王 然，王崇敏

（海南大學法學院，海南海口570228）

2013年《商標法》修正，我國首次將懲罰性賠償引入到知識產(chǎn)權侵權救濟之中。隨后《中華人民共和國民法典》第1185條設置了知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)囊话銞l款，懲罰性賠償在知識產(chǎn)權侵權領域?qū)崿F(xiàn)了“全覆蓋”。本文試從威懾理論的視角對知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用原理進行分析，在此基礎上探察現(xiàn)有知識產(chǎn)權懲罰性賠償規(guī)則的不足，并提出針對性完善路徑，以期保障懲罰性賠償?shù)恼_適用。

一、知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用原理：基于威懾理論的分析

（一）威懾理論在知識產(chǎn)權懲罰性賠償中的運用

懲罰性賠償是具有民事責任屬性的特別金錢賠償形式，當然具備侵權損害賠償制度的一般規(guī)范功能，即補償、懲罰和威懾。知識產(chǎn)權的客體是非物質(zhì)性的知識產(chǎn)品，一旦遭受侵害，后果難以逆轉(zhuǎn)。因此，知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償尤其需要注重威懾功能，將阻嚇侵權發(fā)生、促使社會成員遵守法律而非事后填補損害作為第一要務?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于依法加大知識產(chǎn)權侵權行為懲治力度的意見》即強調(diào)了要充分發(fā)揮懲罰性賠償對于故意侵權行為的威懾作用?；谕厍謾嗟哪繕硕ㄎ唬P于法律威懾的一般原理應當作為知識產(chǎn)權懲罰性賠償規(guī)則設計的重要理論基礎。

法律意義上的威懾理論最初見于古典犯罪學領域，該領域的代表性學者貝卡里亞和邊沁在探討刑罰與犯罪的關系中發(fā)展出了一系列關于法律威懾的理論認識。貝卡里亞將刑罰的目的歸結于威懾犯罪，并對刑罰的確定性、嚴厲性和及時性與威懾效果之間的聯(lián)系進行了闡述，指出刑罰的必定性而非嚴厲性才是對犯罪最強有力的約束力量[1]68。邊沁將經(jīng)濟學方法引入到對法律威懾的理論分析中，提出應當依據(jù)懲罰確定性而言有所不足的程度，在輕重方面予以追加[2]。費爾巴哈從邊沁的苦樂原理出發(fā)，發(fā)展出威懾心理強制論，強調(diào)使人們在犯罪收益與痛苦間建立必然聯(lián)系，通過激發(fā)對痛苦的畏懼而抑制犯罪[3]。學者貝克爾將威懾的理念由古典推向現(xiàn)代。他指出，古典意義的威懾是完全威懾，目的是剝奪犯罪利得，而現(xiàn)代意義上的威懾則是最優(yōu)威懾，法律制裁的目的在于求得威懾的效果維持在對社會之邊際利益的貢獻，等于其對社會所產(chǎn)生之額外的邊際成本[4]。此后波斯納、薩維爾等學者對懲罰概率和嚴厲程度的關系進行了更深入的分析，肯定二者之間存在一定替代性。

（二）知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)耐啬繕?/h3>

“目的是整個法的創(chuàng)造者。”[5]知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用原理須遵循其目的邏輯，方可有效實現(xiàn)保護知識產(chǎn)權的根本任務。威懾在理論上可以界分為“完全威懾”和“最優(yōu)威懾”兩種不同的功能形態(tài)。完全威懾目標在于通過施加法律責任，絕對遏止行為人從事某種活動。最優(yōu)威懾則強調(diào)誘導行為人在生產(chǎn)或提供服務過程中采納社會最優(yōu)的注意水平，同時生產(chǎn)或提供社會最優(yōu)數(shù)量的商品或服務[6]。筆者認為，知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)耐啬康囊私缍樽顑?yōu)威懾。理由在于以下兩點：

