張 曉 媛

(北京大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100871)

我國刑法理論在區(qū)分合同詐騙罪與普通詐騙罪的時候,受制于“合同詐騙罪自1997年從詐騙罪中分離出來”的立法背景,往往過于側(cè)重合同詐騙罪的財產(chǎn)侵犯屬性,而忽視對“秩序法益”(國家對于經(jīng)濟合同的管理秩序)的深入研究,即使在論述中偶有涉及,也大多淺嘗輒止。司法實踐雖然已經(jīng)注意到“市場經(jīng)濟秩序”在兩罪中的界分功能,但卻往往止步于經(jīng)驗層面的歸納總結(jié),無法為涉合同詐騙案件提供一般性的理論指導(dǎo)。

其一,將合同詐騙罪中的秩序法益要求歸結(jié)于合同類型的限制,主張經(jīng)濟合同和人身專屬性合同的區(qū)分,但卻沒有明確經(jīng)濟合同的本身內(nèi)涵,其是只能發(fā)生在法人或其他經(jīng)濟組織之間,還是也能將“自然人個體之間簽訂的合同”包括在內(nèi)呢?對這個問題的模糊回答,直接導(dǎo)致法院在“兩頭騙”案件(存在前后兩個欺騙行為,行為人通過第一個行為騙取財物以后,又以此為工具,實施第二個欺騙行為)中,存在行為定性不一甚至是相互矛盾的情況。其二,司法實踐雖然認為,合同簽訂的形式不會影響合同詐騙罪的認定,但在“什么樣的口頭合同與市場經(jīng)濟秩序有關(guān)”的問題上,仍然沒有提供可具操作性的標準。其三,在某些案件中,司法實踐雖然也承認“合同類型以及交易主體的區(qū)分,對于界分合同詐騙罪與普通詐騙罪的局限性”,認為要從“財產(chǎn)損失情況與合同利用行為之間的因果關(guān)聯(lián)”的角度來把握,但在具體構(gòu)成要件的把握方面,卻流于對合同形式的簡單要求,沒有將秩序法益的實質(zhì)內(nèi)涵具體融入到構(gòu)成要件之中,從而導(dǎo)致同案不同判的情況時有發(fā)生。

鑒此,本文將以司法實踐中的相關(guān)案件為線索,從秩序法益在合同詐騙罪中的功能性地位出發(fā),剖析秩序法益的基本外延和核心內(nèi)涵,并將其融入到合同詐騙罪的具體構(gòu)成要件之中,發(fā)揮秩序法益的限定功能,以期為合同詐騙罪與普通詐騙罪的區(qū)分提供一條更加明晰的解決思路。

一、 秩序法益在合同詐騙罪中的功能性地位

1. 適用誤區(qū):忽視秩序法益的不法內(nèi)涵

合同詐騙罪是我國基于社會主義市場經(jīng)濟秩序所設(shè)置的特有罪名,其被規(guī)定在《刑法》第3章第8節(jié)“擾亂市場秩序罪”中,是指以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中,使用《刑法》第224條規(guī)定的五種欺騙手段,騙取對方當事人財物,數(shù)額較大的行為。因為法益是犯罪化的正當標準,沒有法益侵害就沒有犯罪[1],所以我國刑法理論的通說也對合同詐騙罪的法益進行了討論,認為合同詐騙罪具備雙重法益,既侵犯公私財物所有權(quán),又侵犯了國家對于經(jīng)濟合同的管理秩序[2],但是在實際的理論研究以及司法適用中,學(xué)者們卻往往過于關(guān)注其對財產(chǎn)的侵犯,而忽視對后者即秩序法益的研究。

例如,張明楷便徹底忽視了秩序法益在合同詐騙罪中的不法內(nèi)涵,進而在立法上否定合同詐騙罪的存在必要性。其認為:“首先,詐騙罪原本就是發(fā)生在交易過程中的犯罪……所有的詐騙犯罪基本上都可以說是合同詐騙罪,或者說都是利用口頭合同或者書面合同實施詐騙行為。其次,將合同詐騙罪從普通詐騙罪中獨立出來,沒有任何實質(zhì)根據(jù)。沒有理由認為,利用合同的詐騙比利用其他方法的詐騙在不法與責任方面存在差異。合同詐騙罪的法定刑與普通詐騙罪的法定刑相同,也充分說明了這一點?！盵3]

