文/徐壯 楊曉紅 馮亦佳

一、引言

隨著中國“走出去”戰(zhàn)略推動，越來越多的中國承包商開始走出國門、打開國際市場[1]。但面對來自國際工程公司和國內(nèi)同質(zhì)化企業(yè)的激烈競爭，以及對國際工程項目管理模式的不適應，許多國內(nèi)承包商在承接海外工程項目時遇到了很多挫折。此外，國內(nèi)承包商往往對合同重視程度不夠，使其在執(zhí)行海外工程時遇到了很多問題。

某電力設計院最早是在2009年承接海外EPC總承包工程，但大規(guī)模開展海外業(yè)務是在2017年以后，相繼打開了孟加拉和泰國市場，先后簽訂了孟加

拉某重油電站項目（簡稱“A項目”）、孟加拉配網(wǎng)項目群（簡稱“B項目群”）和泰國變電站項目群（簡稱“C項目群”）。針對上述項目在履約過程中反映出來的問題，本文從合同角度出發(fā)，基于2017版FIDIC銀皮書合同條件，簡要分析了該院典型EPC合同文本存在的問題，并就該院海外市場開發(fā)和合同履約提出了幾點建議。

二、基于FIDIC合同條件的典型EPC合同問題分析

2017版銀皮書合同條件追求更加清晰、透明和確定，以減少合同雙方爭端的發(fā)生，被廣泛應用于國際EPC總承包工程項目中。

當前國際工程項目中，存在雇主起草合同時隨意更改FIDIC合同條件范本使許多風險和責任不合理地轉移給承包商的現(xiàn)象[2]。且在國際競標類項目中，承包商在合同談判中處于劣勢，話語權較低，往往默認接受了本不應該承擔的責任和風險，也因此在合同執(zhí)行過程中遇到很多此類風險導致的問題。

下面以2017版FIDIC銀皮書合同條件為參照[3]，分析該電力院典型EPC合同存在的問題：

（一）承包商對雇主指定分包商保留意見權利缺失

FIDIC銀皮書通用條件4.5條關于“指定分包商”規(guī)定如下：如果承包商對雇主指定的分包商存在異議，需盡快向雇主發(fā)出通知，并在14天內(nèi)提出合理的反對意見，并附詳細的依據(jù)資料，承包商沒有義務雇用雇主指定的分包商。

根據(jù)銀皮書，指定分包商工期延誤或出現(xiàn)工程質(zhì)量問題，即應視為承包商責任和風險，承包商應承擔相應的責任，無法向雇主索賠。由于指定分包商違約進而造成承包商違約的情況非常常見，所以保留上述權利對減少承包商因指定分包商造成的風險損失尤為重要。

但在C項目群的某一變電站合同通用條件E-6（Subcontracts）中，則將上述承包商對雇主指定的分包商持保留意見權利的內(nèi)容刪除。此合同中絕大部分電氣設備采購為雇主指定的合格供應商庫或單一來源，在項目履約過程中，因廠家資料提交不及時嚴重影響設計輸入，另外反復修改設備圖紙，造成設計進度和設備排產(chǎn)嚴重滯后。

（二）雇主圖紙審批周期長

FIDIC銀皮書通用條件5.2條關于“承包商文件”中一般約定承包商提交的每項文件審核周期為21天，且根據(jù)20條“雇主和承包商的索賠”，承包商有權就因雇主圖紙審批滯后導致工期延誤向雇主提出索賠。

但在C項目群的某一變電站合同專用條件F-8-b（Drawing Requirements）中，圖紙審核周期為45天，經(jīng)最終確認的圖紙雇主還有45天時間來批準圖紙放行施工，如果大批量批準圖紙同時提交雇主，雇主可以擁有更多時間來放行圖紙，承包商對45天內(nèi)未收到放行圖紙進行的工期延誤索賠雇主不予受理。

本合同條件下45天的審圖周期相較FIDIC合同條件建議的審圖周期時間長，對于一個合同工期為2年的變電站項目來說也顯得不盡合理。承包商無法準確預估審圖周期為45天對整個項目工期造成的影響，若承包商不熟悉雇主審圖習慣及流程，提交的圖紙極有可能被雇主多次駁回反復提交審查，這樣因圖審周期長、反復審批造成的工期延誤風險就會進一步加大，且專用合同條款約定承包商無法就此進行工期索賠。在該項目實際履約過程中，此類問題多次出現(xiàn)，造成設計進度嚴重滯后。