一方面，完全威懾不符合知識產(chǎn)權邊界模糊的現(xiàn)實，脫離知識產(chǎn)權法激勵社會創(chuàng)新的精神要旨。知識產(chǎn)品作為一種無形財產(chǎn)無法被物理占有，確權成本和難度都遠高于有形財產(chǎn)權。因此，事前容忍知識產(chǎn)權的界限存在一定的模糊性，糾紛發(fā)生后再具體厘定權利邊界，成為理性的社會抉擇[7]。但這種權利邊界的事先模糊性會導致后續(xù)創(chuàng)新者難以精準判斷自己的創(chuàng)新行為是否侵犯到既有知識產(chǎn)權的權利邊界。在知識產(chǎn)權邊界的模糊性難以消除的背景下，如果將知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)耐啬康睦斫鉃橥耆?，對各種形態(tài)的侵權行為普遍施以沉重的經(jīng)濟責任，會迫使后續(xù)創(chuàng)新者在稍有構成侵權的風險時就放棄創(chuàng)新，或者額外付出創(chuàng)新成本，這顯然悖離了知識產(chǎn)權制度鼓勵創(chuàng)新的初衷。

另一方面，最優(yōu)威懾的目的定位與知識產(chǎn)權法利益平衡的基本價值構造更為契合。知識產(chǎn)權法的價值目標具有二元性，不僅意在保護知識創(chuàng)造者，還需兼顧推動經(jīng)濟發(fā)展和科學文化進步的公益目的[8]。著眼于社會整體利益來考量，侵害知識產(chǎn)權的行為雖然難免產(chǎn)生負面作用，但同時可能創(chuàng)造出新的知識產(chǎn)品，增加智力成果存量，或者提升知識產(chǎn)品利用效率，促進社會財富積累。由于侵害知識產(chǎn)權的行為并非單純產(chǎn)生負外部性的活動，客觀上同樣可能增進社會福利，故知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)耐啬康囊私缍樽顑?yōu)威懾而非完全威懾，以契合兼顧公共利益和權利人利益的知識產(chǎn)權法價值構造內(nèi)核。

（三）最優(yōu)威懾目標下知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用原理

基于最優(yōu)威懾的目的邏輯，為將社會創(chuàng)新活動中的注意水平調(diào)整到最優(yōu)程度，知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用應遵循以下原理：

其一，適用情形的限定性。過失侵權某種意義上屬于“注定的悲劇”，可預防和規(guī)避性有限[9]。既然對于過失侵害知識產(chǎn)權的情形，提升注意水平也無法有效避免侵權損害的發(fā)生，反而會增加不必要的預防成本，自然應將其排除在懲罰性賠償?shù)倪m用情形之外。故意侵權的可預防和規(guī)避性雖然相對較高，但是為了實現(xiàn)生產(chǎn)或提供社會最優(yōu)數(shù)量的知識產(chǎn)品的最優(yōu)威懾目標，對于法益侵害程度不高，客觀上增加了知識產(chǎn)品存量和利用效率的故意侵權也需要采取適度包容的態(tài)度，不宜在補償性賠償之外施加更重的經(jīng)濟威懾。知識產(chǎn)權的私權法律屬性已經(jīng)成為民法學界的基本認識[10]，權利人的私人利益無疑是知識產(chǎn)權的基本要素之一。知識產(chǎn)權的客體知識產(chǎn)品兼具公共產(chǎn)品與私人商品的雙重屬性，知識產(chǎn)權包含很強的公共利益性質(zhì)，故而公共利益同樣是構成知識產(chǎn)權的基本要素[11]。此種鮮明的利益復合性特征決定了知識產(chǎn)權侵權中的法益受損程度須采取整體考量的思維方式，即在充分考慮侵權行為對私人利益和公共利益所產(chǎn)生的侵害性基礎上，整體性、綜合性地作出判斷。綜上分析，基于最優(yōu)威懾的目的考量，知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用情形應界定為對權利人和公共利益整體侵害程度較高的故意侵權。