對此,筆者持否定看法。 一是在我國的刑事立法體例中, 秩序法益和財產(chǎn)法益的區(qū)分是客觀存在的, 合同詐騙罪既然被放置在“擾亂市場秩序罪”一節(jié)中, 那么“秩序法益的不法內(nèi)涵”在合同詐騙罪中就是一個不容忽視的存在, 這是首先需要在認識論上加以把握的內(nèi)容。 因為合同作為一種財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律行為, 在市場交易活動中發(fā)揮著完成社會功能、規(guī)范社會交往關(guān)系的手段作用, 與市場秩序之間息息相關(guān)[4], 所以利用合同的詐騙行為就必然會對秩序法益造成侵犯。 它與冒充家人身份等所實施的其他詐騙行為之間在不法內(nèi)涵上存在著較大差別。 二是如下文所述,合同詐騙罪與普通詐騙罪在實質(zhì)的打擊范圍方面也存在較大區(qū)別, 法定刑的設(shè)置不僅無法像張明楷所說般否定合同詐騙罪的獨立成罪意義, 反而能夠突顯出秩序法益在兩罪中的重要區(qū)分意義。 所以,在適用合同詐騙罪的時候, 不僅要在認識論上認識到秩序法益的客觀實然性, 也要在司法論上發(fā)揮其對于“法定刑設(shè)置、合同詐騙罪與普通詐騙罪的區(qū)分界限”等爭議問題的解釋和限定功能。

2. 秩序法益對法定刑設(shè)置的解釋論功能

如上述張明楷所說,否定合同詐騙罪具有獨立成罪必要性的學(xué)者們往往認為,合同詐騙罪的法定刑與普通詐騙罪的法定刑相同。但是筆者認為,結(jié)合兩罪的定罪標準來看,法定刑的設(shè)置不僅無法否定合同詐騙罪的獨立成罪意義,反而能夠突顯秩序法益在兩罪區(qū)分中的重要意義。

具體而言,從合同詐騙罪與普通詐騙罪的定罪標準來看,兩罪在實質(zhì)的打擊范圍方面還是存在較大區(qū)別的。合同詐騙罪的定罪標準是“2萬元以上”,而普通詐騙罪的定罪標準卻是“3千元至1萬元以上”,也就是說,刑法只處罰數(shù)額在2萬元以上的合同詐騙行為,但卻在數(shù)額達到3千元以上時,可以處罰相應(yīng)的普通詐騙行為。所以從客觀來看,對于實施合同詐騙行為和普通詐騙行為、同樣被適用基本刑、判處兩年有期徒刑的行為人,其在不法評價上仍然是有所區(qū)別的。

究其原因,則是要追溯到合同詐騙罪基于秩序法益所具有的法定犯屬性。細言之,法定犯尤其是侵犯國家管理秩序類的法定犯,在發(fā)動刑法之前,一般都會由行政前置法先予規(guī)制,處以罰款或者拘留等行政處罰;只有在情節(jié)嚴重、行為的危害程度由行政不法飽和上升至刑事不法的時候,才會啟動刑罰[5]。所以對于這類犯罪,在涉案數(shù)額沒有達到定罪起點的時候,就表明相關(guān)行為并不是刑事立法所欲規(guī)制的行為類型。具體到合同詐騙罪中,當行為人通過合同詐騙行為非法得款5千元,沒有達到合同詐騙罪2萬元的追訴標準的時候,也應(yīng)當考慮到“立法者在制定特別法條時已經(jīng)對詐騙數(shù)額低于2萬的合同詐騙行為有所預(yù)期,但仍基于限縮處罰范圍等的考慮而將其排除在刑事不法之外”的特殊處理方式[6],以無罪論處,而不是以普通詐騙罪進行兜底。

因此,在合同詐騙罪中,秩序法益是一個不容忽視的客觀存在,在與普通詐騙罪的區(qū)分中發(fā)揮著重要的解釋論功能。其不僅指導(dǎo)合同詐騙罪中定罪起點的設(shè)置,而且也能為“按照特別法條不能成立犯罪的情形,能否以一般法條定罪”的問題提供解決思路。實務(wù)中關(guān)于兩罪的區(qū)分難題,正是理論上所亟需解決的問題,不能因為畏難情緒而在立法上否定合同詐騙罪的獨立成罪意義。

