竇澤正

（四川盛豪律師事務所 四川 成都 610000）

1 引言

原因自由行為在構造上分為兩個部分，原因行為與結果行為。兩者之間的脈絡是，原因行為時行為人有完整的責任能力，在自由意志的支配下自陷責任能力障礙之狀態(tài)，而后在責任能力欠缺的情形下實施結果行為（法定犯行，即直接引起構成要件結果的行為）?，F(xiàn)代意義上的原因自由行為自誕生以來，就引起諸多爭議，焦點主要集中在其是否具備可罰性。不可罰論者認為，原因自由行為違背責任主義與罪刑法定主義，其不具備可罰性?？闪P論者認為，原因自由行為具備可罰性，并且在理論上形成了原則模式與修正模式（罪責要件前置說）的爭論，并且原則模式之一的工具理論更成為現(xiàn)今通說。但是，無論哪種模式作為原因自由行為的處罰根據(jù)，都是不能自圓其說的。因此，筆者在檢視既有原因自由行為的“處罰根據(jù)”之前，將先對不可罰論進行介紹與評析，闡明原因自由行為具備可罰性，而后在此前提下探討可罰論之原則模式與修正模式，使其前后形成“為何罰”到“如何罰”的邏輯線條，并最終在原因自由行為具備可罰性的前提下闡述本文之立場。

2 不可罰論之一：責任主義與罪刑法定主義的內(nèi)在要求

原因自由行為是否具備可罰性的爭論由來已久。例如，早在17世紀的德意志普通法時代就對該理論進行了辯論，當時的學界與實務界均認為原因自由行為具備可罰性。然而，人類歷史進入19世紀后，歐洲社會經(jīng)濟形態(tài)發(fā)生巨變，資本主義經(jīng)濟模式的確立瓦解了封建主義刑法的殘酷與擅斷，隨之逐步建立起理性的近代刑法原則與體系。“責任主義原則”就誕生于這樣的背景之下，進而使原因自由行為不可罰論占據(jù)了上風?！柏熑沃髁x原則”是以“無責任則無刑罰”這一近代刑法的基本原則為基礎的[1]，其具體內(nèi)涵是“對于行為人所實施之違法行為，若無法加以非難，則不得科處刑罰”[2]。因此，在責任主義的要求下，就衍生出“實行行為與責任能力同時存在原則”。也就是說，只有行為人在實行該當構成要件的行為時具備責任能力（包括故意、過失、年齡、精神狀態(tài)及所處環(huán)境等），才可以對其施加非難[3]；若不具備責任能力，即便是該當構成要件的行為已經(jīng)對法益造成了實害或危險，也不能科處刑罰。因此，不可罰論者在犯罪的認定上以此為根基，來區(qū)分罰與不罰、罪與非罪的界限，進而否定原因自由行為的可罰性。

另外，不可罰論者還認為，原因自由行為與罪刑法定主義的形式側面有嚴重抵牾。罪刑法定主義的派生原則之一就是禁止類推解釋，因此，將刑法上的“行為”解釋為“實行行為”是其題中之義，畢竟不能將“喝酒、吸毒等原因行為”解釋為故意殺人的“實行行為”。但若肯定“原因行為”的可罰性，必將沖擊罪刑法定的邊界。對于這類問題，多國直接在立法上直接予以肯定，以便實現(xiàn)法益保護的內(nèi)在要求。至于立法上未肯定原因自由行為的國家，司法實踐中如果固守責任主義，將原因行為當成構成要件所要求的“實行行為”似乎也難以自洽，畢竟罪刑法定主義對其設置了邊界；真正的做法是，將結果行為時的行為人視為擁有完全責任能力之人，從而形成“原因行為時排除罪責減免+結果行為時適用完全責任能力”模式來追究行為人的完全刑事責任，以此來實現(xiàn)責任主義與罪刑法定主義的平衡。因此，多數(shù)刑法學家認為，僅以責任主義與罪刑法定主義難以自洽為由，否定原因自由行為的可罰性是片面和草率的[4]387。筆者認為，存在以下5個方面的原因肯定原因自由行為的可罰性。

2.1 一個普遍承認的基本原理

“誰對某個阻卻歸屬的狀態(tài)負有責任，誰就不得再以這一狀態(tài)為理由，以阻卻歸屬?！盵5]例如，在緊急避險情形中，若正在發(fā)生的危險是由行為人造成的，那么，行為人就不能用緊急避險來免除罪責。同樣，在原因自由行為的情形中，若無責任能力狀態(tài)是由行為人造成的，那么行為人就不能用無責任能力來免除罪責。

2.2 法益保護主義的內(nèi)在要求

一個客觀存在的事實是，原因自由行為形態(tài)的犯罪大量存在于社會現(xiàn)實中[6]，并且這種類型的犯罪大多涉及暴力犯罪、企圖傷害犯罪、刑事?lián)p害犯罪[7]。而現(xiàn)代刑法的任務是保護法益，犯罪應以破壞法益為限[8]。既然原因自由行為的犯罪類型對法益極具破壞性，那么，國家動用刑罰對其進行規(guī)制就具有正當性。因此，在許多大陸法系國家①這里需要注意兩點：一是日本刑法典并未正式規(guī)定原因自由行為的處罰條款（改正刑法草案第17條曾有規(guī)定），但是其司法判例一般是承認原因自由行為的可罰性。二是雖然我國屬于社會主義法系，但是繼受了許多大陸法系的理論，因此，在刑法第18條第4款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任”。在司法中，我國判例對原因自由行為的可罰性一般也是持肯定態(tài)度。，立法上②有學者認為，立法手段可以作為解釋論的補充，但是，在解釋論上存在困難的問題僅僅通過立法強行作出規(guī)定，在刑事政策上難言合理。（參見：山中敬一.刑法總論(第3版)[M].東京:成文堂,2015:666.）也就是說，在承認原因自由行為的可罰性的前提下，處罰根據(jù)應盡可能地在理論中去尋找，而非通過立法一勞永逸地解決問題。已經(jīng)確定了原因自由行為的可罰性。例如，意大利刑法典在總則的第85條、第87條、第91條、第92條、第93條確立了原因自由行為的處罰規(guī)定；瑞士刑法典在總則第12條規(guī)定了原因自由行為的處罰規(guī)定；我國臺灣地區(qū)刑法典在總則第19條第3項規(guī)定了原因自由行為的處罰規(guī)定；德國刑法典在分則的第323條a第1項、第2項確立了原因自由行為的處罰規(guī)定。在立法確立原因自由行為的可罰性之后，也出現(xiàn)了諸多典型判例③參見：（2015）佛中法刑一初字第118號刑事判決書;（2016）粵刑終329號刑事判決書;（2009）香刑初字第902號刑事判決書;（2009）珠中法刑終字第203號刑事判決書。。盡管英美法系沒有“原因自由行為”這個術語，也沒有法益保護主義原則的概念，但是基于該類型犯罪對“損害原則”④在英美法系國家，刑法規(guī)范的合法性基礎是“損害原則”，即預防對行為人以外的各方造成損害或損害風險，永遠是法律強制的正當理由。的侵犯，仍然確立了“自愿性醉酒，不能成為辯護理由”的原則，即以“醉態(tài)抗辯”模式來討論該情形下行為人的刑事責任[9]。其基本內(nèi)容是，“當行為人陷于醉態(tài)而犯罪時，理論上可以考量行為人的醉態(tài)抗辯，考量醉態(tài)的相關證據(jù)而不成立刑事責任或只成立比較輕度的罪名，不過若行為人對于醉狀的出現(xiàn)，存在一定程度的可歸責性時，法院即不得考量行為人提出的醉態(tài)抗辯，仍應論以完整的刑事責任?！盵10]405