其二，威懾力度的適當性。最優(yōu)威懾的目標并非簡單強調(diào)提升注意水平，而是意在將社會創(chuàng)新活動中的注意水平調(diào)整到最優(yōu)水準。這就要求懲罰性賠償對知識產(chǎn)權侵權的威懾力度維持在適當范圍內(nèi)，既要避免威懾不足，也要防止威懾過度。法律的威懾水平通常與兩個要素緊密相關，一是違法者受到追究的概率即責任確定性，二是違法者承受后果的輕重程度即責任嚴厲性。根據(jù)法經(jīng)濟學的觀點，在威懾水平既定的條件下，確定性和嚴厲性之間存在替代性，例如，為了達到特定威懾目的而以一定的概率施加一定數(shù)額的罰金，假如增加罰金數(shù)額，就可以相應降低一定的懲罰概率[12]。但是放任確定性處于較低水平，簡單依靠上調(diào)嚴厲性使知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)耐亓Χ缺３衷诶碚撋系淖顑?yōu)區(qū)間，并不能在社會創(chuàng)新過程中真正實現(xiàn)最優(yōu)威懾效果。因為在現(xiàn)實環(huán)境中，如果相當比例的侵權行為都能夠逃避法律追究，即使法律對侵權人施加的責任再嚴厲，也無法使?jié)撛谇謾嗾咝纬删次分?，難以實際形成有效威懾。由此可見，要確保知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)耐亓Χ日w適當，首先應當著力于將責任確定性提升到一個相對較高的水平。但同時必須注意到這樣一個事實：追究責任的前提是知悉侵權事實存在，而知識產(chǎn)權客體的非物質(zhì)性是其固有特征，權利人不能獲知侵權事實的狀況無法完全避免，自然不可能都及時向被侵權人追究責任。在確定性提升空間有限的現(xiàn)實背景下，適度提升責任嚴厲性仍然是保障知識產(chǎn)權懲罰性賠償威懾力度能夠達到最優(yōu)水平的必要途徑。綜上所述，知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)耐亓Χ冗m當性應以提升確定性為基礎，輔之以嚴厲性的適度調(diào)整。

其三，威懾力作用方式的合理性。恰當?shù)倪m用情形和適當?shù)耐亓Χ戎皇谴_保知識產(chǎn)權懲罰性賠償能夠?qū)崿F(xiàn)最優(yōu)威懾的基本前提條件。在此基礎上還需進一步考慮威懾力能否以合理的方式作用于威懾對象，從而有效引導其放棄侵權和約束行為的負面作用，增進社會整體福利。威懾力作用方式的合理性至少需要考慮以下兩方面內(nèi)容：一是邊際威懾的有效性。如果只是將知識產(chǎn)權懲罰性賠償責任的嚴厲性程度籠統(tǒng)地約束在一定范圍內(nèi)，雖然可以預防威懾過度，卻未必能夠?qū)崿F(xiàn)最優(yōu)威懾的核心目標即將注意水平提升至最合理水平。因為概括的嚴厲性控制規(guī)則并不能保證在個案中呈現(xiàn)的責任嚴厲性與行為性質(zhì)的輕重保持相當，由此反而可能激勵行為人實施更加嚴重的侵權行為。為解決該問題，經(jīng)濟學家喬治·J·斯蒂格勒提出了邊際威懾的理念，其邏輯是給行為人提供一張“輕犯輕罰、重犯重罰”的“價目表”，拉開輕重不同行為之間的“價格”差距，從而誘導行為人盡可能選擇危害較小的行為[13]。因此，為確保知識產(chǎn)權懲罰性賠償能夠?qū)崿F(xiàn)最優(yōu)威懾，有必要在控制懲罰性賠償整體嚴厲性的基礎上，對個案中懲罰性賠償額度的控制設定更為精細的標準。二是提升邊際威懾的可認知性。貝卡里亞在研究刑罰對犯罪的威懾效果時即指出，人們只會根據(jù)已領教的惡果的反復作用來約束自身，而不會受未知惡果的影響[1]50。換而言之，只有潛在犯罪者能夠?qū)π塘P形成主觀認知，刑罰才能起到抑制其選擇實施犯罪的作用[14]。與之同理，知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)膶嶋H威懾效果與潛在侵權者對邊際威懾的認知程度緊密相關。只有盡可能提升邊際威懾的可認知性，使?jié)撛诘那謾嗾吣軌蛘_感知懲罰性賠償數(shù)額與侵權行為性質(zhì)輕重之間的對應關系，方可形成與法律預期相匹配的威懾效果。