二、 秩序法益的基本外延:合同類型及交易主體的限制

1. 區(qū)分經(jīng)濟合同和人身專屬性合同

在刑法理論中,我國學(xué)者討論合同詐騙罪與普通詐騙罪的區(qū)分問題時,通常認為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成并且利用了合同的,就是合同詐騙罪,所以如何理解這里的“合同”,就成為理論界的關(guān)注焦點。同樣在司法實踐中,也往往從行為的外部表征和經(jīng)驗總結(jié)出發(fā),將合同詐騙罪的秩序法益要求歸于合同類型的限制上,認為合同詐騙罪中的合同必須是一種廣義上的經(jīng)濟合同,發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域并侵犯市場經(jīng)濟秩序;而對于主要不受市場調(diào)整的合同、協(xié)議,比如不具有交易性質(zhì)的贈與合同,以及婚姻、監(jiān)護、收養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,則不能認定為合同詐騙罪中的合同[7]。

對此,從合同詐騙罪的規(guī)范保護目的來看,司法實踐中區(qū)分經(jīng)濟合同和人身專屬性合同的做法是頗具合理性的。一是如前所述,秩序法益的不法內(nèi)涵在合同詐騙罪中處于非常重要的地位,“保護市場經(jīng)濟秩序的正常運行”是其規(guī)范保護目的。所以涉合同欺詐的當事人之間就必須存在一種市場交易關(guān)系,只有屬于市場經(jīng)濟秩序規(guī)制范圍內(nèi)的行為,才有可能對市場經(jīng)濟秩序造成破壞。而有關(guān)婚姻、監(jiān)護、收養(yǎng)等身份關(guān)系的協(xié)議,本身即被《合同法》第2條排除在該法的合同適用范圍之外,不屬于受制市場經(jīng)濟規(guī)律調(diào)節(jié)的事項,所以應(yīng)當將其首先排除在合同詐騙罪的規(guī)制范圍之外。

二是還有一些合同,雖然與財產(chǎn)給付的內(nèi)容相關(guān),但卻只是受政府宏觀調(diào)節(jié)而不受市場規(guī)律的調(diào)節(jié),比如有關(guān)養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的合同,也不能將其認定成合同詐騙罪中的合同。對此,2014年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百六十六條的解釋》規(guī)定:“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的,屬于刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙公私財物的行為。”亦即,將利用養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等合同的行為認定成《刑法》第266條中規(guī)定的普通詐騙行為,而非合同詐騙行為。

因此,在刑法意義上,只有利用“受到市場秩序調(diào)節(jié)的經(jīng)濟合同”騙取他人財物的行為,才是合同詐騙罪所欲規(guī)制的行為。由此需要進一步回答的是,何謂經(jīng)濟合同?對此,我國1993年《經(jīng)濟合同法》(已于1999年廢除)曾對經(jīng)濟合同作出限定,認為其是“發(fā)生在平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶之間,為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的,明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同”;包括“購銷、建設(shè)工程承包、加工承攬、貨物運輸、供用電、倉儲保管、財產(chǎn)租賃、借款、財產(chǎn)保險以及其他經(jīng)濟合同”。也就是說,《經(jīng)濟合同法》中除了對體現(xiàn)財產(chǎn)交易(經(jīng)濟目的)的內(nèi)容有所規(guī)定以外,還對交易主體進行了限制(僅限于法人或者其他經(jīng)濟組織等)。

從法條的形式效力來看,1993年的《經(jīng)濟合同法》雖然已經(jīng)被廢除,但與其相關(guān)的內(nèi)容卻被融合進了1999年的《合同法》中。而且后者是在統(tǒng)一《經(jīng)濟合同法》《涉外經(jīng)濟合同法》《技術(shù)合同法》的基礎(chǔ)上,又對合同的適用范圍作了擴張,使合同種類不僅包括經(jīng)濟合同、技術(shù)合同,甚至還包括所有平等主體(自然人、法人、其他組織)之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,比如買賣合同、贈與合同等。對此,從《經(jīng)濟合同法》的實質(zhì)延續(xù)來看,至少可以將發(fā)生在“法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶之間”的經(jīng)濟合同納入合同詐騙罪中的“合同認定范圍”。但與此相關(guān)的另一個問題就是,在《合同法》對交易主體作了擴張之后,發(fā)生在“平等主體的公民之間”或者“公民與法人等其他經(jīng)濟組織之間”,為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的而簽訂的合同,又能否評價為合同詐騙罪中的經(jīng)濟合同呢?下文將以“兩頭騙”案件為例,對此進行闡明。