（三）工程開工手續(xù)不完備

FIDIC銀皮書通用條件8.1條關于“工程開工”中一般約定雇主應在開工日期前不少于14天向承包商發(fā)出開工通知且開工日期應在合同協(xié)議書規(guī)定的合同全面實施和生效日期后42天內(nèi)；另外2.1條關于“現(xiàn)場進入權”中一般約定雇主應自開工日期起給予承包商進入和占用現(xiàn)場的權利，且如果雇主未能及時給承包商上述進入和占用的權利，使承包商遭受延誤和（或）費用增加的損失，承包商有權要求雇主延長工期并給予補償。

該院孟加拉B項目群（9個子項目）合同中規(guī)定合同完工時間均為合同簽訂后一年，項目開工時間為合同簽訂日。這9個子項目合同在2018年9月和10月分兩批簽訂后，截至2019年5月，除2個子項目場址確定外其余7個子項目均未確定項目具體位置，雇主尚未完成征地手續(xù)和場地移交。

這種合同條款明顯存在重大漏洞，原則上雇主會同意承包商的工期索賠，但索賠到的工期能否覆蓋全部延后的時間值得懷疑，且一定程度上會增加承包商的談判成本。另外大多數(shù)情況下也很難向雇主申請到補償，延期造成的項目管理成本增加也是一筆巨大開支，這種附加成本在投標報價時往往很少會被考慮進去。

（四）雇主對工程變更及價格調(diào)整具有決定權利

FIDIC銀皮書通用條件13條關于“變更和調(diào)整”強調(diào)承包商有權利對雇主發(fā)出的變更指令提出不予采納的建議書供雇主評估，并對執(zhí)行雇主變更要求造成的費用增加考慮合理利潤后向雇主提交增補建議書，雇主應考慮承包商的增補訴求，并達成一致。

但在C項目群的某一變電站合同通用條件E-22（Changes and Extra or Omitted Work）中，則將上述承包商的變更采納保留權刪除，即承包商需無條件服從雇主的變更指令，且在此章節(jié)中強調(diào)當因變更造成的價格調(diào)整雙方不能達成一致時，由雇主確認最終調(diào)整價格，而不是提交DAAB（Dispute Avoidance/Adjudication Board）（爭端避免/裁決委員會）。

（五）工程預付款和保留金支付條件嚴苛

FIDIC銀皮書通用條件14條關于“合同價格和付款”中規(guī)定預付款支付時間為自合同生效后42天或雇主收到履約保函和預付款保函后21天兩者取較晚值，期中付款支付時間為收到相關報表和證明文件后56天，若承包商在規(guī)定時間內(nèi)未收到工程款，則有權利要求雇主額外支付延誤期的利息；另外關于保留金支付，規(guī)定頒布臨時接受證書后支付前一半保留金，責任缺陷期滿并頒布最終接受證書后支付后一半保留金。

但在C項目群的某一變電站合同專用條件F-11（Payment）和F-1 8（Main-tenance Guarantee）中，關于預付款支付時間為合同簽訂、提交相應發(fā)票以及收到預付款保函后60天；關于期中付款，材料設備部分為收到相應證明文件后45天，建筑安裝工程部分則沒有給定明確的支付時間節(jié)點；關于由于雇主支付滯后造成的延誤期利息內(nèi)容則直接刪除；關于保留金支付，雇主則要求在頒布臨時接受證書前，承包商向雇主提交等額的維修保證金，才能釋放最終尾款，且維修保證金有效期需到責任期滿頒布最終接受證書后才能返還給承包商，這種尾款支付方式變相增加了承包商的財務成本。

（六）雇主和承包商的“合同暫停與終止”權利不對等

FIDIC銀皮書通用條件15條和16條關于“合同暫停和終止”強調(diào)合同暫停和終止是雇主和承包商的雙向權利，既有因承包商原因造成的合同暫停和終止，也有因雇主原因造成項目難以繼續(xù)執(zhí)行由承包商向雇主發(fā)出的暫停和終止通知。但在C項目群的某一變電站合同通用條件E-23（Termination and Suspension ofWork）中，則將承包商因雇主原因?qū)椭靼l(fā)出合同暫停和終止的權利予以剝奪，即單方面強調(diào)雇主的合同暫停和終止權。

