朱婧婷

（上海政法學(xué)院法律學(xué)院，上海 201701）

一、 問題的提出

轉(zhuǎn)售價格限制是指生產(chǎn)廠商要求銷售商按照其規(guī)定的價格水平銷售商品的行為，通常包括最低轉(zhuǎn)售價格、限定最高轉(zhuǎn)售價格和固定轉(zhuǎn)售價格三種形式[1]。 由于實踐中限定最高轉(zhuǎn)售價格對消費者利益并沒有損害，因此轉(zhuǎn)售價格維持主要是探討最低轉(zhuǎn)售價格和固定轉(zhuǎn)售價格。轉(zhuǎn)售價格維持問題在我國的爭議點主要是法律原則適用上的困境和由此引發(fā)的執(zhí)法實踐矛盾。在學(xué)理上的困境主要是對轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制究竟適用合理原則、本身違法原則還是可抗辯的違法原則。在實踐層面的矛盾則主要集中在行政機關(guān)執(zhí)法和法院司法審判過程中適用法律原則的對立。產(chǎn)生這類學(xué)理和實踐問題的根源在轉(zhuǎn)售價格維持本身殊難確定的反競爭效果和我國《反壟斷法》規(guī)制語義的含糊與籠統(tǒng)性，且當(dāng)前經(jīng)濟學(xué)界也缺乏對轉(zhuǎn)售價格維持經(jīng)濟效果的確鑿定論[2]。這造成學(xué)理層面爭論不休，實踐層面長期割裂的局面，也導(dǎo)致實務(wù)層面的執(zhí)法者依循自己對《反壟斷法》立法原意的理解總結(jié)出一套轉(zhuǎn)售價格維持的適用法律原則， 形成了內(nèi)部對立分裂的實踐現(xiàn)狀，造成市場主體經(jīng)營決策局面混亂。

實務(wù)層面的混亂導(dǎo)致市場主體生產(chǎn)經(jīng)營信心不足，迫切需要各方對轉(zhuǎn)售價格維持法律適用作出明確定論。目前對轉(zhuǎn)售價格維持的學(xué)理討論主要分為兩個陣營：即合理原則和可抗辯的違法原則。 此外如本身違法原則、全面型合理原則等，是依據(jù)預(yù)設(shè)違法性和豁免條件的尺度漸次寬松而產(chǎn)生的其他法律原則，在世界執(zhí)法實踐中不常用，因此不做探討[3]。 合理原則和可抗辯的違法原則是各國反壟斷執(zhí)法實踐依循的主要原則。合理原則的提倡理由是轉(zhuǎn)售價格維持具有促進競爭和抑制競爭兩種效用，對轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制就需要對這兩種效用進行比較后得出最終結(jié)果，因此合理原則可有效預(yù)防假陽性錯誤。 可抗辯的違法原則是依循法教義學(xué)、法解釋學(xué)和法體系學(xué)體系思想，提倡結(jié)合立法者原意，從《反壟斷法》規(guī)制條文的字面意思來解釋法律對該主題的設(shè)定， 并以第15 條豁免條款來為這種法律形式主義可能造成的錯判提供制度上的緩解渠道。

轉(zhuǎn)售價格維持是一種討論豐富多樣也極具辨析的市場競爭行為，由于對其競爭效用的評估涉及多重影響因子，且此種評估是動態(tài)、階段性的，因此難以對所有轉(zhuǎn)售價格維持作出統(tǒng)一判定，且不同轉(zhuǎn)售價格維持行為會因時因地對市場經(jīng)濟效益產(chǎn)生不同影響。 但市場經(jīng)濟的運轉(zhuǎn)朝夕進行，需要明確的法律規(guī)定和統(tǒng)一的執(zhí)法實踐來為經(jīng)濟發(fā)展穩(wěn)固環(huán)境，因此對轉(zhuǎn)售價格維持有必要明確其適用法律原則，并以此為基礎(chǔ)統(tǒng)一司法和執(zhí)法實踐。 文章結(jié)合法律原則本身的合理性、當(dāng)前市場競爭體制構(gòu)建需求和執(zhí)法實踐適應(yīng)性三個考量因素，得出可抗辯的違法原則更適應(yīng)我國當(dāng)前市場反壟斷機制建設(shè)，并在此基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有《反壟斷法》法條規(guī)定和執(zhí)法實踐提出改進建議。

二、 轉(zhuǎn)售價格維持的理論辨析與實踐路徑

我國轉(zhuǎn)售價格維持的學(xué)理討論主要集中在合理原則與可抗辯的違法原則何者更適用于我國轉(zhuǎn)售價格維持的國情，在實踐路徑方面目前已有行政執(zhí)法機關(guān)的本身違法原則適用和司法機關(guān)的合理原則適用。 其中合理原則有美國判例法支持，可抗辯的違法原則有歐盟競爭法的“禁止+豁免”分析框架支持。

（一）轉(zhuǎn)售價格的理論辨析

合理原則是大多數(shù)學(xué)者當(dāng)前支持的適用原則，其主要依據(jù)為經(jīng)濟學(xué)分析結(jié)果，即轉(zhuǎn)售價格維持具有經(jīng)濟效率?？煽罐q的違法原則是少數(shù)學(xué)者堅持的適用原則，其主要理由為《反壟斷法》條文規(guī)定措辭和法律移植模式是歐盟“禁止+豁免”模式。

1. 以經(jīng)濟學(xué)理論為背景的合理原則

合理原則不僅是我國，也是美國和歐盟反壟斷法發(fā)展歷程中呼聲較高的轉(zhuǎn)售價格維持審查標(biāo)準(zhǔn)。合理原則之所以會在原本本身違法原則占主導(dǎo)地位的審判思路中異軍突起，并持續(xù)贏得學(xué)者為之支持，根源在于合理原則注意到了轉(zhuǎn)售價格維持作為縱向競爭手段本身所具有的多重影響效用，并為多種效用提供了回旋裁量的空間。