2. 司法實務(wù)對“兩頭騙”案件的定性不一現(xiàn)象

關(guān)于交易主體對“經(jīng)濟合同”的影響,我國有學(xué)者認為,應(yīng)當對合同詐騙罪的交易主體進行限制,至少對方當事人應(yīng)該是從事經(jīng)營活動的主體[8]。對應(yīng)到司法實踐中,該問題集中體現(xiàn)在“兩頭騙”案件中,其通常表現(xiàn)為,行為人將通過第一個行為所騙取的財物再次抵押、質(zhì)押或者出售給他人。

對于這類案件, 我國司法實務(wù)中存在著定性不一的現(xiàn)象。以行為人從汽車租賃公司騙租汽車后,再以車輛所有人自居而將汽車抵押給他人為例,根據(jù)抵押權(quán)人是自然人個體,還是公司(或者其他經(jīng)濟組織)的不同,司法實踐中會對行為性質(zhì)作出不同的認定,甚至是在同一種情形之下(比如,均是將財物抵押給自然人,或者均是將財物抵押給其他公司),法院也會給出并不一致的結(jié)論。

一是在抵押權(quán)人是公司或者其他經(jīng)濟組織的情況下,法院既會對行為人以合同詐騙罪論處,也會將后續(xù)抵押行為視為贓物處置行為。比如,在林擁榮合同詐騙案中[9]437-438,法院認為:“前后兩次(欺騙)行為均構(gòu)成合同詐騙罪?！瓕儆谶B續(xù)犯,按一罪論處為妥”。而在董滿禮合同詐騙案中[9]451-453,一審和二審法院都認為:“行為人出于騙租車輛后變現(xiàn)的動機,通過第一個環(huán)節(jié)的欺詐行為,已非法占有了車輛,這時欺詐行為已經(jīng)得逞;至于其是通過直接銷贓,還是通過典當、質(zhì)押借款的方式變現(xiàn),只是其對贓物的處置問題”。二是在抵押權(quán)人是自然人個體的時候,司法實踐中的法院做法則更加復(fù)雜、混亂,有的以合同詐騙罪論處(李某某合同詐騙案(1)參見:河北省石家莊市新華區(qū)人民法院(2016)冀0105刑初239號刑事判決書。),有的將其視為“前一詐騙行為的贓物處置及變現(xiàn)行為”(曹忠合同詐騙案[10]),還有以詐騙罪進行論處的情形(王某某詐騙案(2)參見:河北省唐山市曹妃甸區(qū)人民法院(2016)冀0209刑初52號刑事判決書。)。

概言之,我國司法實踐對于“騙取車輛后,再將車輛抵押借款”的行為定性,存在著不一致甚至是相互矛盾的現(xiàn)象。如果將這類問題簡單化,以“行為人從汽車租賃公司騙取車輛的前行為構(gòu)成合同詐騙罪”為前提的話,那么這類“兩頭騙”案件的爭議焦點就在于,“將所騙取車輛用以抵押借款的第二個欺騙行為”是構(gòu)成合同詐騙罪、詐騙罪還是屬于一種贓物處置行為,不再予以刑法評價。

3. 區(qū)分民事法律關(guān)系與交易對價

關(guān)于上述爭議問題,陳興良從合同詐騙罪與民事欺詐的區(qū)分視角指出,“合同詐騙罪與民事欺詐的根本區(qū)別在于,是否無對價占有他人財物;當存在真實合同關(guān)系的時候,行為人就不是無對價地占有他人財物。在以騙取的車輛抵押借款的情況下,出借人的借款具有車輛的擔保,抵押物價值一般都大于借款。所以,盡管出借人受到一定的欺詐,但借貸關(guān)系是真實存在的,出借人可以通過抵押物受償方式實現(xiàn)自己的債權(quán),因此行為人不構(gòu)成合同詐騙罪,涉案行為只是一種贓物變現(xiàn)行為”[11]。