2.3 忠誠于法規(guī)范的內(nèi)在要求

近年來，在責任領域出現(xiàn)了新的發(fā)展態(tài)勢，即從規(guī)范責任論向功能責任論的轉(zhuǎn)變[11]。從罪責理論的發(fā)展史看①當然，在心理責任論之前，還存在結果責任論，其重視行為造成的危害結果，而不論行為人主觀的知與欲。從中可以看出，結果責任論竟然可以完美地解釋原因自由行為的可罰性，畢竟不會出現(xiàn)糾結責任能力的問題。但是，這種理論存在著巨大的愚昧性與非科學性，通過該理論驗證原因自由行為存在“可罰性”，得到的結果自然也是荒謬且愚昧的。，不論是心理責任論（舊說），還是規(guī)范責任論（通說），確實對原因自由行為的可罰性都不能作出自洽的解釋。心理責任論認為，責任能力是責任的前提，故意、過失是責任的種類。質(zhì)言之，行為人的行為與危害結果之間僅存在客觀的因果聯(lián)系尚不能追究行為人的責任，只有在行為人與危害結果之間存在主觀心理聯(lián)系才能進行歸責[12]。這種以主觀過錯為罪責導向的責任理論在解釋結果行為時的責任能力時，若不借助前述提到的其他刑法理論與跨學科理論，僅憑該理論自身之內(nèi)容，確實難以作出原因自由行為存在可罰性的解釋，畢竟該理論本身無法解釋如醉酒為何還存在責任能力的問題。規(guī)范責任論主張作為故意與過失上位概念的責任，其實質(zhì)在于非難可能性。也就是說，行為人是否可罰，心理責任層面的要求是不夠的，還必須要求行為人在行為時存在實施合法行為的期待可能性。作為一種以心理責任論為前提建立起來的罪責理論[13]，盡管提煉出了行為可罰的實質(zhì)，但是仍然難以解釋原因自由行為的可罰性問題,因為該理論對為何醉酒狀態(tài)下的責任能力欠缺具有非難可能性存在一定困難，也就是說，期待醉酒狀態(tài)下的責任能力欠缺的行為人具備實施合法行為的可能性是強人所難。

因此，在筆者看來，舊說與通說在解釋原因自由行為“可罰性”的問題上都存在一定困難。但是，功能責任論的出現(xiàn)對于解釋原因自由行為的“可罰性”具備一定的可行性。主張功能責任論的雅科布斯教授認為，行為人是否承擔責任，關鍵在于行為人是否對法規(guī)范忠誠及社會是否具備自凈能力（解決社會沖突的能力）。具言之，一是行為人對法規(guī)范的忠誠必然要求其形成一個抑制犯罪的動機，否則就可以對其進行歸責；二是社會具備解決社會沖突的能力，即使不對行為人進行歸責，也能維護社會及法規(guī)范的穩(wěn)定[14]。就原因自由行為而言，行為人在原因行為時就希冀以陷入欠缺責任能力之狀態(tài)的方式去實施犯罪，主觀上不僅存在著破壞法規(guī)范的心態(tài)，而且還存在逃避法規(guī)范制裁的僥幸心理，或者是挑釁法規(guī)范無法對其實施制裁的心理。相比行為人的一般行為（如直接故意殺人）的主觀特性（一般事前很少表現(xiàn)出逃避法規(guī)范制裁的心態(tài)，至于挑釁法規(guī)范的心態(tài)一般也很少表現(xiàn)在實施犯罪行為之前,除非預謀犯罪，而原因自由行為恰好可以看成一種“自我預謀”），原因行為時所表現(xiàn)出的主觀特性更加值得譴責。簡言之，原因自由行為方式的犯罪比一般方式的犯罪更加值得譴責，那么，也就不存在依靠社會自凈能力維護法規(guī)范穩(wěn)定的情況，除非行為本身并不值得刑法譴責。例如，未達到刑事責任年齡的行為人，無論采取何種方式犯罪，都不值得動用刑罰進行譴責，而只能依靠社會的自凈能力（如加強社會教育等）來解決這種沖突。也就是說，未達到刑事責任年齡的行為人的犯罪，法律相信社會能依靠自身力量使行為人改邪歸正，而不需要動用刑罰防止其再犯。

2.4 刑事政策目的使然

關于什么是刑事政策，盡管存在最廣義、狹義、最狹義的理解②最廣義的刑事政策，是指國家有關犯罪的所有對策；最狹義的刑事政策，是指對犯罪人及具有犯罪危險的人所采取的強制措施。若按前者理解，刑事政策的對象過于廣泛，和社會政策等難以區(qū)分；若按后者理解，則刑事政策的對象過于狹窄。，但是，筆者認為，刑事政策按照狹義的理解為妥，亦即刑事政策是國家與地方公共團體通過預防犯罪，維社會秩序的穩(wěn)定、安寧所采取的一切措施[15]。這種刑事政策的核心在于，“防止犯罪（手段）+社會穩(wěn)定（終極目的）”。其中，防止犯罪包括兩個方面：一是預防犯罪（防范犯罪于未然）；二是抑制犯罪（針對已然之罪，防范再犯）。就抑制犯罪而言，若刑法對原因自由行為規(guī)定了處罰條款，自然可以對該當構成要件的行為人進行處罰，防止其再犯。但是，就預防犯罪而言，由于沒有規(guī)定原因自由行為的處罰條款或規(guī)定的處罰條款較為模糊（如我國刑法第18條第4款），那么又以什么依據(jù)進行預防？筆者認為，防止犯罪中的“犯罪”也應有兩層含義，一是刑法上規(guī)定的形式犯罪（即符合構成要件該當、違法、有責且有刑罰制裁的行為）；二是包含實質(zhì)的犯罪概念，即伴隨有法益侵害的反社會行為[16]。從前述可知，原因自由行為是嚴重侵犯法益的行為，足以對社會安全、國民生命健康造成嚴重破壞。因此，為實現(xiàn)刑事政策的終極目的，必須肯認原因自由行為的可罰性，并將該類型犯罪止于萌芽。