綜上所述，基于最優(yōu)威懾的目的邏輯，可以分析出知識產(chǎn)權懲罰性賠償在適用情形、威懾力度控制和威懾力作用方式方面應遵循以下基本原理：知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用情形宜依據(jù)權利人利益和公共利益整體受侵害程度來判定；知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)恼w威懾力度應以提升確定性為基礎，同時適當提升嚴厲性；知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)耐亓ψ饔梅绞綉浞挚紤]到邊際威懾的有效性與可認知性。

二、知識產(chǎn)權懲罰性賠償規(guī)則的檢討

（一）適用情形判定規(guī)則欠缺合理性

《民法典》和知識產(chǎn)權領域的單行法均規(guī)定知識產(chǎn)權懲罰性賠償僅適用于“情節(jié)嚴重”的故意侵權。體現(xiàn)出將懲罰性賠償適用范圍限定于法益侵害性突出情形的基本思路。但由于“情節(jié)嚴重”的具體內(nèi)涵不清，知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用界限始終存在疑問。為統(tǒng)一司法實踐，2021年3月3日，最高人民法院發(fā)布了《關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?，該司法解釋?條專門就“情節(jié)嚴重”要件的認定作出了規(guī)定。本條通過示例的方法將常見的考量因素和具體情形提取出來作為“情節(jié)嚴重”的判斷標志，以此界定知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用情形①《關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返?條規(guī)定：對于侵害知識產(chǎn)權情節(jié)嚴重的認定，人民法院應當綜合考慮侵權手段、次數(shù)，侵權行為的持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果，侵權人在訴訟中的行為等因素。被告有下列情形的，人民法院可以認定為情節(jié)嚴重：（一）因侵權被行政處罰或者法院裁判承擔責任后，再次實施相同或者類似侵權行為；（二）以侵害知識產(chǎn)權為業(yè)；（三）偽造、毀壞或者隱匿侵權證據(jù)；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵權獲利或者權利人受損巨大；（六）侵權行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以認定為情節(jié)嚴重的情形。。盡管本條所示例的典型情形反映出公共利益和權利人利益都是界定知識產(chǎn)權懲罰性賠償適用情形的要素。但由于示例法中的各單項示例之間存在顯著的孤立性，該規(guī)定客觀上會引導法官片面依據(jù)侵權行為是否符合列舉的典型表現(xiàn)來判定是否適用懲罰性賠償，這顯然背離了最優(yōu)威懾目的所要求的綜合考量思維，并未依據(jù)侵權行為對權利人和公共利益所產(chǎn)生的整體侵害程度來綜合界定知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用情形。

（二）威懾力度的調(diào)整規(guī)則尚有缺失

一方面，現(xiàn)行的知識產(chǎn)權懲罰性賠償規(guī)則不能有效防止威懾不足。如前所述，法律的威懾水平通常取決于責任確定性和嚴厲性兩方面因素?，F(xiàn)行知識產(chǎn)權懲罰性賠償僅提供了一種存在于維權流程末端的不確定激勵，即被侵權人需先主動追究侵權方的責任，承擔確定的維權成本，才有可能獲得高額賠償，且最終能否實際獲得更高額度賠償并不確定。此種激勵機制極易導致維權能力較弱或者受損數(shù)額不大的被侵權人在權衡追究責任所需成本與獲取更高額度賠償?shù)目赡苄灾蠓艞壘S權，對于提升責任確定性的效果有限。在責任嚴厲性方面，現(xiàn)行規(guī)則并未充分考慮到嚴厲性的規(guī)避問題。侵害知識產(chǎn)權的公司完全可以利用有限責任制度輕易規(guī)避倍數(shù)規(guī)則所帶來的嚴厲性威懾。責任確定性難以提升，責任嚴厲性又易于規(guī)避，威懾不足的風險隨之增長。