筆者認為,陳興良關(guān)于區(qū)分合同詐騙罪與民事欺詐的觀點,只關(guān)注到了合同詐騙罪的財產(chǎn)侵犯屬性,而忽視了秩序法益侵犯的屬性,所以其將普通詐騙罪與民事欺詐的區(qū)分標準簡單地套用到合同詐騙罪與民事欺詐的區(qū)分上。誠然,在通常的財產(chǎn)交易關(guān)系中,財產(chǎn)交換都是雙向有償?shù)?交易雙方都是在期待對價的基礎(chǔ)上進行財產(chǎn)交換。從行為的對價性來看,詐騙犯罪行為的本質(zhì)是通過欺騙方法無對價地取得他人財物,而民事欺詐則往往是在有對價的基礎(chǔ)之上,對作為雙方交易基礎(chǔ)的信任關(guān)系進行欺騙。但是如上所述,合同詐騙罪的不法內(nèi)涵中不僅包含財產(chǎn)侵犯,而且包含秩序侵犯,所以合同詐騙行為的根本特征就是,通過合同欺詐方法無對價地取得他人財物、侵犯秩序法益。在認定合同詐騙罪時,既要判斷“行為人是否無對價地取得了他人的財物”,又要判斷“行為人的合同欺詐行為是否侵犯了國家對于合同的管理秩序”。

首先,關(guān)于“有無對價”的判斷,要結(jié)合對價本身的真實性,考察欺騙行為是否足以導(dǎo)致被害人“在財產(chǎn)處分的根據(jù)和對價上”產(chǎn)生錯誤認識,而不能如陳興良所說,將其與“民事法律關(guān)系的真實與否”關(guān)聯(lián)起來。因為刑法并不對民事法律關(guān)系本身進行保護,而只保護其背后的財產(chǎn)法益、秩序法益等基本利益。反之,民事法律關(guān)系本身也不能推導(dǎo)出對價的存在與否、真實與否,因為即使是行為人在交易中虛構(gòu)信息、欺騙了對方,但只要沒有損害到國家利益的,民法上也會對雙方之間的民事法律關(guān)系予以承認(不否認合同的有效性),并通過返還原物、賠償損失等民事手段進行救濟。所以,民事法律關(guān)系本身的存在范圍很廣,其只是“對價存在”的必要條件,而不是充分條件,陳興良關(guān)于“當存在真實合同關(guān)系的時候,行為人就不是無對價地占有他人財物”的論證邏輯,在一定程度上混淆了民事法律關(guān)系與對價之間的條件關(guān)系。

具體到“兩頭騙”案件中,當?shù)盅何锏膬r值大于借款數(shù)額時,盡管出借人可以通過抵押物受償方式實現(xiàn)債權(quán),沒有在實際上遭受財產(chǎn)損失,但出借人將錢款借給行為人時所期待的對價是“將來要歸還的借款本金及相應(yīng)利息”,而非擔保物本身。行為人所提供的抵押物只是一種債權(quán)實現(xiàn)的保障,是出借人給付錢款的“對價根據(jù)”而非“對價本身”。所以,在行為人提供瑕疵擔保且該擔保對財產(chǎn)處分具有重要影響的時候,該行為即是“足以導(dǎo)致被害人在財產(chǎn)處分的根據(jù)和對價上產(chǎn)生錯誤認識”的欺騙行為,有成立詐騙犯罪的空間。

其次,關(guān)于陳興良以“出借人最終不會遭受損失(可通過抵押物受償方式實現(xiàn)債權(quán))”為根據(jù)來倒推借貸關(guān)系真實存在從而不構(gòu)成犯罪的觀點,則是站在整體財產(chǎn)損失說立場上所作出的判斷。筆者認為,從起訴便宜角度來看,整體財產(chǎn)損失說與個別財產(chǎn)損失說相比,確實更加有利于實務(wù)操作,也能夠有效地限縮詐騙犯罪的打擊范圍,但是從法益保護的立場來看,其功能則應(yīng)該限縮在“財產(chǎn)損失”的認定范圍里,不能將其擴展到犯罪行為性質(zhì)的認定中,尤其是在認定合同詐騙罪的時候,因為本罪同時保護“財產(chǎn)法益”和“秩序法益”,所以就更加不能僅以“實際財產(chǎn)損失的有無”來判斷犯罪的成立與否。

因此,在“騙取車輛后,將車輛抵質(zhì)押借款”的“兩頭騙”案件中,出借人在交付借款(財產(chǎn)處分行為)時,雖然在形式上獲得了車輛作為抵押擔保物,但其僅是暫時地占有車輛,而不能對其實施相應(yīng)的經(jīng)濟處分行為,亦即無法直接獲得相應(yīng)的經(jīng)濟補償,而只能在行為人不償還借款之時采取事后的彌補手段。應(yīng)當認為,在上述“兩頭騙”案件的第二個欺騙行為中,也存在著財產(chǎn)損失或者至少是存在財產(chǎn)損失的急迫危險,行為人構(gòu)成相應(yīng)的詐騙犯罪,而不是一種贓物變現(xiàn)行為。

