助QQ群、917ka網(wǎng)絡交易平臺等渠道進行大規(guī)模銷售。〔68〕參見江蘇省常州市中級人民法院（2018）蘇04刑終276號刑事裁定書。第三是撮合信息、借助人工智能技術(shù)對海量信息進行違規(guī)處理分析的故意。平臺融合巨量信息后進行資源整合，針對不同的游戲程序選擇最合適的外掛腳本，個人撰寫的腳本在經(jīng)過處理后真正地發(fā)揮了作用，這種對信息進行二次加工的模式，成為導致網(wǎng)絡游戲外掛泛濫的關(guān)鍵。但由于現(xiàn)行制定法對違法信息判斷標準和平臺審查義務界定的模糊，以及對平臺責任設定的缺陷，致使平臺運營存在相應的風險和隱患?！?9〕參見孔祥穩(wěn)：《網(wǎng)絡平臺信息內(nèi)容規(guī)制結(jié)構(gòu)的公法反思》，載《環(huán)球法律評論》2020年第2期，第133頁。

在非人工智能的web 2.0時代，“代碼權(quán)和上傳信息的權(quán)利仍屬于用戶”，平臺是“技術(shù)中立的法律地位”，平臺的“本質(zhì)是用戶獲得網(wǎng)絡服務的‘工具’”，〔70〕See Asp E M., “Section 512 of the Digital Millennium Copyright Act: User Experience and User Frustration”, Iowa Law Review 752-753（2018）.而此時的刑事追責，也是在傳統(tǒng)刑法觀的視野下注重個人刑事責任的追究。在以人工智能技術(shù)為支撐的web 3.0時代，網(wǎng)絡平臺的功能也伴隨技術(shù)迭代的發(fā)展發(fā)生著變化，從最初搜索平臺提供鏈接發(fā)展到全面參與社會生活。人工智能技術(shù)的強化，意味著平臺應當承擔更多責任。近年來平臺在給生產(chǎn)生活帶來巨大便利的同時，也造成了一定的負面影響，所以需要強調(diào)構(gòu)建“平臺綜合治理體系”?！?1〕翁一：《互聯(lián)網(wǎng)“下半場”該往何處去：構(gòu)建綜合治理體系 促進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展》，載《第一財經(jīng)日報》2021年5月18日，第A11版。實際上，就外掛所導致的數(shù)據(jù)安全問題而言，以往針對個人數(shù)據(jù)的犯罪大多由個人實施，而當下企業(yè)平臺成為侵犯數(shù)據(jù)安全的主要陣地，并在平臺運營的整體過程中構(gòu)成犯罪?！?2〕參見于沖：《數(shù)據(jù)安全犯罪的迭代異化與刑法規(guī)制路徑——以刑事合規(guī)計劃的引入為視角》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》2020年第5期，第94頁。網(wǎng)絡平臺不再是單純的“信息通道”，它已經(jīng)超越了消極角色，具備了影響并主導網(wǎng)絡行為的意志或動機。在人工智能時代，其不僅利用技術(shù)整合外掛資源，而且規(guī)定外掛制作的主題方向，乃至引導、幫助腳本制作者做出選擇。平臺原有的中立、工具性和非參與性特征已經(jīng)減弱。〔73〕參見李薇薇、趙瑋：《網(wǎng)絡環(huán)境中著作權(quán)刑事保護研究》，載《人民檢察》2021年第7期，第12頁。有鑒于此，人工智能背景下的刑事責任追究過程中，無論是客觀不法層面，還是主觀罪責層面，平臺都在整個過程中扮演越發(fā)重要的角色，主導個人從事網(wǎng)絡外掛犯罪中的各個流程的工作。所以應該摒棄“平臺工具論”的觀點而以平臺作為追責重心。