2.5 與一般人的法感情相違背

一般人的法感情只有在權利受到侵害或受有侵害風險的情形下才會體現(xiàn)出來[17]，我國學者將這種被動顯現(xiàn)出來的法感情理解成“一般人對正義感的理解”。具言之，一般人以理性的法律意識與本國傳統(tǒng)道德文化為基礎[18]，從而實現(xiàn)其內(nèi)心對公平正義的情感訴求。那么，如何判斷原因自由行為與一般人的法感情相違背呢？這里可以借助一種識別理論[ ]作出回應，即“‘識別’是一種心理過程，指的是主體帶著自身去識別他者，識別的發(fā)生，要求識別的主體能夠預先感受到，自己和被識別的客體之間存在著某種共性。”對于旁觀者而言，在原因自由行為的案件中，一個意圖以醉酒、嗑藥等方式進行犯罪的行為人，在實際造成危害結果后（如被害人重傷、死亡），旁觀者是否會產(chǎn)生對公平正義的情感訴求，關鍵看旁觀者與被害人之間能否建立起某種共性或一致性，如果具備共性或一致性，則就觸發(fā)了旁觀者的法感情，使旁觀者站在了被害人一邊。例如，行為人甲意圖以醉酒之方式實施故意殺人，最終造成被害人乙死亡。從旁觀者的角度看，其與被害人之間存在共性：一是因為醉酒不能逃避責任已被法治國家所承認，不論是被害人，還是旁觀者，在觀念上已形成了反對意識，甚至有時候在實際案例中，因以醉酒等方式的犯罪被判處過輕的自由刑而引發(fā)社會爭議；二是從前述可知，原因自由行為所涉及的犯罪一般是暴力犯罪、企圖傷害犯罪、刑事?lián)p害犯罪，即原因自由行為在犯罪類型上一般屬于自然犯，那么，在傳統(tǒng)道德與法規(guī)范層面看，這種傷害類型的犯罪自古有之，因此，不論是被害人，還是旁觀者，在觀念上認定其應受處罰也不存在障礙。從上可知，在觀念上，旁觀者與被害人之間形成了合致，若此時原因自由行為不受追究，那么不論是被害人，還是旁觀者，都會導致主觀上強烈的法感情背叛感，從而產(chǎn)生對公平正義的情感訴求。

3 不可罰論之二：薩維尼在責任主義背景下的經(jīng)典論述

在普魯士王朝期間，曾有立法會議員建議將原因自由行為法典化，但是，當時的法律大臣薩維尼表示明確反對。其認為，原因自由行為在內(nèi)涵上無法經(jīng)受檢驗，是一種自相矛盾的概念，并稱“行為者若意圖犯罪,籍飲酒自陷于酩配,而在完全喪失心神狀態(tài)中實行者,則屬顯然矛盾蓋彼若完全陷于喪失心神,則彼自已不能遂行其以前所曾決意并意圖之所為,如彼仍可以遂行其以前所曾決意并意圖之所為時,則系彼未完全喪失心神之證據(jù),自不能免于歸責,縱無特別規(guī)定,裁判官亦可以加以處罰”[20]。具言之，行為人若意圖以自陷酩酊的方式犯罪，原因行為時的意識（如飲酒后故意計劃實施故意殺人）與結果行為時的意識（醉酒狀態(tài)下已忘卻實施故意殺人的計劃）的聯(lián)系在心理層面已經(jīng)斷絕。因為若行為人完全陷入心神喪失（無責任能力）的狀態(tài)，則其已經(jīng)無法按照原因行為時的意思決意來執(zhí)行制定好的犯罪計劃；反之，若行為人仍能以原因行為時的意思決意實施犯罪計劃（結果行為），就表明行為人實施結果行為時并未喪失心神（有責任能力），此時理應歸責于行為人[21]，即便沒有特別規(guī)定，法官也可以對其進行處罰。受此觀點之影響，普魯士王朝1840年后的刑法草案及1871年的德國刑法典就沒有設立原因自由行為的可罰性規(guī)定[22]105；尤其是對醉酒等原因自由行為的處罰就此銷聲匿跡。

雖然薩維尼的論述表面上可謂邏輯嚴謹，但是其仍然忽視了實施醉酒等原因自由行為人的主觀惡性與社會危險性，忽視了由此可能帶來的社會秩序惡化。當然，這只是不可罰論者將己見法典化后所產(chǎn)生的后果，但是如果僅就薩維尼這段論述而言，就可以從心理學角度與不作為角度進行反駁，詳見如下。

3.1 心理學角度的解析

心理學上物質(zhì)的使用（如飲酒、吸毒）影響著行為人的行為因素與認知因素[23]。就行為因素而言，飲酒對行為就是一種強化物，其作用表現(xiàn)為正強化與負強化。正強化會產(chǎn)生積極的生理體驗（如飲酒使某些行為人感到愉悅），而負強化則會使人擺脫不愉快的狀態(tài)（如犯罪前飲酒會使某些行為人擺脫焦躁不安的情緒）。就認知因素而言，行為人對情境的解釋影響其是否飲酒的決定，如在犯罪場合可能會激發(fā)行為人產(chǎn)生這樣的想法，“飲酒后，我犯罪時會更加冷靜、大膽”。因此，從這里可以看出，在某種程度上，行為人飲酒后無法按原因行為時的意思決意實施犯罪計劃與飲酒的負強化作用、行為人對情境的解釋是存在抵觸的。也就是說，在心理層面，我們無法完全斷絕飲酒時的意思決意與其后的結果行為（如故意殺人）的聯(lián)系，在飲酒后陷入責任能力缺失的情形下，行為人的結果行為仍存在按照飲酒時的意思決意來執(zhí)行制定好的犯罪計劃的可能。

事實上，除了心理學因素外，還可以作一個規(guī)范上的類比，從側面加以反駁。依據(jù)世界各國的刑法規(guī)定，因“生理年齡不符合法定規(guī)定”陷入“無責任能力狀態(tài)”，此時無論犯何罪，行為人都不承擔刑事責任。以我國新刑法為例，未滿12周歲，是完全不負刑事責任年齡階段。因此，按照薩維尼觀點所蘊含的邏輯線條，因“未滿12周歲（等同于飲酒，即12周歲以前一直處于原因行為狀態(tài)）”陷入“無責任能力狀態(tài)”不可能成立犯罪，顯然是非常荒謬的。原因在于，當今社會物質(zhì)生活與精神生活極大的豐富，未成年人生理、心理趨于早熟已成主要趨勢，未成年人完全可能在未滿12周歲以前的整個行為動態(tài)中實施預先設計的犯罪，甚至實施的過程比成年人更加周密，手段比成年人更加殘忍。我國新刑法將刑事責任年齡從原來的14周歲下調(diào)至12周歲，無疑是更加肯定了這種態(tài)勢。