4. 交易主體與秩序法益的交互認定

關(guān)于“肯定成立詐騙犯罪之后,上述行為還能否進一步成立合同詐騙罪”的問題,需要結(jié)合不同交易主體的身份限制,具體判斷“行為人利用合同所實施的欺詐行為是否侵犯了國家對于經(jīng)濟合同的管理秩序”。一般而言,當交易雙方都是從事經(jīng)營活動的商主體(公司或者其他經(jīng)濟組織)的時候,一方的涉合同欺詐行為屬于侵犯合同管理秩序的行為,爭議并不大。存在較大爭議的是,當只有一方從事生產(chǎn)經(jīng)營活動,尤其是雙方都是沒有從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的自然人個體的時候,還能否將涉案行為評價成合同詐騙行為。

如前所述,在財物流轉(zhuǎn)關(guān)系為“汽車租賃公司—行為人—抵押公司或者其他經(jīng)濟組織”的“兩頭騙”案件中,司法實踐中有“對前后兩個行為都定合同詐騙罪”的情形,也有“僅對前行為定合同詐騙罪而對后行為不另作犯罪處理”的情形。對此,筆者認為,市場是最初的商品交易場所,具有一定的公共性和集合性,所以無論行為方是商主體,還是被害方是商主體,只要其是面向不特定多數(shù)人進行交易活動的,那么在交易過程中所實施的“足以使對方對合同的對價或者對價根據(jù)產(chǎn)生錯誤認識”的欺騙行為就會危及到市場主體的營業(yè)自由和財產(chǎn)權(quán),影響“由市場來決定資源配置”的一般規(guī)律(3)一方的合同詐騙行為會使交易完全或者主要由該方所主導(dǎo),從而影響由市場進行自主調(diào)節(jié)的經(jīng)濟規(guī)律和公平競爭、自愿自主交易的市場秩序。[12]。

在財物流轉(zhuǎn)關(guān)系為“汽車租賃公司—行為人—借款人(抵押權(quán)人)”的“兩頭騙”案件中,司法實踐中存在的爭議則更大,既有“對前后兩行為都定合同詐騙罪”的情形,也有“對前行為定合同詐騙罪,后行為定詐騙罪”的情形,還有“僅對前行為定合同詐騙罪而對后行為不另作犯罪處理”的情形等。其爭議焦點即在于,發(fā)生在自然人個體之間的涉合同欺詐行為(“兩頭騙”案中的第二個行為),能否評價成刑法意義上的合同詐騙行為。筆者認為:此種情形下的交易行為,一般僅會涉及交易雙方之間的財產(chǎn)關(guān)系,暫時還不會上升到秩序?qū)用?國家對于市場的秩序調(diào)控行為,也不會觸及到公民的私人領(lǐng)域,僅會停留在面向多數(shù)人的公共層面。

但作為例外的是,自然人個體之間的財產(chǎn)交換關(guān)系,在特殊情況下也會影響到國家對于合同的管理秩序。結(jié)合司法實踐的經(jīng)驗總結(jié)來看,這種情形往往會涉及到“網(wǎng)絡(luò)”這個特殊空間,比如,在郭松飛合同詐騙案中[9]458-459,被告人郭松飛假借在趕集網(wǎng)上購買二手車,誘騙有意出賣車輛的被害人配合辦理過戶手續(xù)及在未收到購車款的情況下出具收條,然后郭松飛再向公安謊稱已經(jīng)付款,借機非法占有被害人的車輛。對此,一審法院認為郭松飛構(gòu)成詐騙罪,但二審法院則認為,“郭松飛在簽訂、履行買賣合同的過程中騙取對方當事人的財物,侵犯了趕集網(wǎng)上的二手物品交易秩序,構(gòu)成合同詐騙罪”。也就是說,上述涉案行為雖然只發(fā)生在郭松飛與被害人兩個自然人個體之間,但因為利用了擁有自身交易秩序的趕集網(wǎng),該虛擬空間受到國家的嚴格管控,所以一方當事人利用趕集網(wǎng)所實施的涉合同欺詐行為,就會對市場經(jīng)濟秩序造成破壞,對其可以進行刑法意義上的合同詐騙罪評價。