不同學(xué)者對轉(zhuǎn)售價格維持的合理原則適用優(yōu)勢有不同論述。曾晶指出合理原則能夠減少反壟斷法規(guī)制的泛化，減少有限執(zhí)法資源與我國現(xiàn)階段各行業(yè)普遍采用轉(zhuǎn)售價格維持作為營銷手段的現(xiàn)況之間的矛盾[3]。 丁茂中從品牌內(nèi)競爭和品牌間競爭的角度指出轉(zhuǎn)售價格維持是品牌內(nèi)競爭經(jīng)營者為推廣自身產(chǎn)品的必然營銷手段，且這種品牌內(nèi)的抑制競爭效用有利于促進品牌間競爭，而品牌間競爭是市場競爭的重心[4]。 蘭磊也指出適用合理原則與經(jīng)濟學(xué)的研究成果一致，其最終實施效用也與《反壟斷法》的立法目的相一致，在當(dāng)前我國《反壟斷法》立法框架下具有可實施性，并在國際司法實踐上具有承接性[5]。

2. 以法教義學(xué)、 法體系學(xué)為理路的可抗辯的違法原則

可抗辯的違法原則在我國《反壟斷法》中的最大優(yōu)勢是在我國法律條文的設(shè)定上很容易從體系構(gòu)造中被解讀出。 我國《反壟斷法》構(gòu)建的壟斷協(xié)議分析框架主要以第13、14、15 條為主， 其中第13 條規(guī)制的是橫向上經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的關(guān)系，第14 條規(guī)制的是縱向上供銷商與經(jīng)銷商之間的關(guān)系，第15 條是豁免條款，整體參照的是《歐盟運行條約》第101 條的內(nèi)容①第13、14 條參考的是《歐盟運行條約》第101 條，第15 條參考的是該法規(guī)第101 條第3 款?！稓W盟運行條約》第101 條：“與統(tǒng)一市場不相容的以下行為應(yīng)當(dāng)禁止：經(jīng)營者之間簽訂的可能影響成員國之間貿(mào)易，且其目的是排除、限制或者損害統(tǒng)一市場內(nèi)競爭的各項協(xié)議，經(jīng)營者協(xié)會的決定和協(xié)同行為，特別是：（a）直接或者間接限定采購價格、銷售價格或其他交易條件。 ”《歐盟運行條約》第101 條第3 款：“但在下列情況下，可以不適用第101 條第1 款的規(guī)定：如果上述協(xié)議、決定、協(xié)同行為有助于促進商品生產(chǎn)、銷售或促進技術(shù)改進、經(jīng)濟發(fā)展、并使消費者可以公平地分享由此而來的收益，并且不會：（a）為實現(xiàn)上述目標(biāo)，向經(jīng)營者施加不必要的限制；（b）使上述經(jīng)營者可能實質(zhì)性排除在相關(guān)產(chǎn)品間的競爭。 ”，而《歐盟運行條約》本身適用的是“一般性禁止+列舉示例”[5]，因而從法律移植的承襲性上類推到我國轉(zhuǎn)售價格維持也應(yīng)適用可抗辯的違法原則。 可抗辯的違法原則主要因其具有法律內(nèi)部框架設(shè)計下的合理性和法律移植上的傳承性， 也因其對反壟斷行為進行形式審查而減輕了執(zhí)法成本和對執(zhí)法人員素質(zhì)的要求， 因此在實踐層面具有可操作性， 能有效應(yīng)對實務(wù)。

面對支持合理原則的學(xué)者提出的支持依據(jù)及他們對可抗辯的違法原則的批判，可抗辯的違法原則陣營的學(xué)者作出如下回應(yīng)：首先，針對合理原則提出的諸多經(jīng)濟學(xué)理據(jù)，一是目前尚沒有明確實證研究證據(jù)表明轉(zhuǎn)售價格維持必然導(dǎo)向經(jīng)濟假設(shè)所指的激勵競爭效用；二是經(jīng)濟學(xué)假設(shè)因其視角的多元性及條件限定性而很難與我國當(dāng)前市場環(huán)境契合，即轉(zhuǎn)售價格維持的激勵效用也許會發(fā)生，但其前置條件需具備，否則不具有實際參考價值。其次，針對合理原則派學(xué)者指出的可抗辯的違法原則的諸多劣勢，如造成大量假陽性錯誤，可抗辯的違法原則學(xué)者更多依賴第15 條的豁免條款來為此種誤判尋找解決路徑，并提出“反壟斷政策的健全不但依賴于法律規(guī)則，還依賴于執(zhí)法機制……這關(guān)乎成本考量”[6]，同時由于《反壟斷法》本身頒布的時間尚不長久，法的穩(wěn)定性和權(quán)威性也應(yīng)一并作為考慮因素且予以維護。

3. 可抗辯的違法原則較之合理原則的優(yōu)勢

如上文論述，合理原則最主要的支持依據(jù)是因為合理原則尊重了轉(zhuǎn)售價格維持本身所具有的促進競爭的激勵效用，但經(jīng)濟學(xué)理論揭示的理論真實客觀與否、效果發(fā)生可能性、是否普遍適用于所有市場競爭環(huán)境等，是合理原則適用存疑且需考量的地方。盡管理論上證明轉(zhuǎn)售價格維持確實具有激勵競爭效用，且效用多樣，但法律規(guī)制的是現(xiàn)實層面的事情，如果理論上推論成立但不具有現(xiàn)實發(fā)生的可能性，就不足以成為法律修改的參考因素。