3.2 不作為角度的解析

薩維尼認為陷入心神喪失狀態(tài)已無能力實施原因行為時的意思決意，顯然，這只是從純粹作為的角度的理解。在世界各國刑法中，通常都會對行為人規(guī)定“積極義務”①這種“積極義務”在含義上與雅科布斯教授提倡的“積極義務”就有等同性，即與他人“建設一個共同世界”，或“團結義務”。這種義務的賦予，要求行為人忠實履行法律賦予的職責，使制度能合乎于秩序地有效運行。當然，雅科布斯教授還提倡“消極義務”，即“不得傷害他人的義務”。這兩種義務具有相對性，例如，在父母對子女的義務中，父母傷害子女是對消極義務的違反，同時也是對積極義務的違反，畢竟傷害子女的同時也是對撫養(yǎng)義務的違反。因此，在一定意義上，“不得傷害子女”等同于“積極促使子女的健康成長”。，這種義務促使行為人在制度內(nèi)忠實履行職責。例如，警察預先知道在其轄區(qū)的某商場將會有恐怖襲擊，為實現(xiàn)自身報復社會的目的，在恐襲發(fā)生前，故意飲酒使自身陷入心神喪失的狀態(tài)而不予救助群眾，導致群眾傷亡。在本案中，警察以不作為的方式不救助（結果行為）遭受恐襲的群眾，顯然違背了制度所賦予的保衛(wèi)群眾安全的義務，那么，警察就應當承擔刑事責任。既然結果行為是不作為都應當承擔刑事責任，那么，結果行為是作為時，就更應承擔刑事責任?；蛟S有人質(zhì)疑，不作為（結果行為）時確實不存在責任能力，不論是在三階層犯罪論體系中，還是在四要件的犯罪論體系中，都無法將結果行為視為犯罪。雖然前者可以將結果行為評價為該當構成要件且違法的行為，但是有責性階段的判斷不能確實阻斷了將結果行為視為完整之罪的可能，后者完整之罪的評價必須具備全部犯罪構成要件，但是，結果行為時責任能力的欠缺使這種評價成為不可能。這種可能的質(zhì)疑，可以從兩方面進行反駁：一是依據(jù)前述心理學的分析，僅從心理事實角度看，醉酒后的結果行為也難言不存在責任能力；二是罪責非難事關規(guī)范上的評價，而非心理事實上的認定（詳細見第6部分）。

4 可罰論之一：擴大實行行為概念的原則模式

在論證了原因自由行為具備可罰性后，隨之而來的問題是“如何罰”。原因自由行為處罰的難點在于實行行為概念與責任主義原則之間的沖突。也就是說，責任主義原則對行為與責任同時存在的絕對要求與基于罪刑法定主義形成的構成要件理論之間的矛盾。學界為解決這一矛盾，在理論上形成了修正模式（例外模式）與原則模式（構成要件模式），這兩種模式的本質(zhì)差異在于究竟是堅守實行行為概念，還是擴大實行行為概念。就原則模式而言，具體分析如下。

所謂原則模式，是指意圖通過擴大實行行為的概念，從而維護行為與責任同時存在原則。具言之，在原因自由行為的情形中，為固守同時存在原則，應將原因設定階段的原因行為當成構成要件所要求的“實行行為”（構成要件行為的一環(huán)）及罪責非難的重點[24]。關于原則模式，主要細分為以下幾種學說：

4.1 工具理論

工具理論（通說），又稱之為“間接正犯類似說”，該說借鑒間接正犯的成罪原理來解釋原因自由行為的可罰性。按照間接正犯的原理，行為人利用他人作為犯罪工具以實現(xiàn)犯罪構成要件。比照該原理，在原因自由行為中，行為人利用自身陷入無責任能力之狀態(tài)，以實現(xiàn)其已經(jīng)預見或能遇見的特定犯罪構成要件。在間接正犯中，利用行為是實行行為，那么，在原因自由行為中，原因行為就應是實行行為。通過這種擴大實行行為概念的方式，就維護了責任能力與實行行為同時存在原則。雖然間接正犯類似說是學界的通說，但是筆者認為，該說仍不是一個有效的理論。

4.1.1 在犯罪基本類型方面的疑問

已手犯（親手犯）的構成要件不能成立間接正犯，因為已手犯的法理基礎在于，只有行為人“親自”實施該當構成要件的行為，才能滿足構成要件所預定的不法內(nèi)涵。因此，在本質(zhì)上，親手犯已經(jīng)排除了以間接正犯實施的可能性，也就無法援引間接正犯的法理而成立原因自由行為。

4.1.2 在構成要件階段的疑問

構成要件本身具有法定性的特征（條文通常較明確、具體地規(guī)定了犯罪的構成要件），而在原因自由行為中，原因行為實質(zhì)上是一種預備行為，若將其視為實行行為，就破壞了由構成要件的法定性特征推導而來的定型性[25]。當然，在構成要件的定型性被破壞后，其自由保障機能就無從談起，因此，就增加了國家隨意進行刑罰干預的風險?；蛟S有人認為，可以原因行為法典化（預備行為實行化）的方式解決定型性的問題，但是，關于配刑問題仍然無法給予充分的理由。例如，將“飲酒”“嗑藥”等方式法定化為故意殺人的實行行為，但是，如何說明這些方式能夠匹配相應的刑罰呢？針對故意殺人這類重罪，無論如何都無法說明為何不會造成法益現(xiàn)實緊迫的危險的行為能夠匹配重罪的刑罰；而針對輕罪（如飲酒后重婚），即使能夠說明不具現(xiàn)實緊迫的危害性的飲酒行為能夠匹配輕罪的刑罰，但是，這種飲酒行為的法典化又有多大的刑事意義呢？以上這些原因行為的法典化類型，是基于“社會防衛(wèi)目的”的結論，這與當代刑法謙抑性是格格不入的。當然，筆者并不是否定原因自由行為法典化，而是反對將原因行為法典化為實行行為。例如，我國刑法第18條第4款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任?！痹摋l規(guī)定雖未直截了當?shù)氐卮_認原因自由行為，但是，理論通說認為，原因自由行為的概念能涵攝于該款之中[26]。此時，醉酒人的刑事責任并非因為原因行為（飲酒），而是因為結果行為（如殺人、駕駛車輛等）。此外，有學者認為，在定型性較為緩和的過失犯、不作為犯中容易認可原因行為的定型性[4]389。但是，該觀點也是值得商榷的。通說認為，間接正犯的“利用”的支配法理僅適用于故意犯，而不適用過失犯。故意犯的成罪條件是，行為人基于主觀上的犯意，操縱行為的因果進程，進而造成危害結果的發(fā)生。而過失犯的成罪條件是，行為人違反注意義務，制造法律不容許之風險，進而造成危害結果的發(fā)生。換言之，在過失犯中，行為人主觀上欠缺侵害特定法益的意志，在違背注意義務之后，無法控制或者無法有效控制危害結果的發(fā)生[27]。據(jù)此，若過失犯要援引間接正犯的法理，那么，過失行為就必須具備“因果的支配意思”，或者說“利用的意思”，而過失犯在主觀上恰好欠缺這種支配意思。因此，過失犯并不適用間接正犯，進而原因自由行為僅適合故意犯，完全不存在過失犯適用的可能。