（二）平臺責任視野下網(wǎng)絡游戲外掛個人責任的辨析

在將平臺作為追責主體之后，對于個人刑事責任的辨析，需要意識到刑法制裁的是犯罪人，而“犯罪人就是實施了犯罪的人”?！?4〕［美］埃德溫·薩瑟蘭等：《犯罪學原理》（第11版），吳宗憲等譯，中國人民公安大學出版社2009年版，第16頁。個人僅承擔自己所實施的犯罪的責任，要避免法人的犯罪能力一般被否定卻加重個人責任的趨勢?！?5〕參見［日］西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2019年版，第247頁。網(wǎng)絡外掛的案件中，個人是否屬于適格的犯罪主體實際上值得反思。在制作、銷售網(wǎng)絡游戲外掛的過程中，個人所從事的多為制作行為，對銷售行為涉獵較少。而制作行為中個人的類型也有所不同，主要分為業(yè)余的游戲外掛腳本制作者和專業(yè)的游戲外掛腳本制作者，兩者承擔的刑事責任也各不相同。

共犯體系的主要原理認為，共犯人要對他人的不法進而要對他人的責任進行答責。這是共犯從屬性原理。只有正犯才對固有的不法、責任進行答責，共犯則作為對他人活動的參與來處罰?！?6〕參見［日］高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學出版社2010年版，第63頁。根據(jù)羅克辛（Roxin）教授行為支配說（Tatherrschftslehre）的觀點，確定正犯的依據(jù)是行為支配，正犯和共犯地位的區(qū)分在于誰在犯罪過程中居于實質(zhì)性的支配地位。在網(wǎng)絡平臺和個人的責任分配上，網(wǎng)絡平臺在整個外掛產(chǎn)業(yè)鏈中居于絕對的支配性地位，尤其是在人工智能時代，人工智能技術(shù)“稀釋”了傳統(tǒng)人力編寫腳本的重要性，在突出人工智能屬性的同時，個人在整個過程中所扮演的角色被進一步“弱化”，其在共犯體系中提供的是微弱且有限的幫助作用。在人工智能的場景下，個人沒有可能在整個犯罪過程中發(fā)揮重要作用。從上文的分析中可以發(fā)現(xiàn)，即便是編寫腳本的場景，腳本的篩選、調(diào)適工作也為平臺的人工智能技術(shù)所取代。相反，平臺作為“積極追求將犯罪作為自己的東西之人”，〔77〕［日］西田典之：《共犯理論的展開》，江溯、李世陽譯，中國法制出版社2017年版，第95頁。支配并主導了整個網(wǎng)絡游戲外掛的制作過程，居于實質(zhì)性的支配地位。在刑事追責中，鑒于平臺在整個過程中的支配地位日益顯著，并且對整個制作流程的把控性和主導性加強，所以應當成為追責的重心。而研究趨向表明，平臺責任本身已然成為社會治理中的熱點。〔78〕參見朱文忠、尚亞博：《我國平臺企業(yè)社會責任及其治理研究——基于文獻分析視角》，載《管理評論》2020年第6期，第176頁。在制作網(wǎng)絡外掛追責中，平臺責任的缺失與異化實際上打擊了整個網(wǎng)絡游戲生態(tài)圈的發(fā)展?！?9〕參見肖紅軍、陽鎮(zhèn)：《平臺型企業(yè)社會責任治理：理論分野與研究展望》，載《西安交通大學學報（社會科學版）》2020年第1期，第65頁。讓腳本制作者們承擔更多的責任，這無疑是不合理的。

人工智能技術(shù)助力網(wǎng)絡平臺的快速崛起，極大地影響了公眾的日常生活，其以空前的力量將人們連接在一起，并為我們展示了一種更為有效的組織形式?！?0〕See Andrew McAfee, Erik Brynjolfsson, Machine, Platform, Crowd: Harnessing Our Digital Future, W. W. Norton & Company,2017, p.14.就網(wǎng)絡游戲外掛而言，區(qū)分平臺責任和個人責任，是基于人工智能時代技術(shù)轉(zhuǎn)型所導致的必然趨勢。網(wǎng)絡游戲外掛的智能性的加持，導致外掛的制作、銷售流程主要為平臺所掌控，所以平臺責任和個人責任不能混為一談，應該區(qū)分對待，并在此過程中強調(diào)平臺責任。