首先， 合理原則在適用經(jīng)濟學(xué)理據(jù)時存在宏觀和微觀層面的雙重問題。 宏觀層面認(rèn)為合理原則具有促進競爭的諸多效果， 且這些效果比損害效果更容易發(fā)生， 如從宏觀層面有利于借助促進品牌內(nèi)競爭進而增強單個經(jīng)營者品牌間的競爭實力，微觀層面主要體現(xiàn)為回避經(jīng)銷商雙重加價、預(yù)防低價傾銷經(jīng)銷商的“搭便車”行為、促進非價格競爭、促進新銷售模式和新產(chǎn)品的投放、回避賠本賺吆喝。 上述優(yōu)勢都只是理論層面的推論，這些優(yōu)勢發(fā)生的具體條件和相應(yīng)的實證研究證明尚未在學(xué)界取得共識[7]。 另外，學(xué)理研究的前提在假設(shè)視角，假設(shè)視角的不同會推論出不同的判斷，如在縱向上制造商和經(jīng)銷商各自對轉(zhuǎn)售價格維持實施的可能性， 就會推導(dǎo)出轉(zhuǎn)售價格維持不同的限制和增益效果。 學(xué)理研究本身因其研究角度不同而有天然局限性。

其次，合理原則未注意到與我國現(xiàn)行《反壟斷法》分析框架的契合性。 我國的壟斷行為分析框架沿襲的是歐盟的“原則禁止+例外豁免”模式，適用合理原則會使只有適用第15 條時才會進行的實質(zhì)性分析提前進入到第14 條的適用性分析上， 這變相排除了第15 條的適用性，使“例外豁免”制度設(shè)置變得無意義。 此外，我國采用的歐盟分析模式是可抗辯的違法推定原則，而合理原則和本身違法原則都是美國的適用原則，美國的壟斷行為分析模式是本身違法-合理原則兼容的二元分析模式， 借由本身違法原則和合理原則的并存使用可以規(guī)避對轉(zhuǎn)售價格維持行為的誤判， 此種適用原則有美國反壟斷法漫長的修改歷史和該模式本身與判例法體系的兼容性作為保障。 我國不同，《反壟斷法》制定至今資歷尚淺，且我國不是判例法體系，在設(shè)置時參照的法律體系又是歐盟法， 因此對合理原則和本身違法原則有天然不適應(yīng)性。 可抗辯的違法推定原則是介于本身違法原則和合理原則之間的一種法律原則，它依舊是以推定行為違法為前提，但此種推定是事實判斷而非本身違法行為的法律判斷，事實判斷是法律判斷的前一步驟，只要有其他事實證明該判斷不合理， 就可以推翻前述判斷進而推導(dǎo)出最終法律判斷結(jié)果。 因此此種可抗辯的違法推定原則在法律體系適用和法律理論分析上都兼具與我國的契合性， 融合了合理原則的實質(zhì)分析優(yōu)勢。

（二）轉(zhuǎn)售價格維持的實踐路徑

我國《反壟斷法》當(dāng)前的一個主要困境是其立法體系參照（《歐盟運行條例》）與后續(xù)理論實務(wù)參照（美式合理原則）之間的分裂，這就在具體立法技術(shù)和執(zhí)法指導(dǎo)上逐漸產(chǎn)生了差距。 要解決這一問題，首先要厘清我國《反壟斷法》發(fā)展至今參照的兩大主要法律體系，理解其建構(gòu)的立法思想和當(dāng)前發(fā)展現(xiàn)況；其次是尊重我國當(dāng)前司法實踐存在的既有問題，結(jié)合中國市場經(jīng)濟現(xiàn)況對轉(zhuǎn)售價格維持給出具有時效性的定性。

1. 歐美反壟斷法經(jīng)驗

美國反壟斷法發(fā)展歷史早于歐盟，歐盟的《歐盟運行條例》甚至有參照美國反壟斷法發(fā)展中的歷次思想轉(zhuǎn)變，但其后《歐盟運行條例》結(jié)合自身實際作出自我創(chuàng)新，因此研究歐美反壟斷法發(fā)展前應(yīng)先研究美國反壟斷法發(fā)展。

（1）美國立法經(jīng)驗概述

美國反壟斷法適用的法律原則經(jīng)歷了從本身違法原則到合理原則再到本身違法-合理原則的雙原則并存分析框架，此種原則轉(zhuǎn)向?qū)γ绹慕?jīng)濟理論的發(fā)展起到重要作用。

第一部1890 年的《謝爾曼法》是以保護托斯拉壟斷組織為目的而制定的， 之后由于壟斷組織造成的危害性，在1897 年的美國訴跨密蘇里貨運協(xié) 會 案 （United Stated v.Trans-Missouri Freight Association）中本身違法原則正式被確定。在該項原則的確立中法院判決明確寫明，即便考慮到轉(zhuǎn)售價格維持本身的合理性仍應(yīng)判定其違法，因為該行為剝奪了大眾通過自由競爭可能獲得的利益①“即使制定的價格合理、即使面臨嚴(yán)峻的競爭環(huán)境、即使聯(lián)盟協(xié)議是避免過度競爭導(dǎo)致毀滅的必要行為，卡特爾聯(lián)盟的聯(lián)合定價行為仍然是必須禁止的，因為他們……剝奪了大眾透過自由競爭而能獲得的利益。 ”。 這一時期公共利益是法院在審理中的主要考量因素，“如果要維持一項貿(mào)易限制協(xié)議， 此協(xié)議就必須對公眾和有關(guān)各方是合理的”[8]。 1918 年芝加哥貿(mào)易協(xié)會案（Chicago Board of Trade,CBOT） 使美國反壟斷思想出現(xiàn)了又一轉(zhuǎn)折點。 該案重新認(rèn)識到轉(zhuǎn)售價格維持作為一份合同所具有的對合同雙方的限定性及合同雙方作為民事主體具有的自由平等的權(quán)利和地位，因而在此基礎(chǔ)上， 判斷指出對一項經(jīng)濟手段是否違法， 除了規(guī)定該手段的協(xié)議是否滿足法律規(guī)定的縱向壟斷協(xié)議形式外，還要從該協(xié)議的實際貿(mào)易效果、協(xié)議之前和之后的狀況對比、貿(mào)易制定的本質(zhì)意圖、是否有采納替補性救濟措施等因素上進行綜合考慮。 1945 年美國訴美國鋁公司案 （United State v.Alcoa）轉(zhuǎn)向了本身違法原則，2007 年麗晶案（Leegin Creative Leather Prods.,Inc.v.PSKS,Inc.） 又以“可論證” 的經(jīng)濟學(xué)效果開始對被告有限制的經(jīng)濟效果進行評估，回歸了合理原則審判思想。