另一方面，現(xiàn)行的知識產(chǎn)權懲罰性賠償規(guī)則難以充分防范威懾過度。知識產(chǎn)權懲罰性賠償總額可分為兩部分，即補償性賠償數(shù)額和加重賠償數(shù)額。加重賠償數(shù)額最直接地反映了法律對侵權行為的否定評價程度，是懲罰性賠償威懾力最鮮明的體現(xiàn)。將此部分數(shù)額籠統(tǒng)控制在補償性賠償數(shù)額的一定倍數(shù)以內(nèi)，不設具體數(shù)值上限，實際上就等于認可知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)耐亓Χ葲]有絕對數(shù)值上限。最優(yōu)威懾的目的決定了知識產(chǎn)權懲罰性賠償規(guī)則的基本要旨是：以經(jīng)濟責任的形式為知識產(chǎn)權侵權行為設置輕重適宜的后果，最大限度抑制侵權負外部性并增進社會整體福利。如果加重賠償數(shù)額過大，超出抑制侵權負外部性所需的程度，就可能引導公眾采取過高的社會注意水平，過度增加社會創(chuàng)新成本，從而悖離增進社會整體福利的追求。當補償性賠償?shù)臄?shù)額較小時，倍數(shù)對責任嚴厲性的擴張效果有限，單一限制倍數(shù)的方法尚可確保懲罰性賠償?shù)臄?shù)額不超過威懾侵權的必要限度。但是假如補償性賠償?shù)臄?shù)額已經(jīng)非常大，倍數(shù)對責任嚴厲性的放大效果就會隨之激增，此時單一的倍數(shù)限制規(guī)則顯然不能有效控制懲罰性賠償?shù)拈撝瞪舷薏⒎婪锻剡^度。

（三）威懾力作用方式的規(guī)定存在不足

其一，邊際威懾的有效性缺乏足夠的規(guī)則保障。要維持邊際威懾有效性，知識產(chǎn)權懲罰性賠償規(guī)則中必須充分體現(xiàn)出賠償數(shù)額和侵權行為所生負外部性程度之間的正向關聯(lián)性，以此引導侵權行為人選擇性質(zhì)更輕微、損害量度更小的行為。知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)臄?shù)額取決于計算基數(shù)和賠償倍數(shù)兩個數(shù)值。計算基數(shù)包括三種類型：原告實際損失數(shù)額、被告違法所得數(shù)額或因侵權所獲得的利益，以及權利許可使用費的合理倍數(shù)。按照原告實際損失數(shù)額所確定的計算基數(shù)有助于拉開不同損害量度的侵權行為所對應的經(jīng)濟責任差距。但是按照被告違法所得數(shù)額或因侵權所獲得的利益，以及權利許可使用費的合理倍數(shù)確定的計算基數(shù)大小都與侵權行為所生負外部性程度之間沒有必然關系。知識產(chǎn)權權利人的實際損失數(shù)額往往難以確定，為了維持邊際威懾力而否定另外兩種計算基數(shù)確定方法并不現(xiàn)實。既然計算基數(shù)無法與行為輕重形成穩(wěn)定的正向聯(lián)系，在倍數(shù)確定中充分考慮邊際威懾，按照侵權行為性質(zhì)的輕重分別設置不同數(shù)額的賠償倍數(shù)就顯得尤為必要。我國現(xiàn)行法律概括地將知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)臄?shù)額限定在補償性賠償數(shù)額的五倍以內(nèi)。在賠償倍數(shù)確定中司法裁量范圍過于寬泛可能導致賠償倍數(shù)大小與侵權行為輕重之間的對應關系呈現(xiàn)出不穩(wěn)定性，進而削弱社會公眾為避免承擔更重的責任而放棄侵權和約束行為負外部性的動機。事實上，目前司法實踐已經(jīng)表明不同法院對懲罰性賠償倍數(shù)確定所采取的寬嚴程度存在較大差異。僅在最高人民法院所發(fā)布的六個侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)湫桶咐校陀袃衫婕皩r償倍數(shù)的調(diào)整。小米科技公司等與中山奔騰公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案中，一審法院認定的倍數(shù)是2倍，二審法院調(diào)整為3倍①參見江蘇省高級人民法院（2019）蘇民終1316號判決書。。廣州天賜公司等與安徽紐曼公司等侵害技術秘密糾紛案中，一審法院認定的倍數(shù)是2.5倍，二審法院調(diào)整為5倍②參見最高人民法院（2019）最高法知民終562號判決書。。