第一，從平臺的角度分析，平臺在技術(shù)層面的并發(fā)性、容錯性以及可擴展性上大大增強，平臺主導責任分配的形勢凸顯?！昂笈_—終端”的平臺運營模式促使其主導了對用戶的控制，其以電子技術(shù)集散、處理海量信息為特征，〔81〕參見高富平：《網(wǎng)絡對社會的挑戰(zhàn)與立法政策選擇：電子商務立法研究報告》，法律出版社2004年版，第106頁。尤其是在網(wǎng)絡游戲外掛平臺中，平臺掌握了更多外掛技術(shù)和網(wǎng)絡資源，而個人實際上較少參與基礎設施架設層面和整體平臺環(huán)境搭建層面的活動?！?2〕參見李源粒：《網(wǎng)絡安全與平臺服務商的刑事責任》，載《法學論壇》2014年第6期，第26頁。在司法實踐中，多數(shù)情況下由平臺主導將不同類型的網(wǎng)絡游戲外掛集中于同一平臺，針對某一游戲的外掛也因為功能差異而種類多樣?！?3〕參見丁宇翔：《跨越責任鴻溝——共享經(jīng)營模式下平臺侵權(quán)責任的體系化展開》，載《清華法學》2019年第4期，第116頁。因此在責任分配上，個人發(fā)揮的作用較小且是非主導性作用。在不具備對應能力的前提下，行為人無法為自己的行為負責，并不具備負責任的法律地位?！?4〕參見［英］維克托·塔德洛斯：《刑事責任論》，譚淦、馮軍譯，中國人民大學出版社2009年版，第59頁。

第二，從制作者個人的角度分析，人工智能技術(shù)的輔助作用壓縮了個人責任的分配空間。近年來，網(wǎng)絡游戲外掛技術(shù)的高速發(fā)展背后是人工智能技術(shù)的助力，平臺借助人工智能技術(shù)，已經(jīng)能夠替代個人從事基礎性的程序編碼工作，并能夠在此過程中抓取游戲運行的基礎數(shù)據(jù)進行分析，發(fā)現(xiàn)其中的漏洞來制作外掛程序，所以個人的重要性大大降低。平臺在這里既扮演著競爭者，也扮演著秩序的主導者。〔85〕參見葉逸群：《互聯(lián)網(wǎng)平臺責任：從監(jiān)管到治理》，載《財經(jīng)法學》2018年第5期，第62頁。個人由平臺進行責任分配，扮演不同的角色、承擔不同的工序，但是多數(shù)情況下個人是可替代的，并沒有掌握游戲外掛的技術(shù)核心。個人技術(shù)的創(chuàng)造性在人工智能技術(shù)的巨大優(yōu)勢前被不斷壓縮，降低了個人責任的分配比重。

第三，從構(gòu)建平臺責任和個人責任的分配秩序角度分析，規(guī)范文件肯定了平臺的重要角色定位，為責任劃分奠定了基調(diào)。平臺憑借技術(shù)和規(guī)則優(yōu)勢正在塑造全新的互聯(lián)網(wǎng)秩序，其已經(jīng)不再停留于扮演“單純通道”的消極角色，而是積極充當承擔主動注意義務的“內(nèi)容框架提供者”角色，具備了影響網(wǎng)絡行為的動機與能力?！?6〕參見劉文杰：《網(wǎng)絡服務提供者的安全保障義務》，載《中外法學》2012年第2期，第402頁。這必然會削弱個人作用的發(fā)揮?！兜聡穹ǖ洹返?23條與第1004條規(guī)定將網(wǎng)絡平臺的責任定位于“妨害人責任”，并創(chuàng)設了其“面向未來的審查義務”?！?7〕王道發(fā)：《電子商務平臺經(jīng)營者安保責任研究》，載《中國法學》2019年第6期，第289頁。這意味著平臺在責任分配上，已經(jīng)從制度層面承認了其主導作用，也因此被賦予了主要責任。我國《網(wǎng)絡信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》同樣將平臺定義為“提供網(wǎng)絡信息內(nèi)容傳播服務的網(wǎng)絡信息服務提供者”，它標志著平臺和個人形成了一種價值互動的動態(tài)多邊關(guān)系結(jié)構(gòu)?！?8〕參見魏小雨：《互聯(lián)網(wǎng)平臺信息管理主體責任的生態(tài)化治理模式》，載《電子政務》2021年第10期，第107頁。而在這種互動的動態(tài)關(guān)系中，個人責任的分配實際上伴隨技術(shù)的進步呈現(xiàn)不斷衰減的趨勢，平臺則在此消彼長之間承擔了更多的責任。