美國多次的本身違法原則和合理原則的轉(zhuǎn)向，表現(xiàn)的是市場經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢導(dǎo)致的發(fā)展與公平競爭之間的矛盾。 在經(jīng)濟成長和復(fù)蘇方面，競爭性市場優(yōu)于壟斷化和卡特爾化市場。因此在需要經(jīng)濟復(fù)蘇時期，美國司法審判以合理原則為主導(dǎo)，合理保證轉(zhuǎn)售價格維持作為經(jīng)濟手段具有的正面競爭效果， 但在經(jīng)濟繁榮時期以本身違法原則為主導(dǎo)，實施嚴(yán)厲的反壟斷管制。

（2）歐盟立法經(jīng)驗概述

歐盟對轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制的立法體系主要以《歐盟運行條例》 的第101 條、《縱向限制協(xié)議集體豁免條例》（以下簡稱《集體豁免條例》）和《縱向限制指南》（以下簡稱《指南》）三部法律規(guī)章構(gòu)成[6]。其中《歐盟運行條例》 第101 條是基礎(chǔ)性法律淵源，《集體豁免條例》是派生性法律淵源，《指南》是在前兩者基礎(chǔ)上對執(zhí)法實踐給出的具體索引。 我國《反壟斷法》構(gòu)建的“原則禁止+例外豁免”體系是依據(jù)《歐盟運行條例》第101 條的第1、3 款設(shè)定的。 《歐盟運行條例》第101 條第1 款是原則性禁止內(nèi)容②《歐盟運行條例》第101 條第1 款：“禁止一切損害成員國間貿(mào)易，以阻礙、限制或扭曲共同體市場競爭為目的或后果的企業(yè)間協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織決議和協(xié)同行為。 尤其是(a)直接或間接地固定購買或者銷售價格，或者任何其他交易條件。 ”，規(guī)定了對具有壟斷效果的縱向壟斷協(xié)議的明確禁止，并以示例的方式列舉具體情況；第3 款是達成豁免情況需具備條件③《歐盟運行條例》第101 條第3 款：“(a)有利于改善商品的生產(chǎn)或銷售，或者有利于促進技術(shù)或者經(jīng)濟的發(fā)展；(b)使消費者能夠公平分享由此項行為獲得的利益；(c)限制競爭是為達到上述目標(biāo)所必需的；(d)沒有從根本上消除所涉產(chǎn)品重要部分競爭的可能性。 ”，共四項，被推定違法行為需同時滿足這四個要件才能豁免，但通常情況下行為一旦被推定違法即較難滿足前四項豁免條件。在此基礎(chǔ)上，《集體豁免條例》對其中的縱向壟斷協(xié)議更進一層細(xì)化，將縱向壟斷協(xié)議分為核心和非核心行為，并對非核心行為④非核心行為：供貨方和經(jīng)銷商在各自市場上的份額都不超過30%。設(shè)置安全港保護制度；而對核心行為，即便滿足不到30%市場份額的條件，仍需用《歐盟運行條例》第101 條第1 款的違法推定，并預(yù)設(shè)其難以滿足第3 款的豁免條款進入效果抗辯的程序。轉(zhuǎn)售價格維持屬于歐盟反壟斷立法中的核心行為，因此對該類行為的判斷，需遵循以下步驟：首先判斷該行為是否滿足“不到30%市場份額”的條件，如不滿足則直接適用《歐盟運行條例》第101條第1 款和第3 款的規(guī)定；如滿足，則再判斷該行為是否是《集體豁免條例》規(guī)定的核心行為，如果不是，適用安全港制度集體豁免，如果是核心行為，仍歸于《歐盟運行條例》第101 條的第1 款，但此時可在個案審判中進行效果抗辯。

2. 我國司法實踐面臨之困境

從我國《反壟斷法》的執(zhí)法實踐來看，在2012 年銳邦訴強生案⑤銳邦強生案〔2012〕滬高民三（知）終字第63 號：銳邦涌和公司（上訴人）是強生上海公司（被上訴人）、強生中國公司（被上訴人）在北京地區(qū)從事吻合器及縫線產(chǎn)品銷售業(yè)務(wù)的經(jīng)銷商，在2008 年與兩被上訴人簽訂經(jīng)銷合同后，因在北京大學(xué)人民醫(yī)院采購競標(biāo)過程中違反經(jīng)銷合同中限制轉(zhuǎn)售價格條款而降低價格競標(biāo)，遭到處罰被取消在部分醫(yī)院的經(jīng)銷權(quán)、繼而完全停止供貨，遭受重大經(jīng)濟損失。上訴人認(rèn)為，兩被上訴人在經(jīng)銷合同中約定轉(zhuǎn)售價格限制條款及依據(jù)該條款對銳邦公司進行處罰直至終止經(jīng)銷合同的行為構(gòu)成《反壟斷法》第十四條第一款第2 項。 對此，該案一審法院認(rèn)為對壟斷行為的判定不能僅以經(jīng)營者與交易相對人是否達成固定或者限定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議為準(zhǔn)，還需進一步考察此等協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果。 因此即便原被告簽訂的《經(jīng)銷合同》的確包含限制最低轉(zhuǎn)售價格的條款，但此類條款是否屬于壟斷協(xié)議，還需要進一步考量其是否具有排除、限制競爭的效果。即進一步考量經(jīng)銷合同項下的產(chǎn)品在相關(guān)市場所占份額、相關(guān)市場的上下游競爭水平，該條款對產(chǎn)品供給數(shù)量和價格的影響程度等因素。 二審法院同樣認(rèn)為《反壟斷法》第十四條所規(guī)定壟斷協(xié)議應(yīng)當(dāng)以具有排除、限制競爭效果為構(gòu)成要件。二審法院認(rèn)為，對限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議經(jīng)濟效果的分析應(yīng)以“相關(guān)市場競爭是否充分、被告市場地位是否強大、被告實施限制最低轉(zhuǎn)售價格的動機、限制最低轉(zhuǎn)售價格的競爭效果”四個方面進行評估。最終認(rèn)定該案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議屬于排除、限制競爭的壟斷協(xié)議。中體現(xiàn)了司法機構(gòu)審理轉(zhuǎn)售價格維持案適用合理原則的立場。銳邦訴強生案（2012）是我國首例縱向壟斷協(xié)議糾紛案。該案裁判文書中指出對轉(zhuǎn)售價格維持是否具有限制、排除競爭效果應(yīng)以相關(guān)市場競爭是否充分、 被告市場地位是否強大、被告實施限制最低轉(zhuǎn)售價格的動機、限制最低轉(zhuǎn)售價格的競爭效果四個方面來分析。但之后行政執(zhí)法機關(guān)執(zhí)行的法律適用原則仍是本身違法原則，如2013 年的茅臺、 五糧液案，2012 年底茅臺公司向全國的經(jīng)銷商發(fā)布“最低限價令”，之后對其中未遵守其規(guī)定的下游經(jīng)銷商做了處罰。 與此同時，五糧液公司也對擅自以低于公司規(guī)定價格銷售的經(jīng)銷商做了處罰。2013 年貴州省物價局和四川省發(fā)改委認(rèn)為該處罰行為違反了我國 《反壟斷法》第14 條，對貴州茅臺酒股份有限公司、宜賓五糧液股份有限公司分別處以2.47 億和2.02 億的罰款。