4.1.3 在特殊的犯罪形態(tài)方面的疑問

原因自由行為援引間接正犯的法理造成的直接后果是犯罪著手的過早認定，畢竟此時的原因行為僅是預備行為，其本身并不具備對法益造成緊迫的危險。如果實施原因行為后，并未實施相應的會對法益造成緊迫危險的結果行為（如嗑藥后完全不省人事），那么犯罪未遂的成立就毫無證立之基礎。并且從報應刑角度講，不具備對法益造成緊迫危險的原因行為并不能對其施加責任，原因在于從報應刑論的責任基礎是對基于自由意志的行為的非難，而這里的“行為”一定是能夠與刑罰的痛苦程度相匹配的、會對法益造成緊迫危險的構成要件行為（結果行為），否則，報應的施加就沒有證立之基礎。從預防刑的角度講，對原因行為是否有預防的必要，是值得懷疑的。預防刑中的“預防”針對的一定是附著于行為人的構成要件行為，也就是對法益造成緊迫危險的實行行為（結果行為），而對于原因行為（如飲酒行為）并不具備前述特征①但是，有學者認為，如果有嚴重酒癮、醉酒后重度神志不清、就會毆打旁邊的人的人，就必須說起飲酒行為中包含了傷害的現(xiàn)實危險性。（參見：大塚仁.犯罪論的基本問題[M].馮軍,譯.北京:中國政法大學出版社,1993:92.）對此，亦有批評指出，即便有實施傷害的經(jīng)歷，也無法認定單純飲酒具有侵犯法益的具體危險。，若施以預防的效果無疑是基于社會防衛(wèi)的目的對日常生活的干預。顯然，這突破了刑罰應有之界限。

4.1.4 在共犯領域的疑問

限制從屬性說是共犯從屬性理論的通說。該說認為，共犯（幫助犯、教唆犯）的成立以正犯的行為該當構成要件且具有違法性為必要。那么，行為人利用無責任能力的實施該當構成要件且具有違法性的行為，應成立“對他人的教唆”的教唆犯，而不是間接正犯。同理，在原因自由行為的情形中，行為人應成立“對自己的教唆”的教唆犯，而非間接正犯[28]309。事實上，這種觀點在規(guī)范上是值得肯定的，因為若堅持在原因自由行為中援引間接正犯的法理，就必須肯定“利用他人”與“利用自己”在規(guī)范上是相當?shù)?。顯然，“利用他人”與“利用自己”究竟是否相當，在規(guī)范上是無法確定的，畢竟這種判斷會因不同的個體差異、不同的情境遭遇發(fā)生不同的變化。誠如佐伯仁志所言：“對他人進行推動和對自己進行推動兩種類型中，比起前者，后者的不確定性是否更高，這是有疑問的?！?/p>

4.1.5 間接正犯理論本身的疑問

首先，間接正犯理論在構造上不包括利用限定責任能力人的情形。據(jù)此，行為人若沒有順利地使自身陷入無責任能力狀態(tài)而僅僅陷入限定責任能力狀態(tài)，就沒有將自己變成“工具”[29]，那么，此情形就不能適用原因自由行為理論，行為人會因限定責任能力而減輕刑罰。然而，這種情況將進一步導致罪刑均衡的問題。也就是說，行為人使自身陷入限定的責任能力則需要減輕刑事責任，而依據(jù)原因自由行為理論，使自身陷入無責任能力卻需要追究完全的刑事責任，顯然，刑罰上是極不合理的。其次，間接正犯在構造上需要兩個以上行為人參與，而原因自由行為的情形中，從始至終只有一個參與人，進而可以質(zhì)問：適用多數(shù)參與人的間接正犯模式，能否直接適用單數(shù)行為人的原因自由行為模式？這也是該說需要回答的。最后，間接正犯的具體類型對適用原因自由行為存在障礙。例如，利用未成年人等無責任能力者的行為原則上成立間接正犯。但是，這種情況正在發(fā)生改變[30]，因為未成年人這類的無能力者只是規(guī)范意義上的，而非心理狀態(tài)意義上的。也就是說，未成年同樣可能具有違法的辨識能力，并不必然受到利用人的意思支配。因此，對于利用未成年人是否必然成立間接正犯，就存在兩種解決思路：一是依據(jù)情況具體認定；二是依規(guī)范判斷（只要利用的是未成年人等無責任能力，利用者就直接歸為間接正犯）[31]368-369。如果依照前者進行判斷，那么，原因行為并不一定都能成為“利用行為”，自然間接正犯的法理就無法適用于原因自由行為；如果依照后者進行判斷，結果行為時也并不一定是屬于無責任能力，當實施結果行為的行為人并未因原因行為陷入無責任能力狀態(tài)時，行為人仍具有規(guī)范上的行為能力。因此，依規(guī)范判斷認定原因行為屬于“利用行為”也是行不通的。

4.2 前置說理論

相較于工具理論將行為人理解為間接正犯，前置說理論則是將行為人理解為直接正犯。該說認為，原因行為本身就屬于構成要件行為的一環(huán)，實施原因行為就開啟了構成要件實現(xiàn)的因果鏈條[32]313-314。質(zhì)言之，該說將因果關系的條件說作為理論基礎，只要原因行為時行為人具備完全責任能力，主觀上具有法益侵害之意圖，并且在原因行為（構成要件行為）與結果行為、法益侵害結果之間具有因果關聯(lián)，就應當追究行為人的刑事責任。雖然該說避免了工具理論的某些缺陷，但是其在前述的構成要件階段、特殊的犯罪形態(tài)階段等方面的疑問依然無法合理解釋。除此之外，該理論的成立還存在三大障礙。

4.2.1 在共同犯罪中的疑問

例如，甲與乙共謀在被害人丙的家中將其殺害，乙負責在外放風，而甲實施殺害行為。犯罪計劃實施當天，乙未前往丙家附近放風，而甲由于害怕，借酒使自身陷入無責任之狀態(tài)，進而實施殺人行為。此時，由于甲的飲酒行為屬于構成要件行為的一環(huán)，那么，殺害丙的因果鏈條就此開啟，甲、乙就成立故意殺人的未遂。但是，這種將不會造成緊迫法益侵害危險的飲酒行為視為殺人行為，無論對甲或乙，都是一種以主觀犯意為標準的制裁模式，有違客觀主義刑法的觀念，畢竟甲與乙都只是在觀念上存在犯意，而客觀上并未實施能給丙帶來傷害的行為。

4.2.2 在因果關系中的疑問

該說以條件說為理論基礎，必定也存在條件說的缺陷。事實上，現(xiàn)代判斷因果關系的理論已經(jīng)被極大地豐富，單純依靠條件說理論判斷行為與結果的因果關系已經(jīng)存在很大問題。具言之，條件說建立在“去除法”的公式之上，即“刑法上的原因是指造成該具體結果所有不可想象其不存在的每個條件；反之，若可想象其不存在而結果仍會發(fā)生者，則非刑法上之原因，即無因果關系。”[32]156通常以“無行為，則無結果”的公式表示。但是，條件說只是前提，在肯定條件說的情形中，下一步便是篩選刑法上可資歸責的原因為何[32]163。也就是說，單純的條件因果還無法進行準確歸責，歸責的原因至少是行為人制造了法所不容許的風險。顯然，如果僅依條件說歸責，引起危害結果的“行為”就會被無限延伸。雖然這種條件說在原因自由行為的情形中確立結果行為與危害后果之間的因果關系，但是，原因行為與結果行為、危害結果之間的因果關系卻是難以認定，畢竟原因行為通常并不認為制造了法所不容許的風險?；蛘哒f，原因行為并不會對法益造成具體緊迫的危險。