由此可以推之,雖然在一般情況下,自然人個體之間的財產(chǎn)交換關(guān)系不會侵犯市場交易秩序,但當交易行為發(fā)生在特定的場所或者涉及特定的標的物,且該場所或者標的物等受到國家的特殊規(guī)制的時候,則可以例外地進行合同詐騙罪的認定。

三、 秩序法益的核心內(nèi)涵:市場活動的自主參與自由

1. 司法實踐對秩序法益的要求流于形式

上述對合同類型以及交易主體、交易場所等的區(qū)分和界定,大多是對實踐經(jīng)驗或者素材的總結(jié)和歸納,可以直觀地體現(xiàn)出受到市場經(jīng)濟秩序規(guī)制的具體交易類型,進而在外圍邊緣排除掉“不是市場交易活動從而沒有侵害國家對于合同管理秩序的涉合同欺詐行為”。但是,這種沒有把握秩序法益核心內(nèi)涵的判斷視角,卻只能為合同詐騙罪與普通詐騙罪的區(qū)分提供一個高蓋然性的證明,雖然在絕大多數(shù)情況下都可以由前者推導(dǎo)出后者,具備類型性,但也不排除有反證情況成立的情形[13]。因為在有些案件中,即使交易雙方都是從事市場經(jīng)營活動的商主體,并簽訂了受到市場經(jīng)濟秩序所規(guī)制的經(jīng)濟合同,相關(guān)的欺詐行為也都發(fā)生在合同的簽訂或者履行過程之中,符合《刑法》第224條“以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中,騙取對方當事人財物,數(shù)額較大”的形式文義規(guī)定,但從實質(zhì)來看,其卻沒有對秩序法益造成破壞,或者說不符合秩序法益對于合同詐騙罪構(gòu)成要件的具體要求。

比如,在朱某某合同詐騙案中[14],被告人朱某某與被害人曾有借款關(guān)系,后在催債過程中,朱某某與被害人簽訂了23份房屋買賣合同,將其已經(jīng)售出且有人入住的房屋再次賣給被害人,以抵頂借款,并在被害人未實際交付錢款的情況下,向其出具了合同價值500余萬元的收款收據(jù)。對此,檢察院認為:“朱某某明知其開發(fā)樓房已出售他人,仍提議以該房抵頂借款,簽訂房屋買賣合同,致使受害人損失500余萬元,構(gòu)成合同詐騙罪”。而法院則認為:“合同詐騙罪的行為構(gòu)造應(yīng)當是:欺詐行為—被害人產(chǎn)生錯誤認識而簽訂合同—依據(jù)合同而處分財產(chǎn)—行為人或第三人獲得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損失。本案中的行為人雖然具備了‘欺詐行為、被害人產(chǎn)生錯誤認識而簽訂合同’這兩個合同詐騙罪的階段性行為。但朱某某向馬某某借款發(fā)生在二人簽訂合同之前,即使朱某某借錢不還使馬某某遭受損失,也與簽訂房屋買賣合同本身無因果關(guān)系,馬某某并未因簽訂合同而遭受財產(chǎn)損失,不構(gòu)成合同詐騙罪。”

也就是說,法院在合同詐騙罪的具體認定中,強調(diào)對“被害人的財產(chǎn)損失情況與合同簽訂、履行行為之間的因果關(guān)聯(lián)”進行考察,認為只有當被害人所遭受的財物損失屬于“合同項下的財物”的時候,才能進行合同詐騙罪的審查,并強調(diào)“合同利用行為”與“合同掩蓋行為”的區(qū)分,認為只有前者“為了非法占有合同標的物、定金、預(yù)付款等財物而與被害人簽訂合同的行為”才是刑法意義上的合同詐騙行為。而在后者中,合同則只是掩蓋詐騙行為的手段,行為人以與被害人簽訂合同為誘餌,使被害人為了能夠簽訂合同而處分財產(chǎn),導(dǎo)致財產(chǎn)處分行為在合同簽訂之前就已經(jīng)完成,所以相關(guān)行為就不是利用簽訂、履行合同手段的騙取他人財物的行為,而是普通詐騙行為。