總之，在人工智能的技術(shù)背景下，個人責任和平臺責任的界限必然要被厘清。個人在無法介入網(wǎng)絡游戲外掛核心程序的情況下，不能被賦予更多的責任，應該著眼于兼具公共屬性和治理權(quán)力的平臺。平臺不僅分配個人在網(wǎng)絡游戲制售過程中的功能定位，而且直接對應監(jiān)管機制，〔89〕參見解志勇、修青華：《互聯(lián)網(wǎng)治理視域中的平臺責任研究》，載《國家行政學院學報》2017年第5期，第105頁。所以應該強化其責任分配。

業(yè)余的游戲外掛腳本制作者大多自身就是游戲玩家，編寫腳本的直接目的就是提升自身的游戲體驗，是出于對游戲的熱愛而以“狂熱愛好者”的身份編寫了腳本，對于營利的期待性較低。比如案例4中的盧敏鵬，其本身就熱衷于體驗網(wǎng)絡游戲，因而為網(wǎng)絡平臺所招募，并撰寫腳本，其通過撰寫腳本所獲得的收益一般數(shù)額較低，而且會通過購買游戲外掛等方式又流回外掛平臺。所以業(yè)余的游戲外掛腳本制作者的主觀犯意較低、法益損害較小，不宜適用刑法規(guī)制。在部分裁判文書中，將業(yè)余游戲外掛腳本制作者認定為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的從犯，而制作者則提出其“主觀惡性和社會危害性較小，編制的腳本沒有侵犯游戲公司主程序”?！?0〕河南省許昌市建安區(qū)人民法院（2020）豫1003刑初83號刑事判決書。實際上，認定為從犯并不符合行為特征，從犯是對主犯起次要作用的，“以加功他人的犯罪的意思，通過有形的或者無形的方法幫助該犯罪，使他人的犯罪變得容易”?！?1〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第336頁。而制作者提供腳本的行為是從幫助的角度起輔助作用，所以認定為幫助行為更為妥當。在客觀行為層面，網(wǎng)絡游戲外掛平臺一般都具有合法經(jīng)營的“外衣”，被招募的腳本制作者主要供給幫助工具，不能默認其知曉平臺的全部行為和規(guī)劃，所以其行為特征更符合幫助犯的行為特征。在主觀犯意層面，平臺的犯意很難清晰明確地傳遞給個人并加以證明，網(wǎng)絡平臺功能的多樣性容易使得個人產(chǎn)生誤判，對有著合法經(jīng)營“外衣”的網(wǎng)絡平臺產(chǎn)生信任，所以在犯意上并未形成共謀。鑒于很難證明個人知曉平臺在實施犯罪，這種提供幫助行為在主觀上就很難成立，而客觀上危害性又很小，所以很難被認定為真正的共同犯罪。業(yè)余的游戲外掛腳本制作者提供腳本幫助的行為，不宜被一概認定為共同犯罪。多數(shù)情況下其僅為幫助行為，不必承擔刑事責任并科處刑罰。在初始判斷上應該對行為人做無罪推定，舉證責任由控方承擔，只有排除合理懷疑的有罪證據(jù)才能推翻無罪推定?！?2〕參見［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事程序法原理》，江溯等譯，中國法制出版社2021年版，第114頁。而即便被認定為幫助犯，也僅需要承擔有限的刑事責任。