目前轉(zhuǎn)售價格維持司法實踐面臨的最主要問題是分析模式上存在分歧， 這種分歧可在2017 年海南省裕泰案中得到體現(xiàn)。2017 年2 月28 日海南省物價局作出了瓊價監(jiān)案處〔2017〕5 號《行政處罰決定書》， 認(rèn)定海南省裕泰飼料科技有限公司與經(jīng)銷商簽訂的《飼料產(chǎn)品銷售合同》中第7 條要求經(jīng)銷商的銷售價服從裕泰公司的指導(dǎo)“排除限制經(jīng)銷商銷售同一品牌‘裕泰’魚飼料之間的價格競爭”,因此違反了《反壟斷法》第14 條的規(guī)定，構(gòu)成轉(zhuǎn)售價格維持。 裕泰公司不服該行政處罰，向?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹦姓V訟，一審判決認(rèn)為對本案審理應(yīng)采用合理原則，“不能僅以經(jīng)營者與交易相對人是否達成了固定或者限定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議為依據(jù)”即判定該協(xié)議構(gòu)成轉(zhuǎn)售價格維持，而是要結(jié)合《反壟斷法》 第13 條第2 款規(guī)定對協(xié)議具體內(nèi)容更進一步分析。 一審判決后，海南省物價局不服一審判決向高級人民法院提起上訴，二審法院撤銷一審判決，認(rèn)為雙方對該案件的爭議焦點在《反壟斷法》第14 條規(guī)定的限制固定轉(zhuǎn)售價格的壟斷協(xié)議是否以第13 條第2 款規(guī)定的“排除、限制競爭”為構(gòu)成要件。二審法院認(rèn)為壟斷協(xié)議的成立不以具有“排除、限制競爭”為必要條件。 之后裕泰公司又向最高人民法院提出再審申請，最高人民法院就該案作出對轉(zhuǎn)售價格維持行為分析的具體模式探討。這是最高院首次就轉(zhuǎn)售價格維持問題給出明確答復(fù)， 其中明確提出對壟斷協(xié)議的判定以是否構(gòu)成第13 條第2 款規(guī)定的“排除、限制競爭”為標(biāo)準(zhǔn)，對壟斷協(xié)議的分析模式要根據(jù)不同協(xié)議類型適用不同法理原則，對“一旦形成，必然會產(chǎn)生排除或限制競爭后果”的協(xié)議適用本身違法原則，對其他協(xié)議則適用合理原則，是否具有“排除、限制競爭”的效果要根據(jù)協(xié)議涉及的具體市場情況、協(xié)議實施前后的市場變化情況、協(xié)議的性質(zhì)和后果等因素來進行判斷。

最高院的裁決文書基本對轉(zhuǎn)售價格應(yīng)適用何種原則分析給出了明確指導(dǎo)。 但對如何判斷“一經(jīng)形成即會必然產(chǎn)生排除限制競爭后果”、 協(xié)議的性質(zhì)如何界定等具體判斷標(biāo)準(zhǔn)沒有進一步明細(xì)。