其二，邊際威懾的可認知性缺乏必要規(guī)則保障。邊際威懾的有效性要求確定并維持賠償倍數(shù)與侵權行為性質(zhì)輕重之間的對應關系，這是引導行為人放棄侵權、抑制侵權負外部性的基礎。但是要確保這種正向引導效果能夠得以實現(xiàn)，就必須讓社會公眾能夠清晰感知到上述輕重對應關系。結合既有的司法案例來看，法官往往并不會對賠償倍數(shù)的確定方法進行詳細論證，只是進行概括性的闡述，例如永康一戀運動器材有限公司侵害商標權糾紛案中，法院認為：被告的主觀惡意明顯、侵權情節(jié)嚴重，應加大對被告的懲罰力度，在本案中確定三倍的懲罰性賠償比例③參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115民初53351號判決書。。在最高人民法院所發(fā)布的侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)湫桶咐?，阿迪達斯公司與阮國強等侵害商標權糾紛案中，二審法院認為一審法院依職權按照法定賠償方式確定損害賠償數(shù)額不當，改用懲罰性賠償，但也并未就倍數(shù)的確定作出詳細論證，只是簡要論述為：正邦公司的侵權行為在數(shù)量上具有規(guī)模性，在時間上具有持續(xù)性，在后果上具有惡劣性，符合情節(jié)嚴重的特點。因此決定以經(jīng)濟損失的3倍，為賠償數(shù)額①參見浙江省溫州市中級人民法院（2020）浙03民終161號判決書。。倍數(shù)確定中說理的嚴重缺位不僅不能讓社會公眾正確感知到邊際威懾力，甚至可能誤導社會公眾賠償倍數(shù)具有隨機性，嚴重削弱邊際威懾的實際效果。

三、知識產(chǎn)權懲罰性賠償規(guī)則的完善

現(xiàn)行知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)囊?guī)則并不完全契合最優(yōu)威懾目的邏輯下的適用原理，不利于最優(yōu)威懾目標的實現(xiàn)，未來可考慮從以下方面對現(xiàn)行規(guī)則加以完善。

（一）構建動態(tài)體系化的“情節(jié)嚴重”認定標準

人類的理性程度有限，規(guī)則制定者注定無法掌握知識產(chǎn)權侵權的全部形態(tài)。相較于直接規(guī)定哪些情形可以適用知識產(chǎn)權懲罰性賠償，從理論層面為法官正確界定適用情形提供方法論指導顯然是更為可取選擇。筆者認為，借鑒動態(tài)體系化思想重構“情節(jié)嚴重”認定標準，可以為合理界定知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用情形提供可靠的規(guī)則保障。

動態(tài)體系化思想的基本主張是明示價值基礎，提煉尋求合理解決方案時的相關考量因素，在個案裁判中則需要對各個考量因素進行綜合評價，具體結果取決于各個考量因素相比較后的綜合權衡[15]。動態(tài)體系的思想將法律結論的合理性建立在多元要素的綜合考量之上，這與強調(diào)兼顧公共利益和權利人利益的知識產(chǎn)權法價值構造內(nèi)核可謂不謀而合。借鑒動態(tài)體系化的思想重構“情節(jié)嚴重”認定規(guī)則，可以避免現(xiàn)行示例法下單純根據(jù)行為方式是否符合列舉情形而機械判斷個案是否適用知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)娘L險，真正將知識產(chǎn)權法平衡公私利益的基本價值取向內(nèi)化到界定知識產(chǎn)權懲罰性賠償適用情形之中。