4.2.3 在違法阻卻事由中的疑問

以正當防衛(wèi)為例[31]382-383，存在這樣的情形：獨居于深山的甲飲酒自陷無責任能力之狀態(tài)（無故意犯罪之意圖），而后試圖傷害臨時來訪的乙，乙反擊，甲受傷。依據(jù)前置說理論，雖然原因行為（飲酒行為）是實行行為，但是，在原因行為的時點，甲并無傷害乙之意圖，也無傷害乙的預見可能性（乙是臨時拜訪，而甲獨居于深山）。因此，甲的行為在規(guī)范上并不構成違法行為，而乙由于未遭遇不法侵害，自然就無法實施正當防衛(wèi)行為。然而，從事實上講，在結果行為時，甲是存在故意傷害的意圖，也實施了故意傷害的行為，因此甲的行為在規(guī)范上當然能夠被評價為不法，而乙對其實施正當防衛(wèi)也是理所應當?shù)?。由此可知，在前置說理論中，甲未實施不法行為，而乙在結果行為意義又可以對甲實施正當防衛(wèi)，顯然，這種結論是前后矛盾的。還需注意的是，前置說在違法阻卻事由中的破綻并非獨有，只要是原則模式下的理論都存在這種問題。

5 可罰論之二：堅守實行行為概念的修正模式

所謂修正模式，是指在固守行為與責任同時存在原則的前提下，例外的承認原因自由行為的可罰性。也就是說，通常犯罪之成立，行為人都必須滿足相應的罪責要素（責任能力）。但是，在原因自由行為的情形，即便不滿足相應的罪責要素，亦可承認其犯罪性。該模式是赫魯什卡從學術史的考察出發(fā)，發(fā)現(xiàn)習慣法中存在這樣一個事實：權利不得濫用，即“行為人自招風險導致歸責能力障礙時，仍應負擔完全刑事責任”。其在教義學上的反映是，結果行為等同于構成要件行為（實行行為），但是例外的承認無責任能力（限制責任能力）減免處罰的規(guī)定在原因自由行為中必須進行目的性限縮，從而使行為人負擔完全的刑事責任（即“結果行為說”或“罪責要件前置說”）。具言之，必須建立雙層次的“責任歸屬法則”來判定刑事責任[31]390-393。第一層次歸責是指，行為人在實施構成要件行為時，并不欠缺責任歸屬能力，可以直接對其進行沒有障礙的歸責，此時責任認定的時點與構成要件行為的時點是重合的；第二層次歸責是指，行為人在實施構成要件行為時，欠缺責任歸屬能力；這種“欠缺”是由行為人自招且可避免的，就形成第二層次的歸責，此時責任認定的時間點就修正到（構成要件行為之前的）行為的時間點①第一層次歸責的理由在于構成要件的具有規(guī)范社會成員行為的機能，即社會成員的行為不能侵犯“構成要件的行為規(guī)范義務”，若社會成員的行為侵犯了該義務，就應對其進行歸責。第二層次歸責的理由在于行為人必須保持充分之能力恪守規(guī)范，避免陷入無責任能力而違反行為規(guī)范。其中，保持充分之能力恪守規(guī)范體現(xiàn)的是一種“不真正義務”，例如，行為人應避免使自身失去控制能力與辨認能力，以致發(fā)生危害社會的結果。這種不真正義務由構成要件推導而來，假使行為人自招風險而陷入責任能力缺失狀態(tài)，其也必須對該狀態(tài)之下的危害結果負責。參見：許恒達.“原因自由行為”的刑事責任[J].臺大法學論叢,2010(2):351-431。。依據(jù)以上論述，在原因自由行為的情形中，肯定不構成第一層次歸責，而構成第二層次歸責。也就是說，行為人的原因行為違反禁止自招風險之義務，使其陷入責任能力欠缺之狀態(tài)，此時的構成要件行為時點是結果行為時點，而責任能力認定時點則修正到原因行為時，從而導致行為人仍應負完全刑事責任。罪責要件前置說主要面臨著兩個質(zhì)疑：一是承認例外的形式依據(jù)何在？二是為何責任能力認定的時點不存在于實行行為（結果行為）時，而存在于行為（原因行為）時？具體分析如下。

5.1 缺乏形式依據(jù)：個別性的質(zhì)疑

一般認為，罪責要件前置說欠缺形式依據(jù)（法律根據(jù)），即該說的理論依據(jù)在于前述的“習慣法”或者說“權利濫用原則”，但是這些概念并未法典化，有違罪刑法定主義。針對該批評，有學者反駁道：“即便無明文，但刑法立法者在制定及修改相關條文時，已經(jīng)有意容許在習慣法上普遍被承認的原因自由行為，一言以蔽之，立法已經(jīng)間接承認原因自由行為的處罰，所以并不違法罪刑法定原則?！盵32]313這種反駁確實有一定道理，畢竟原因自由行為的可罰性已經(jīng)得到了普遍性的認可，但是這種普遍性的認可仍然要得到立法的確認，因為同時存在原則乃是法治國家中犯罪論的基本原則之一，因而要認可該原則的任何例外（將責任認定時點修正到原因行為時），必然要有明文的法律規(guī)定。例如，在日本刑法中，由于并未明文規(guī)定原因自由行為的處罰條款，因而形式依據(jù)的缺乏確實是罪責要件前置說的弊端。但是，這種缺乏形式依據(jù)的理由并不能成為一種普遍性的質(zhì)疑，或者說并不能成為一種有力的反對觀點，只能針對至今尚未對原因自由行為進行明文立法的國家或地區(qū)，若立法明文確認了原因自由行為，那么這種質(zhì)疑就不攻自破了。例如，我國臺灣地區(qū)刑法第19條第3項規(guī)定：“前二項規(guī)定①前二項規(guī)定：“行為時因精神障礙或其他心智欠缺，致不能辨認其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑?！?，于因故意或過失自行招致者，不適用之?！痹偃?，我國大陸地區(qū)刑法第18條第4款規(guī)定：“醉酒②與其他大陸法系國家相比，我國關于原因自由行為的立法較為粗糙，最主要的是自陷風險的手段單一。我國大陸地區(qū)的原因行為僅以醉酒為限，而其他大陸法系國家的原因行為手段多樣化，如服用毒品、麻醉藥品等方式陷入責任能力缺失狀態(tài)。此外，并未具體區(qū)分醉酒狀態(tài)的形成途徑，如意大利刑法典就明確區(qū)分了四種狀態(tài)，即不可抗力或偶然性的醉酒、經(jīng)常性醉酒、慢性酒精中毒性醉酒及自愿、過失、預先安排的醉酒。對于我國大陸地區(qū)的立法而言，原因自由行為的立法應朝著精細化的方向發(fā)展，一是不應僅將原因行為設定為醉酒；二是原因行為的方式擴展之后，依照我國刑法理論，對陷入責任能力缺失狀態(tài)的途徑進行區(qū)分，使之符合我國國情。的人犯罪，應當負刑事責任?！庇秩?，《瑞士刑法》第12條規(guī)定：“行為人意圖犯罪,而自陷于意識重大阻礙或障礙之狀態(tài)中者,不適用本法第10條（無責任能力的行為不具可罰性-筆者注）及第11條（限制責任能力人的行為減輕其刑罰-筆者注）之規(guī)定。”