從上述主要案件發(fā)展時間來看，早期對轉(zhuǎn)售價格維持的法律適用長期在行政執(zhí)法機關(guān)和法院司法機關(guān)上存在分歧。行政執(zhí)法機關(guān)普遍堅持以本身違法原則為基礎(chǔ)， 適用第15 條豁免條款補救推定錯誤；而法院基本適用合理原則審理，要求一開始在審理時就對協(xié)議是否具有“排除、限制競爭”的效果作出分析。 從開始的銳邦強生案到后來的東莞橫瀝國昌電器店訴東莞晟世欣興格力商貿(mào)有限公司等案中①東莞橫瀝國昌電器店訴東莞晟世欣興格力商貿(mào)有限公司和東莞市合時電器有限公司〔2016〕粵民終1771 號：東莞晟世公司（被上訴人）和合時公司（被上訴人）分別是格力電器在東莞市的總經(jīng)銷商和供貨商，與國昌電器商店（上訴人）于2012 年和2013 年簽訂三方協(xié)議，明確約定終端銷售過程中最低零售價不得低于每期的最低零售價，不得產(chǎn)生任何形式的低價行為。2015 年初合時公司以國昌電器商店在2013 年2 月期間違反約定，以低于最低零售價格銷售某型號的家用空調(diào)商品為由對國昌電器商店予以罰款。2015 年5 月國昌電器商店提起訴訟，主張簽訂的三方協(xié)議因有限制最低轉(zhuǎn)售價格條款因而構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議。 一審法院作出一審判決認(rèn)定該協(xié)議不屬于《反壟斷法》定義的壟斷協(xié)議。 二審法院認(rèn)為，在對限制最低轉(zhuǎn)售價格行為性質(zhì)的分析中，應(yīng)從“相關(guān)市場競爭是否充分、被告市場地位是否強大、被告實施限制最低轉(zhuǎn)售價格的目的及后果”等因素予以考量。 具體到本案，2012 至2013 年間，中國大陸范圍內(nèi)的家用空調(diào)商品市場是競爭比較充分的市場，格力家用空調(diào)對消費者還達不到非買不可或不可或缺程度。 因此認(rèn)定該三方協(xié)議所約定限制最低轉(zhuǎn)售價格條款不具有排除、限制競爭效果，不屬于反壟斷法所禁止的壟斷協(xié)議。，均是遵循四要件分析。 到裕泰案，一、二審法院分別遵循不同的審理標(biāo)準(zhǔn)作出判決， 最高法院的裁定也僅是原則性給出指導(dǎo)認(rèn)為明顯具有排除、限制競爭效果要以本身違法原則為依據(jù)， 其他則適用合理原則，但具體如何判斷明顯具有“排除、限制競爭”效果則未給出進一步分析，仍然給執(zhí)法機構(gòu)和司法機構(gòu)就同一案件應(yīng)適用何種原則分析留有分歧。

不管是本身違法原則還是強生案的合理原則，其實都是美國立法模式下的本身違法原則和合理原則， 但我國的立法范式移植的是歐盟的立法模式， 如前文所述該種本身違法原則和合理原則與我國《反壟斷法》轉(zhuǎn)售價格維持分析框架具有不兼容性。 根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，轉(zhuǎn)售價格維持首先應(yīng)當(dāng)依據(jù)第14 條規(guī)定加以禁止，隨后再在第15條的分析框架中進行豁免性分析。如果適用本身違法原則，那么第15 條就會被排除在外，且反壟斷執(zhí)法機構(gòu)會面臨普遍性違法和選擇性執(zhí)法的困境；如果適用合理原則， 就需要執(zhí)法機關(guān)在適用第14 條時同時考量第15 條， 或者面臨適用法律依據(jù)上的重大缺陷。

（三）我國市場競爭現(xiàn)況下的價值抉擇

我國改革開放至今不足50 年， 從時間上看我國的市場競爭實踐不足。2016 年國務(wù)院頒布了《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》， 標(biāo)志著我國競爭政策框架基本確立并走向成熟。 當(dāng)前我國社會主義經(jīng)濟建設(shè)的矛盾，已經(jīng)由過去的人民群眾日益增長的物質(zhì)文化需求同落后的社會生產(chǎn)之間的矛盾轉(zhuǎn)變?yōu)槿嗣袢找嬖鲩L的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾，發(fā)展的側(cè)重面也由過去注重速度轉(zhuǎn)向全面提升發(fā)展質(zhì)量。 根據(jù)黨的十九大報告，我國目前經(jīng)濟增長所處階段是生產(chǎn)力發(fā)展轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展階段，第一是經(jīng)濟增長速度下降，第二是必須向追求高質(zhì)量和高效益增長的模式轉(zhuǎn)變，第三是需要加快有利于市場對資源配置起決定性作用的市場化改革。因此這就需要鞏固之前的發(fā)展成果， 立足當(dāng)前的生產(chǎn)力水平，另外也要更注重產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)調(diào)整和技術(shù)革新，要大力發(fā)展戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)、綠色發(fā)展、科技強國。我國現(xiàn)階段經(jīng)濟發(fā)展的首要問題， 仍是以發(fā)展為第一要務(wù)，但發(fā)展更側(cè)重于生產(chǎn)力結(jié)構(gòu)優(yōu)化，因此當(dāng)下的市場經(jīng)濟，仍需要以競爭（例如產(chǎn)權(quán)有效激勵、要素自由流動、價格反應(yīng)靈活、競爭公平有序）促進經(jīng)濟發(fā)展， 但需要引導(dǎo)競爭以良性的技術(shù)更新、 服務(wù)優(yōu)化等讓社會整體福利向有益的方向發(fā)展，減少低價傾銷、限價打壓等有損消費者利益的惡性競爭。

此外根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》內(nèi)容來看，仍要求政府保護、鼓勵市場競爭機制進一步完善，規(guī)制行政權(quán)力濫用損害市場機制[9]。因此可以看出當(dāng)前我國市場體制建設(shè)仍以維護市場自由競爭為首要目的。

三、 轉(zhuǎn)售價格維持制度立法體系的改進建議

對轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的規(guī)制在《反壟斷法》中主要集中在第二章的第13、 14、15 條。此外還和第一章總則的第1 條立法宗旨， 第3 條對壟斷行為的界定，第9、10 條反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)定，第六章對涉嫌壟斷行為的調(diào)查等內(nèi)容有關(guān)。 對13、14、15 這三條法律規(guī)定關(guān)系的理順， 尤其是第15 條豁免條款的合理運用，能有效避免適用可抗辯的違法原則所帶來的假陽性弊端，也能為司法實踐提供明確的適用法律原則。

（一）合理適用豁免條款以減少假陽性錯誤

合理原則相較于可抗辯的違法原則最有說服力的優(yōu)勢是，可有效避免限制轉(zhuǎn)售價格維持優(yōu)勢的發(fā)揮。 而轉(zhuǎn)售價格優(yōu)勢的發(fā)揮具體是什么內(nèi)容，又在什么情況下發(fā)揮，是決定合理原則能多大程度保全轉(zhuǎn)售價格優(yōu)勢的影響因子。如果轉(zhuǎn)售價格所謂的優(yōu)勢不通過轉(zhuǎn)售價格維持也能以其他手段達到，或者需要在特定情況下才能發(fā)揮、 并非具有普遍性，那合理原則優(yōu)勢地位的論證力就被削弱， 第15 條豁免條款的適用條件也會進一步明朗。