借鑒動態(tài)體系化思想，筆者認為“情節(jié)嚴重”認定標準可重構如下：知識產(chǎn)權懲罰性賠償中的“情節(jié)嚴重”應當綜合考慮權利人利益和公共利益遭受侵害的程度。其中，權利人利益受侵害的程度主要考慮兩項要素，一是侵權行為給權利人造成的實際損害程度，二是侵權行為客觀上能夠給權利人造成的損害程度。前者可結合知識產(chǎn)權經(jīng)濟價值的實際貶損額度、權利人的商譽和市場份額等權益受損狀況等事實進行判斷。后者可依據(jù)侵權行為的持續(xù)時間、涉及地域、侵權規(guī)模，以及侵權人是否實施阻礙訴訟行為等事實進行判斷。公共利益受侵害的程度主要考慮兩項要素，一是侵權人利用知識產(chǎn)品的非正當性程度，二是侵權行為對競爭秩序的破壞程度。前者可根據(jù)侵權人是完全抄襲，還是在原有基礎上進行技術創(chuàng)新和價值創(chuàng)造來判斷。后者可結合侵權人所攫取的不正當優(yōu)勢大小、侵權行為對被侵權人經(jīng)營狀況的影響等事實來判斷。法官在界定特定情形是否能夠適用知識產(chǎn)權懲罰性賠償時，以要素之間動態(tài)互補的思維審視個案中的侵權行為是否構成“情節(jié)嚴重”從而適用懲罰性賠償。具而言之：即使特定考量因素的滿足程度不足，若其他考量因素的滿足程度很高，仍然能夠適用知識產(chǎn)權懲罰性賠償；反之，即使特定考量因素滿足程度很高，若其他考量因素的滿足程度顯著不足，仍然可以排除適用知識產(chǎn)權懲罰性賠償。

（二）設立維權基金并確定董事的賠償責任

知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)耐亓Χ扔韶熑蔚拇_定性與嚴厲性共同決定，但是責任確定性的不足并不能完全由嚴厲性來填補。一定程度的確定性是發(fā)揮威懾作用的前提條件，因此要防范威懾不足首先要考慮提升責任確定性，在此基礎上需進一步防范責任的嚴厲性被不當規(guī)避。

在提升責任確定性方面，提高賠償額度這種末端激勵機制，僅能促使本身維權能力較強，愿意預先付出維權成本換取不確定高額賠償?shù)谋磺謾嗳藞?zhí)行法律。我國目前的技術創(chuàng)新主力是中小企業(yè)②2018年8月20日召開的國務院促進中小企業(yè)發(fā)展工作領導小組第一次會議上指出，我國中小企業(yè)貢獻了70%以上的技術創(chuàng)新。。中小企業(yè)抗風險能力弱，事前需要負擔的成本對其是否實際采取維權行動具有更為基礎的影響。因此增設降低維權門檻的前端激勵是提升責任確定性的可行之策。筆者認為，可考慮由知識產(chǎn)權管理部門設立維權基金，為情節(jié)嚴重的故意侵權受害人提供智力和經(jīng)濟上的援助，分擔維權成本，以促使其積極啟動維權程序。被侵權人在補償性賠償之外所獲得的部分加重賠償金額可以作為維權基金的資金來源。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，在適用知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)陌讣?，被侵權人可以獲得侵權人所支付的全部賠償金額。當賠償總額與補償性賠償數(shù)額差距較小的情況下，多余的部分可以理解為對私人執(zhí)行法律的必要激勵。但是如果賠償總額遠超補償性賠償數(shù)額，仍然允許被侵權人獲得全部懲罰性賠償金，不僅會動搖知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的正當性，而且可能激勵濫訴行為。因此，當懲罰性賠償?shù)目偨痤~與補償性賠償之間的差值達到一定數(shù)額時，提取一定比例的數(shù)額作為維權基金的資金來源，既能夠防止社會公眾為了獲得高額賠償盲目訴訟，也可以提高對嚴重故意侵權行為的追究概率，防止知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)恼w威懾力度不足，可謂一舉兩得。

在防范嚴厲性被不當規(guī)避方面，目前知識產(chǎn)權懲罰性賠償規(guī)則中并沒有對公司的責任承擔問題作出針對性設計，這為侵權人利用公司有限責任規(guī)避威懾留下了空間。筆者認為，為有效應對上述問題，預防威懾不足，應當確定董事的賠償責任。當公司故意侵害他人知識產(chǎn)權并且情節(jié)嚴重時，應當要求故意或者存在重大過失的公司董事與公司一起連帶承擔懲罰性賠償責任。要求董事與公司連帶承擔懲罰性賠償責任的理論依據(jù)在于：董事在執(zhí)行職務時兼有法人機關成員身份和董事個人身份[16]。如果董事存在故意或者重大過失，依據(jù)法人機關理論，公司因其機關的過錯而承擔賠償責任，董事則因自己過錯而承擔個人責任，二者是共同侵害人，故應連帶承擔賠償責任[17]。為給董事提供足夠的安全保障，防止其因輕微過失承擔過于沉重的賠償責任，董事承擔懲罰性賠償責任的主觀要件應限定為故意或者重大過失?？紤]到被侵權人舉證難度較高，宜采用過錯推定的歸責原則，即要求董事證明自身不存在故意或者重大過失，若不能證明則要承擔不利后果。