5.2 責任能力認定時點前置：普遍性的質(zhì)疑

從前述可知，缺乏形式依據(jù)只是一種個別性的質(zhì)疑，并不能成為一種否定罪責要件前置說的有力觀點。筆者認為，罪責要件前置說真正的問題在于如何合理地解釋責任能力認定時點前置的問題。對于該問題的探討，學界也發(fā)展出了多種學說用以說明責任能力認定時點前置的合理性。

5.2.1 原因行為時支配可能性說

該學說認為，結果行為是原因自由行為中的實行行為，但是，行為人在實施原因行為時，對結果行為具有“支配可能性”，因此，應對結果行為進行責任非難[28]309。雖然這種學說在形式上與同時存在原則相背離，但是，實質(zhì)上卻契合該原則的要義。進一步而言，這種“支配可能性”的效果來自何處？或者說，原因行為為何對結果行為具有支配可能性？此說的回應是，原因行為時對結果行為的實施具有認識或認識可能性，或者說，在有責任能力時，行為人對無責任能力時的實行行為具有認識或認識可能性。這種認識或認識可能性導致的后果就是，行為人在原因行為的時點上對于是否實施實行行為具有支配可能性，這種支配可能性在主觀上可以表現(xiàn)為“利用規(guī)范意識進行抵抗的可能性”[33]。這種觀點最大的疑問在于，為何僅原因行為對實行行為具有支配可能性，就可以追究原因行為的刑事責任，畢竟原因行為并不是構成要件行為[34]。毫無疑問，這種質(zhì)疑對該學說是致命的，因為現(xiàn)代刑法對非構成要件行為并不能進行干涉，否則就有違罪刑法定主義。此外，在邏輯上并未釋明為何能從“支配可能性”中推導出行為人應受非難。

除此之外，將“支配可能性”用于認定原因行為的責任還存在一點疑問：“支配”究竟存在于哪個時點？這里可以從保證人身份犯理論中得出結論。在該理論中，行為人的“身份”賦予其在犯罪行為實施前支配法益無助狀態(tài)的可能性[35]。例如，國家工作人員在實施受賄犯罪前，就支配了受賄罪的法益（公權力的不可收買性）。但是，這種以身份為導向的支配論是難以成立的，因為靜態(tài)的身份并不具有支配法益的功能，除非具備身份的行為人已經(jīng)實施了犯罪行為，亦即對法益無助狀態(tài)的支配無論如何都不可能存在于犯罪行為實施前。由此可以得出的結論是：“支配”必須是現(xiàn)實的、事實上的控制，而非潛在的、可能的、甚至是想象的操縱。在明確“支配”的實質(zhì)后，將該結論運用至原因行為時支配可能性說就會發(fā)現(xiàn)，原因行為時的“支配”可能性并不是“支配”的真正時點，因為原因行為并不是實行行為，只有實行行為（結果行為）開始實施時才有“支配”存在的余地。所以，該說將“支配”置于原因行為，并不能推導出行為人應受責任非難。

5.2.2 意思決定行為時責任說

該學說認為，只要行為（原因行為）時最終的意思決定能夠貫穿到危害結果發(fā)生的整個行為，如果此時（最終的意思決定時）的行為人具備責任能力，即使引起危害結果發(fā)生的行為（結果行為）時不具備責任能力，也不影響對行為人進行責任非難。該說的理論基礎是，在規(guī)范責任論中，責任判斷是從意思決定規(guī)定的立場對意思決定進行非難。因此，責任能力存在的時點恰好是作出實施行為的意思決定之時[22]208-209。由此，得出的結論是：第一，行為人的責任能力只需存在于作出行為的最終意思決定之時；第二，行為人的責任能力不需要存在于實施構成要件行為之時，只需要存在于整個行為開始之時；第三，行為人在有責任能力的情形下能夠合理預見其會在責任能力缺失的狀態(tài)下實施行為（結果行為）時，就可以作為被實現(xiàn)行為（結果行為）的前提[36]。該說的主要批評意見有兩點，一是責任能力是同時控制行為的問題，而非事前控制行為的問題[37]。也就是說，事前的控制并不能掩蓋行為（結果行為）時無責任能力的事實。顯然，這種批評是值得肯定的。因為同時存在原則應是“實行行為與責任能力同時存在”，而在修正模式中（或者說在堅守實行行為概念的模式中），結果行為就是實行行為，所以，同時存在原則就是“結果行為與責任能力同時存在”。由此可知，意思決定行為時責任說無論如何都無法合理契合“結果行為與責任能力同時存在”原則，畢竟該說推崇的是“行為（原因行為）與責任能力同時存在”原則。二是該說只強調(diào)意思決定，忽視了行為控制能力。因為責任能力不僅是能夠判斷自己的行為是違法并作出意思決定的能力，也是能夠?qū)嵭羞@種意思決定的能力[38]。

除此之外，還可以從兩個方面進行反駁：第一，事前的控制并不能開啟責任刑（報應刑）的“閥門”。對某一犯罪行為要啟動責任刑（劃定相應刑事責任的上限），就必須實施該當構成要件的行為（實行行為）且具備相應的責任能力。然而，以事前的控制對行為人進行非難的理論并不涉及實行行為（雖有責任能力，但無與之匹配的實行行為），若以此（以單純的“意思決定”）追究行為人的刑事責任，無異于以“心”定罪，這與現(xiàn)代的客觀主義刑法觀相背離。第二，如何解釋犯罪的特殊形態(tài)的相關問題。意思決定行為時責任說將同時存在原則理解為“行為與責任能力同時存在”，而非“實行行為與責任能力同時存在”，那么，犯罪的“著手”時點就成了不可回避的問題。具言之，既然同時存在原則是“行為與責任能力同時存在”，那么行為（原因行為）的開始就是“著手”的時點，此時就已經(jīng)進入了刑事評價的程序。但是在實行行為（結果行為）實施前，這種原因行為（如醉酒、嗑藥等）的著手通常并不會產(chǎn)生具體的緊迫的危險①因為只有意思決定附著于實行行為（結果行為）時才會產(chǎn)生具體的緊迫的危險，否則就不存在對刑事義務的違反。，這就與著手的刑事內(nèi)涵相抵牾。若實行行為（結果行為）的開始是“著手”的時點，雖然對法益產(chǎn)生了具體的緊迫的危險，但是，這又與該說堅持的“行為（原因行為）與責任能力同時存在”相違背。據(jù)此，著手時點的模糊不清，就自然引起了未遂與中止未遂的混亂。