對轉(zhuǎn)售價格維持的促進效果分析以美國麗晶案的判決理由為權(quán)威說明，主要有以下四點：①通過減少品牌內(nèi)競爭， 誘導(dǎo)經(jīng)銷商發(fā)揮主觀能動性，利用經(jīng)營來提供有價值的服務(wù)，從而促進品牌間競爭；②防止不向顧客提供服務(wù)的經(jīng)銷商搭便車；③促進經(jīng)銷商向顧客提供服務(wù)的競爭；④保證經(jīng)銷商有客觀的利潤以讓其有動力推動新企業(yè)和新品牌的市場進入。 對此，下文從兩個層面進行反駁：

第一，就促進品牌間競爭而言，轉(zhuǎn)售價格維持有兩類競爭效用， 第一類是對原有品牌的銷售推廣，第二類是對新興品牌的鋪設(shè)、投入。第一類原有品牌間競爭是多環(huán)節(jié)、多部門組成的諸要素綜合競爭結(jié)果， 轉(zhuǎn)售價格維持作為銷售環(huán)節(jié)手段之一，其在銷售環(huán)節(jié)所占比重、銷售環(huán)節(jié)在整個品牌間競爭所占比重尚值商榷，因此不宜單以轉(zhuǎn)售價格維持在銷售鏈中有作用就承認(rèn)其激勵作用，激勵作用除了定性還有定量的需要，因不同產(chǎn)品、不同行業(yè)、不同市場區(qū)域、甚至品牌不同發(fā)展階段對上述要素都有不同要求。 就第二類新興品牌來說，由于缺乏知名度，缺失消費者群眾基礎(chǔ)，因此對新生品牌如何快速進入市場打開銷路而言，渠道的鋪設(shè)具有重要作用，在此類渠道鋪設(shè)上，轉(zhuǎn)售價格維持確實有利于經(jīng)銷商提供更多動力去推廣新產(chǎn)品，但產(chǎn)品的競爭力最終取決于產(chǎn)品本身質(zhì)量、功能和性價比，因此即便早期的鋪設(shè)有利于品牌深入人心， 如網(wǎng)紅產(chǎn)品，但品牌持續(xù)的發(fā)展仍需立足于產(chǎn)品自身，即品牌間競爭的實質(zhì)仍是產(chǎn)品本身的競爭，但考量到入場的時間效益，豁免條款在此種情況有適用價值。

第二，就轉(zhuǎn)售價格維持對品牌間競爭具體起作用的方式而言，依據(jù)上述羅列的轉(zhuǎn)售價格維持的四項促進效果主要為刺激銷售商發(fā)揮主觀能動性，提升單個品牌服務(wù)質(zhì)量，減少經(jīng)銷商分散于價格競爭中的精力。①《反壟斷法》第15 條：“經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規(guī)定：(一)為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；(二)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率、統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的；(三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；(四)為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；(五)因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；(六)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益的；(七)法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。 屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。 ”即便不設(shè)立最低轉(zhuǎn)售價格，經(jīng)銷商也會基于趨利本性在價格競爭中逐漸確立最低銷售價格底線； ②因利潤減少帶來的經(jīng)銷商銷售商品動力缺失情況在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)化市場環(huán)境中已經(jīng)減少很多，因為網(wǎng)絡(luò)帶來了空間解放，即便再薄利的商品只要其有消費群體，都可在網(wǎng)絡(luò)店鋪中陳列，而沒有實體店空間有限的限制； ③因價格下降到固定價格后進行的競爭是品牌間產(chǎn)品的質(zhì)量競爭和經(jīng)銷商間服務(wù)的競爭，這有利于整體消費者效益增加；④網(wǎng)絡(luò)信息的高度透明已大大減少了搭便車情況， 已不容易出現(xiàn)因信息不流通而導(dǎo)致的經(jīng)銷商懈怠行為。

從上述角度來看，轉(zhuǎn)售價格維持帶來的優(yōu)勢或是一時的，因為品牌間的競爭從長期來看是依靠產(chǎn)品質(zhì)量和性價比，或是因為品牌屬性不同轉(zhuǎn)售價格維持帶來的渠道便利占有不同比重，或是在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)新營銷模式下轉(zhuǎn)售價格維持的便利性已被削弱，總之轉(zhuǎn)售價格維持的優(yōu)勢并非完全能如經(jīng)濟學(xué)理論假設(shè)那般在現(xiàn)實層面完全發(fā)揮效用。因此此時可抗辯的違法原則適用可能造成的假陽性錯誤就能減少很多。 但是也要看到，轉(zhuǎn)售價格維持在品牌產(chǎn)品銷售渠道鋪設(shè)時確有優(yōu)勢，如新品牌快速進入市場時，因此第15 條的豁免功能就需要被發(fā)揮。

從司法實踐角度來看， 第15 條六項具體內(nèi)容需要更進一步細(xì)化。當(dāng)前第15 條共規(guī)定七項，第七項是法律保留的其他可能行為。前六項根據(jù)內(nèi)容則可劃分為不同層面事物①：促進研發(fā)、提升標(biāo)準(zhǔn)化與專業(yè)分工、保護中小企業(yè)、限制壟斷組織四項可看作是保護市場競爭體系效率，保護的仍是經(jīng)濟層面的利益，而實現(xiàn)社會公共利益、為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益兩項則涉及超出經(jīng)濟效果之外的其他效果衡量。因此在多樣的評價標(biāo)準(zhǔn)之間進行細(xì)化分層，更有利于執(zhí)法機關(guān)厘清豁免條件適用規(guī)則。 同時在定量和定性分析上，效仿歐盟競爭法體系也可進行多位階的《反壟斷法》適用體系構(gòu)建。