（三）懲罰性賠償數(shù)額采取雙重控制法

在補償性賠償數(shù)額較大的情形下，現(xiàn)行倍數(shù)限制規(guī)則并不能有效防止過度威懾。筆者認為，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額限制規(guī)則應當從目前一元化的倍數(shù)限制轉(zhuǎn)變?yōu)楸稊?shù)和差額雙重限制，即：懲罰性賠償?shù)目傤~不僅不能超過補償性賠償數(shù)額的特定倍數(shù)，而且懲罰性賠償?shù)目傤~與補償性賠償數(shù)額之間的差額也不能超過特定數(shù)值。差額控制法旨在控制補償性賠償數(shù)額較大的情形下的威懾力度上限。鑒于補償性賠償數(shù)額較大本身也能反映侵權行為性質(zhì)可能較為嚴重，因此差額的具體數(shù)值不宜設定過低，以防止侵權者額外承受的金錢負擔被限制在過小的額度，反向引發(fā)威懾不足的問題。只要數(shù)值設置合理，差額控制法能夠與倍數(shù)控制法形成很好的互補：當補償性賠償數(shù)額較小時，差額控制法并不能保證懲罰性賠償?shù)目傤~與補償性賠償數(shù)額之間比例失衡，倍數(shù)控制法能夠更好地防范被侵權方獲取超比例的意外之財，從而維系知識產(chǎn)權懲罰性賠償規(guī)則的基本正當性，防范威懾過度；當補償性賠償數(shù)額較大時，倍數(shù)控制法無法有效控制懲罰性賠償總額的閾值上限，此時差額控制法即可防止加重賠償數(shù)額在倍數(shù)的擴張作用下畸增到過高水平。此外，由于差值控制法并不限制懲罰性賠償總額上限，輕重不同的侵權行為所對應的責任總額差距仍然可以通過補償性賠償數(shù)額拉開，所以并不破壞邊際威懾。

（四）細化倍數(shù)確定規(guī)則

邊際威懾要求賠償倍數(shù)大小與侵權行為性質(zhì)輕重之間形成穩(wěn)定可預期的對應關系，而且這種對應關系必須能夠為社會公眾所識別。法官在倍數(shù)確定上擁有過于寬泛的自由裁量空間會威脅對應關系的穩(wěn)定性，但是如果過分約束自由裁量空間又可能導致倍數(shù)確定機械化，無法適應個案變化。為應對上述困境，可考慮給法官裁量提供一套相對精細的參考標準，同時允許法官通過詳細闡述理由對參考標準進行相對靈活的變通。具體而言，可以考慮設定統(tǒng)一的倍數(shù)確定參考標準，將權衡加重倍數(shù)的常見主客觀因素提取出來，并根據(jù)輕重程度分別賦值。在個案裁判中，法官在原有的一倍基礎上，將查明的每一因子對應的倍數(shù)累加，即可得到最終的賠償倍數(shù)[18]。但以上累加得出的最終賠償倍數(shù)并不絕對，法官在賠償倍數(shù)確定中仍然保有充分自由裁量的空間。如果法官認為個案中有其他因素應當納入考量，應當具體闡述理由，并論證新要素對賠償倍數(shù)產(chǎn)生增加還是削減作用，以及增加和削減的幅度。在進行上述論證后，法官有權利對累加賦值得出的最終賠償倍數(shù)加以調(diào)整。恰如數(shù)學結果是經(jīng)過復雜計算過程得出的，賠償倍數(shù)的確定過程本質(zhì)上是法官心算的過程。統(tǒng)一的倍數(shù)確定參考標準和法官的論證說理義務使得法官的具體心算步驟得到精細的外化展現(xiàn)，有助于強化公眾對邊際威懾的認知，從而引導公眾預先放棄侵權和抑制行為負外部性，保障最優(yōu)威懾目標的實現(xiàn)。