專業(yè)的游戲外掛腳本制作者一般橫跨多個游戲軟件，并且從平臺的非法盈利中大量“抽成”，和平臺具有長期穩(wěn)固的合作關(guān)系。對于這種類型的制作者，則可以認定為和平臺構(gòu)成共同犯罪。在客觀行為層面，專業(yè)的游戲外掛腳本制作者主要從事多種類型外掛腳本的制作，對于制作游戲外掛的機理較為熟悉，也知曉自己的行為將帶來何種損害后果。在主觀犯意層面，此類制作者作為專業(yè)人員，并且從中大量獲取非法利益，將手中所有的核心“腳本”轉(zhuǎn)化為非法所得，一般在事先都存在通謀，因而可以被視為共犯加以規(guī)制。比如在案例8“大話西游2外掛案”中，司金磊屬于比較專業(yè)的腳本制作者。其在家中非法編寫對“大話西游2”游戲具有破壞性的“新V**.exe”“新神鷹.exe”游戲外掛程序，并出售給“飄零網(wǎng)站”等平臺。司金磊本身和諸多平臺有長期穩(wěn)固的合作關(guān)系，也以此進行大量牟利，最終被判處提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪?！?3〕參見江蘇省連云港市連云區(qū)人民法院（2020）蘇0703刑初32號刑事判決書。如本案中司金磊一樣的專業(yè)腳本制作者，通過自己的專業(yè)行為支撐了平臺日常的違法經(jīng)營活動，和超規(guī)格的數(shù)據(jù)修改類外掛直接關(guān)聯(lián)，這種基于合同法產(chǎn)生的契約關(guān)系直接加劇了此類外掛的擴散傳播，并借助人工智能技術(shù)幫助平臺變得更智能，〔94〕參見胡凌：《平臺視角中的人工智能法律責任》，載《交大法學》2019年第3期，第7頁。所以可以視作網(wǎng)絡游戲外掛的制作主導者。司金磊的行為已經(jīng)接觸到了外掛程序的核心，和傳統(tǒng)意義上僅扮演某一工序角色的一般制作者有著明顯的差異，而平臺在這里反而退居至和制作者一樣重要的境地，更多地扮演服務和營業(yè)的集大成者的角色，提供游戲外掛程序的一站式服務，是外掛信息交互的集散平臺。〔95〕參見皮勇：《網(wǎng)絡服務提供者的刑事責任問題》，載《光明日報》2005年6月28日，第3版。有鑒于此，在平臺責任和個人責任的判斷上，司金磊制作、銷售的外掛屬于超規(guī)格的數(shù)據(jù)修改類外掛，并且和平臺構(gòu)成共同犯罪，其行為在實質(zhì)上已經(jīng)深入游戲外掛的擴散傳播，所以不應忽視其所需承擔的刑事責任。

“完全無法否認的是，自從現(xiàn)代刑法的誕生一直到現(xiàn)在，社會的下層階級和他們的典型行為不僅成了刑法上的架構(gòu)構(gòu)成要件所偏愛的對象，而且實際上也成為刑事司法實務所偏愛的對象?！倍@表現(xiàn)為在傳統(tǒng)刑法的架構(gòu)下，個人成為承擔刑事責任的主要主體。〔96〕參見［德］許迺曼：《從下層階級刑法到上層階級刑法——在道德要求中一種典范的轉(zhuǎn)變》，載許玉秀、陳志輝：《不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，春風煦日論壇2006年版，第95頁。但是，“刑法不是高舉在公民頭上的利劍，而是公民保護自己權(quán)利的盾牌”。在人工智能時代的刑事追責中，刑法更應該扮演的是公民人權(quán)保障的角色，必須從國權(quán)刑法轉(zhuǎn)型至民權(quán)刑法?！?7〕參見劉艷紅：《治理能力現(xiàn)代化語境下疫情防控中的刑法適用研究》，載《比較法研究》2020年第2期，第1頁。通過對網(wǎng)絡游戲外掛現(xiàn)實案件的分析可以得出，犯罪根植于社會關(guān)系之中，每一個特定的犯罪現(xiàn)象的構(gòu)成都是與社會的每一個構(gòu)成相適應的。〔98〕參見［德］馮·李斯特：《論犯罪、刑罰與刑事政策》，徐久生譯，北京大學出版社2016年版，第95頁。所以在個人責任和平臺責任的分配上，當下的社會結(jié)構(gòu)中個人在網(wǎng)絡游戲外掛的制售中僅居于末端地位，那么相對應的刑事責任也應該較低甚至不存在。在個人責任中，僅專業(yè)的游戲外掛腳本制作者在大量非法盈利且和平臺具有長期穩(wěn)固合作關(guān)系時，方能被視為共犯而承擔責任。在人工智能時代的多數(shù)語境下，腳本制作者僅作為提供原始腳本的要素而存在，不能被認定為從犯，也不宜被視為幫助犯。如若將越來越多的個人行為作為犯罪加以制裁，那么這種過罪化導致的非正義對法治將會造成極大的損害?！?9〕參見［美］道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第23頁。