（二）明確轉(zhuǎn)售價格維持條款適用的價值判斷

第15 條是第13、14 條法條的補足。第13、14 條是轉(zhuǎn)售價格維持的主要適用條款， 以第14 條為主要法律依據(jù)。最高法院對縱向轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的判定明確要以第13 條規(guī)定的“排除、限制競爭”為條件，但《反壟斷法》對壟斷協(xié)議的立法瑕疵使得對第13 條第2 款規(guī)定的“壟斷協(xié)議”的定義有不同解讀：一種是概念說，認(rèn)為第13 條第2 款是對壟斷協(xié)議概念的界定，可以適用所有壟斷協(xié)議行為；另一種是要件說， 認(rèn)為第13 條第2 款是第13 條規(guī)定的橫向壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件，其中“排除、限制競爭”也可以作為獨立構(gòu)成要件與第14 條行為模式共同組成縱向價格壟斷協(xié)議的法律認(rèn)定要件。但無論何種解讀，第2 款在法條位置的安排上都容易讓適用者產(chǎn)生其效力不及第14 條的錯覺， 這和最高院的解釋意思相悖， 因此在法條設(shè)立上建議將第13 條第2 款單獨成段，為獨立法條。在內(nèi)容上，由于法條規(guī)定中沒有明確說明“排除、限制競爭”的到底是效果還是目的，即在設(shè)立合同時就需具有“排除、限制競爭”的主觀意圖還是在最終結(jié)果上必須達到“排除、限制競爭”的實際效果，所以在條文釋義上也存在爭議空間。

在解釋第14 條的立法意圖時， 要聯(lián)動第1 條的立法宗旨“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭”， 這說明立法者認(rèn)為當(dāng)前主要是保護市場競爭機制，鼓勵、促進競爭，以預(yù)防和制止壟斷行為為主，其次才是保護市場公平競爭。 由于依據(jù)第14 條判定是否是壟斷協(xié)議時， 也要明確以保護競爭為首要目的，這就需要先預(yù)設(shè)其滿足“排除、限制競爭”的構(gòu)成要件，再適用第15 條由企業(yè)舉證證明自己的行為是否對市場競爭有利。 因此對第14 條適用的法律原則要明晰。

（三）維護司法審判內(nèi)部的二元統(tǒng)一

如前所述，我國長期存在法院審理和行政機關(guān)執(zhí)法在適用法律原則上的分離，導(dǎo)致司法審查體系內(nèi)部出現(xiàn)了二元對立。 對此，可參照歐盟競爭法在轉(zhuǎn)售價格規(guī)制中就行政機構(gòu)與司法審判機關(guān)地位的明確規(guī)定，在執(zhí)法實踐中明確行政力量在我國反壟斷執(zhí)法中應(yīng)占據(jù)主導(dǎo)地位。這種規(guī)定也與我國既有的司法審理制度相適應(yīng)。

在我國，法院對行政訴訟的審理通常以合法性原則為主，如此可兼顧司法體系內(nèi)部審查標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性和司法資源成本的集約性，這也與《反壟斷法》第9 條的立法意圖相符合。國家設(shè)立有專門的反壟斷委員會管轄反壟斷事宜，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作， 其中就包括研究擬定有關(guān)競爭政策，組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況、發(fā)布評估報告，制定、發(fā)布反壟斷指南，協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作等。對反壟斷委員會來說，反壟斷行政執(zhí)法只是其工作的一部分，但反壟斷執(zhí)法的實踐經(jīng)驗，以及委員會制定的反壟斷指南、發(fā)布的競爭政策，會直接作用到具體行政執(zhí)法實踐中， 從指南頒布到行政執(zhí)法，內(nèi)部形成穩(wěn)定有序的循環(huán)指導(dǎo)路徑。 相較于法院，反壟斷委員會執(zhí)法具有更豐富的第一線執(zhí)法經(jīng)驗，對執(zhí)法依據(jù)的制定原理也有更清晰的內(nèi)部解讀，而法院相較于反壟斷委員會在執(zhí)法理論和實踐上均有不足， 因此更適合以反壟斷委員會的執(zhí)法為主，法院起輔助審理作用，只對“明顯的評價錯誤”進行復(fù)審，只有到確有疑難問題難以裁定時，才上升到最高法院作出具體判斷。

在明確對轉(zhuǎn)售價格維持適用可抗辯的違法原則的基礎(chǔ)上，司法機關(guān)內(nèi)部應(yīng)就何種執(zhí)法力量占主導(dǎo)地位作出一致判斷。

四、結(jié) 語

我國《反壟斷法》對壟斷協(xié)議規(guī)制體系用語的含糊性使得學(xué)術(shù)界、 實務(wù)界在涉及轉(zhuǎn)售價格維持問題的分析判斷上存在諸多爭議， 進而引起市場主體對法律規(guī)制和裁量不確定性的恐慌， 限制市場經(jīng)營活動。 為解決這一問題，有必要從轉(zhuǎn)售價格維持的學(xué)理探究、世界反壟斷法發(fā)展的歷史沿革、我國當(dāng)前執(zhí)法實踐面臨的困境、 我國當(dāng)前市場競爭的需求、我國《反壟斷法》本身的體系建構(gòu)等方面綜合考量得出明確的審查標(biāo)準(zhǔn)。 這既有助于市場主體進行各項經(jīng)營活動和商業(yè)決策， 也有利于維護我國《反壟斷法》的權(quán)威性。 結(jié)合歐美對轉(zhuǎn)售價格維持審查標(biāo)準(zhǔn)的歷次抉擇， 基于我國當(dāng)前對該問題的學(xué)理探究成果和當(dāng)前實踐需求， 即一方面市場當(dāng)前仍需要采取給予更多的企業(yè)主公平競爭空間以保證生產(chǎn)力和生產(chǎn)技術(shù)革新， 另一方面《反壟斷法》 第15 條的豁免條款也為可能造成的假陽性錯誤預(yù)留了余地， 可抗辯的違法原則更適合我國當(dāng)前市場競爭活動。