（七）仲裁方式對承包商不利

FIDIC銀皮書通用條件20.6條關于“仲裁”強調(diào)當雇主和承包商的爭端無法通過DAAB得到有效解決時，應通過國際仲裁對其作出最終裁決，并應遵守國際商會仲裁規(guī)則，仲裁庭應設立在第三方中立國。但在A項目主合同中沒有關于DAAB的內(nèi)容，當索賠不能達成一致時直接走仲裁程序，且在本合同中仲裁庭是設立在孟加拉國并由孟加拉國商會任命的；在C項目群的某一變電站合同通用條件E-33（Dispute Resolution）中，則是將爭端提交雇主所在國法院進行終局判決，這樣的仲裁方式顯然有失公允，難以令人信服。

三、海外市場開發(fā)及合同履約建議

目前，該電力院正逐步將業(yè)務重心轉移至海外，朝著建設國際工程咨詢公司的方向努力，現(xiàn)階段除成功開拓孟加拉和泰國市場外，也在加大營銷力度開拓越南市場。業(yè)務類型呈現(xiàn)多元化發(fā)展，項目類型也從單一的競標類項目到投融資項目。針對該院海外典型EPC項目中存在的問題，提出如下幾點建議：

1.尊重工程項目的“二八定律”，加大國際項目商務管理人才隊伍建設。一個國際項目能否做好，80%是由所簽合同好壞決定的，20%由項目執(zhí)行團隊管理水平控制。因此，簽訂一個好的合同至關重要。該院需進一步梳理合同管理框架體系，加強合同簽訂前的風險識別、商務談判和合同簽訂后的合同分解、目標成本、風控、變更索賠、法務、結算、質(zhì)保、合同關閉等與合同履約相關的涵蓋全鏈條、全生命周期的商務管理工作，明確各項工作的責任歸口和工作流程。

2.加強適應該院組織架構的海外項目履約體系建設，加強項目團隊履約管理水平，強調(diào)市場履約一體化。在市場開發(fā)初期階段，企業(yè)可能會犧牲部分利潤甚至在資金狀況允許的情況下賠錢做項目，以此換取更多市場。但一味強調(diào)市場、合同額，忽視合同質(zhì)量，不注重項目履約，終究是不可持續(xù)的。脫離了項目，去孤立的談合同額等指標沒有意義。只有通過項目完美履約，吸取經(jīng)驗教訓，培養(yǎng)人才隊伍，才能提高履約管理水平，從而實現(xiàn)二次營銷，促進市場的進一步開拓。

3.提高國際EPC總承包項目合同風險識別、規(guī)避和轉移的能力。面對激烈的市場競爭，既要開拓市場拿項目，又要執(zhí)行好項目并盡量減少自身風險損失，對于承包商而言，很難將兩者兼顧。而在國際公開競標類EPC項目中，雇主往往會將風險和責任在合同文件中更多地轉移給承包商。在已簽訂的主合同條款不太有利時，承包商只有及時提煉合同風險清單，并通過制定更加細致、有針對性的分包合同方案，盡可能將部分風險轉移出去，才能減少承包商的損失，并讓分包商更好地配合承包商完成項目履約。

4.加大國際標準學習培訓力度，提高自主運用國際標準、規(guī)范進行設計的能力。在國際EPC總承包模式下，設計處于龍頭地位，對工程質(zhì)量、投資、進度均有決定性作用，影響項目實施全過程。致力于走向國際市場、從傳統(tǒng)設計院轉型為工程承包公司的企業(yè)，需進一步提高設計能力水平、做好設計管理、充分發(fā)揮設計的龍頭作用，促進國際項目各方面效益的實現(xiàn)。

四、結束語

FIDIC合同條件在國際工程管理中被廣泛使用，但隨著國際工程市場競爭的日趨激烈，雇主為規(guī)避自身風險，F(xiàn)IDIC合同條件被雇主無限制修改的現(xiàn)象也越來越多，使得最終簽訂的合同文件有失公允，使承包商承擔了很多額外的風險。對于致力于從事國際工程建設的中國承包商來說，通過充分、全面的了解FIDIC合同條件，加強合同風險識別，有利于提高國際工程合同管理水平，保證自身合法利益不受侵害。