6 本文的立場

從上述可知，原則模式與修正模式（罪責要件前置說）都無法作為原因自由行為的處罰依據(jù)，但是，就修正模式而言，還存在另一種修正學說，該學說由德國學者諾伊曼提出，主要是對赫魯什卡的罪責要件前置說進行了優(yōu)化。具言之，諾伊曼保留了罪責要件前置說的基本用語與概念②例如，原因行為對應的不真正義務、結果行為對應構成要件的行為規(guī)范義務等都與赫魯什卡的學說保持一致。，但是在責任認定時點上與罪責要件前置說存在巨大差異[10]372。罪責要件前置說將原因行為視為對不真正義務的違反，并將罪責要件前置到該階段，而結果行為則是對行為規(guī)范義務的違反，該當構成要件行為的不法品質(zhì)，從而形成“原因行為時的罪責要件+結果行為時的不法品質(zhì)”的模式來追究行為人的完全刑事責任。然而，諾伊曼認為，原因行為對不真正義務的違反，并不能積極地證立刑事責任（罪責要件并未前置到原因行為階段），只能使行為人喪失罪責減免抗辯的權利（自陷無責任能力排除責任減免的適用），而真正的審查對象是違反行為規(guī)范義務的結果行為，此時將罪責要件維持在結果行為的時點，也就是說，將結果行為時的行為人視為擁有完全責任能力之人，從而形成“原因行為時排除罪責減免+結果行為時適用完全責任能力” 模式來追究行為人的完全刑事責任。筆者認為，諾伊曼對罪責要件前置說的修正可以作為原因自由行為的處罰依據(jù)，具體分析如下：

第一，諾伊曼的學說不存在原則模式與修正模式（罪責要件前置說）的解釋疑難。就原則模式而言，無論是工具理論，還是前置說理論，都是將實行行為前置到原因行為，從而引起了犯罪的基本類型（親手犯）、構成要件定型性（罪刑法定主義）、特殊的犯罪形態(tài)（原因行為作為實行著手與未遂、中止）、共犯領域、因果關系（原因行為與結果行為、危害結果的關系）、違法阻卻事由等方面的解釋疑難。如果適用諾伊曼的學說就能避免這些解釋疑難，因為這些疑難都是前置犯行而引發(fā)的，而諾伊曼的學說屬于修正模式的一種，實行行為仍然是結果行為，從而避免了解釋上的疑難。就修正模式（罪責要件前置說）而言，雖然仍將實行行為保留在結果行為，從而不會引發(fā)原則模式下的解釋疑難，但是該說卻將罪責要件前置到原因行為，從而引發(fā)了為何責任認定時點不存在于結果行為時，而存在于原因行為時的疑問。同樣，若適用諾伊曼的學說，既不會發(fā)生前置犯行說引發(fā)的解釋疑難，也不會存在解釋為何責任認定時點存在于原因行為時的疑問?？赡艽嬖诘囊蓡柺?，諾伊曼的學說仍屬于修正模式，其依然缺乏形式依據(jù)的保障，有違罪刑法定原則。關于此點疑問，筆者在前述中已經(jīng)提及，缺乏形式依據(jù)只能是一種個別性的質(zhì)疑，或者說并不是有力的反對觀點。因為關于原因自由行為的可罰性得到了普遍的認可，并且越來越多的國家、地區(qū)對原因自由行為進行了立法。不論是原因自由行為的立法趨勢，還是明文規(guī)定原因自由行為的國家、地區(qū)，這種缺乏形式依據(jù)的質(zhì)疑都是不夠有力、甚至是無法成立的。例如，我國大陸地區(qū)刑法第18條第4款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任?！边@就意味著，酒醉的人不適用刑事責任減免，恰好契合諾伊曼學說中原因行為排除責任減免的理論。類似的還有《瑞士刑法》第12條、我國臺灣地區(qū)刑法第18條第4款等規(guī)定，這些規(guī)定都契合原因行為排除責任減免的理論。此外，為何諾伊曼的學說認為原因行為應排除責任減免的適用？這里就涉及了罪責非難的問題，詳細闡述見下。

第二，就諾伊曼的“原因行為時排除罪責減免+結果行為時適用完全責任能力” 的模式而言，確實有效地維持了同時存在原則，避免了原則模式與修正模式之一的“罪責要件前置說”的解釋疑難。但可能的質(zhì)疑是，客觀上結果行為時行為人已經(jīng)喪失刑事責任能力，那么此說將行為人（在結果行為時）的責任能力恢復至正常狀態(tài)的理據(jù)何在？關于此點質(zhì)疑，有學者回應道：“這樣的觀點似乎未能正確把握罪責非難的核心概念。刑法上的罪責，并非從心理事實的問題，而是本于遵守規(guī)范的行為人能力高低，進行可非難性的判定，罪責階層的根本問題意識應該是：在什么條件下，可以認為行為人有遵守規(guī)范的能力，卻仍違背規(guī)范？”[10]374-375也就是說，罪責非難事關規(guī)范上的評價，而非心理事實上的認定。如果能期待行為人在現(xiàn)實中遵守規(guī)范，那么，行為人就具有責任能力，由此才能在規(guī)范上建立一個追究行為人刑事責任的“生態(tài)圈”。在原因自由行為的情形中，本應遵守規(guī)范的行為人自陷無責任能力之狀態(tài)，雖然導致結果行為時欠缺完整的責任能力，但是，在規(guī)范評價上仍應將行為人視為擁有完全刑事責任能力的人，并且對其不能適用罪責減免的條款。退一步而言，即使承認罪責非難是心理事實的認定，從前述反駁薩維尼的觀點看，單純從心理學的角度也能證明自陷無責任能力之狀態(tài)的犯罪仍具有追究刑事責任的可能，或者說仍有將行為人視為完全刑事責任能力的可能。

7 結語

事實上，原因自由行為形態(tài)的犯罪大量存在于社會現(xiàn)實中，并且這種類型的犯罪大多涉及暴力犯罪、企圖傷害犯罪、刑事?lián)p害犯罪。從學術史角度講，解析這類犯罪形態(tài)的處罰依據(jù)，不僅在理論上有助于拓展我們對責任主義下行為與責任同時存在原則的認識，而且亦能從不可罰論到可罰論的變遷中尋獲態(tài)度轉(zhuǎn)變之根源。從犯罪論的角度講，就擴大實行行為概念而言，不能有效地解決在犯罪的基本類型、構成要件階段、特殊的犯罪形態(tài)、共犯領域（包括間接正犯理論本身）、因果關系、違法阻卻事由等方面的疑問；就堅守實行行為概念而言，例外性的承認原因自由行為的可罰性也不能解決責任能力認定時點前置這種普遍性的質(zhì)疑。因此，原因自由行為處罰根據(jù)的厘清有助于清除理論體系內(nèi)部相互沖突的現(xiàn)象，逐步構建一個通達且自洽的刑法教義學體系。