總之，對于網(wǎng)絡游戲外掛個人責任和平臺責任的區(qū)分，應該意識到在人工智能的時代背景下，網(wǎng)絡空間所出現(xiàn)的各種新技術(shù)，在提供便利的同時也會帶來風險，因而需要依據(jù)主體屬性的差異劃分責任。如果仍然按照傳統(tǒng)刑法理念強調(diào)個人刑事責任，那么無疑是苛責個人在從事相關(guān)活動時必須盡到其無法實現(xiàn)的審查義務，有違人本化的刑法理念?！?00〕參見劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會科學》2020年第4期，第125頁。而這種行為本身就存在濫用刑罰權(quán)而不去保障國民權(quán)利的嫌疑。〔101〕參見［日］西原春夫：《刑法的根基與哲學》（增補版），顧肖榮等譯，中國法制出版社2017年版，第7頁。在刑事責任的認定上，必須意識到網(wǎng)絡平臺在當下網(wǎng)絡生態(tài)環(huán)境中掌握了絕對的話語權(quán)，通過拆分制作流程、掩蓋制作本質(zhì)等諸多方式使得個人對撰寫腳本的行為產(chǎn)生誤判，且個人所制作的腳本大多需要依靠平臺的腳本引擎方可產(chǎn)生作用，要將刑事歸責的重心由個人轉(zhuǎn)向平臺，構(gòu)建刑法在網(wǎng)絡空間對游戲外掛的有效監(jiān)管?！?02〕參見劉艷紅：《論刑法的網(wǎng)絡空間效力》，載《中國法學》2018年第3期，第101頁。當下網(wǎng)絡平臺的發(fā)展，導致用戶力量逐步衰退而平臺力量逐步增強。在這樣的平臺經(jīng)濟生態(tài)環(huán)境下，任何忽視甚或無視均衡協(xié)調(diào)發(fā)展平臺經(jīng)濟的思維和方式，都是不可持續(xù)的，甚至是危險的。〔103〕參見陳兵：《警惕數(shù)據(jù)與算法的“合謀”支持平臺經(jīng)濟健康發(fā)展》，載《第一財經(jīng)日報》2021年5月19日，第A11版。當個人的力量不斷萎縮，乃至失去主動性、自覺性、創(chuàng)造性之時，平臺亦會失去持續(xù)創(chuàng)新的動力和壓力，甚至反噬技術(shù)創(chuàng)新的紅利，借助類似于網(wǎng)絡游戲外掛類的不正常手段破壞行業(yè)整體生態(tài)。

四、結(jié)語

人工智能時代的到來意味著科技與社會秩序的交錯式發(fā)展，對于層出不窮的網(wǎng)絡新技術(shù)的定性和監(jiān)管，需要意識到“長期以來被視為沒有任何問題的做法和技術(shù)，現(xiàn)在可能會被認為是道德上可疑的并可被視為是違法的”?！?04〕［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第376頁。在這一時代背景下，對于這些與人工智能相伴相生的新技術(shù)，不能一律定罪入刑，國家治理現(xiàn)代化需要以人民為中心，盡可能保障公民的合法權(quán)利，〔105〕參見 劉艷紅：《民刑共治：國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化路徑》，載《法學論壇》2021年第5期，第49頁。所以需要分清平臺責任與個人責任、單獨犯罪與共同犯罪、罪與非罪等之間的界限。對于網(wǎng)絡游戲外掛軟件，需要意識到其所提供的便利，同時也要強化監(jiān)管，不能將制作、銷售、使用網(wǎng)絡游戲外掛的行為一律入刑，應該采用重點監(jiān)督模式，將法律作為社會控制的手段，有秩序并系統(tǒng)地發(fā)揮法律的強制力，〔106〕參見［美］羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2010年版，第12頁。避免傳統(tǒng)社會監(jiān)管和網(wǎng)絡社會監(jiān)管之間的脫節(jié)，在網(wǎng)絡空間中最大程度地發(fā)揮新技術(shù)所帶來的生產(chǎn)力。