對此,筆者認為,司法實踐中重視“財產(chǎn)損失情況與合同簽訂、履行行為之間因果關(guān)聯(lián)”乃至區(qū)分“合同利用行為”與“合同掩蓋行為”的總體方向是正確的,可以有效地限縮合同詐騙罪的處罰范圍,但是在構(gòu)成要件要素的具體落實方面,仍然顯得較為粗糙。其參照詐騙罪行為構(gòu)造所得出的合同詐騙罪的行為構(gòu)造“欺詐行為—被害人產(chǎn)生錯誤認識而簽訂合同—依據(jù)合同而處分財產(chǎn)—行為人或第三人獲得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損失”,不僅在第二階段的主觀認識錯誤之中摻雜了客觀的合同簽訂行為,使得第二階段的錯誤認識與第三階段的財產(chǎn)處分行為之間存在交叉,而且在這整體的行為構(gòu)造中,僅將“合同”作為一個形式層面的簡單要求,沒有深入到合同的內(nèi)部關(guān)鍵因素(比如,沒有體現(xiàn)合同的對價或者根據(jù)等要素的重要作用)。

此外,這種沒有將“秩序法益對于合同交易的保護”融入到具體構(gòu)成要件要素之中、發(fā)揮秩序法益對于構(gòu)成要件的限定功能的做法,容易造成行為定性不當甚至是前后矛盾的問題,也無法為其他類似案件提供可具操作性的標準。比如,在楊某詐騙案中(4)參見:湖北省高級人民法院(2016)鄂刑終244號刑事裁定書。,被告人楊某為了騙取他人財物,虛構(gòu)公司商鋪即將對外出售的事實,謊稱可以幫助受害人購買商鋪,在公司不知情的情況下,冒用公司名義與9名被害人簽訂認購協(xié)議,要求被害人將認購款支付到其個人賬戶上,并在被害人多次催交商鋪的情況下,虛構(gòu)公司決定向被害人返租商鋪的事實,偽造公司公章與被害人簽訂租賃合同,繼續(xù)掩蓋其欺騙行為。

對此,法院一方面認為,“楊某冒用單位名義所實施的欺騙行為讓被害人陷入了認識錯誤,從而簽訂認購協(xié)議,將認購款打入楊某的個人賬戶上”,這種對行為構(gòu)造的描述其實與上文朱某某合同詐騙案中“合同利用行為”的界定是相符的,因為行為人楊某不僅在簽訂、履行合同的過程中實施了欺騙行為,而且也非法占有了認購協(xié)議中的標的物(認購款)。但是另一方面,法院卻認為這種行為只是普通的詐騙行為,楊某所簽訂的合同只是為了掩蓋詐騙行為,是詐騙行為的手段、工具或者條件,屬于“合同掩蓋行為”,而沒有對合同詐騙罪的成立與否進行過多地論述。

筆者認為,所謂“合同是詐騙行為的手段、工具或者條件”的描述是模糊的,無法為實務(wù)操作提供可行性的判斷標準,因為按照通?？捶?合同詐騙罪相比普通詐騙罪的特殊之處就是在其行為手段上的特殊性(利用了合同),所以以“合同只是詐騙行為的手段”為由來證成普通詐騙罪、否定合同詐騙罪的成立,只會使得兩罪的區(qū)分更加模糊和混亂。司法實踐中對合同詐騙罪行為構(gòu)造的定位不清問題,導(dǎo)致過于側(cè)重對“合同”的形式層面要求,而沒有把握“秩序法益”的實質(zhì)內(nèi)涵,也沒有將秩序法益的保護要求融入到合同詐騙罪的具體構(gòu)成要件要素之中,存在不妥之處。

2. 由“經(jīng)濟自由”落實到“市場活動的自主參與自由”

關(guān)于“秩序法益”的核心內(nèi)涵或者實質(zhì)內(nèi)涵,我國有學(xué)者認為,國家建立秩序旨在滿足人類對自由的追求,所以秩序本身不能成為刑法保護的當然對象,經(jīng)濟犯罪的本質(zhì)應(yīng)是,市場主體濫用經(jīng)濟自由導(dǎo)致對其他平等主體或社會、國家公共利益的傷害,由此,經(jīng)濟刑法的法益則是市場平等主體的經(jīng)濟自由以及與此聯(lián)系的市場經(jīng)濟條件下的社會、國家公共利益[15]。

對此,筆者認為,在界定經(jīng)濟犯罪或者經(jīng)濟刑法的保護法益時,從被害人視角出發(fā),將“保護社會主義市場經(jīng)濟秩序”的要求具體為“市場平等主體的經(jīng)濟自由”是頗有道理的。因為從刑法與行政法、民法等前置法的關(guān)系來看,刑法的保護范圍雖然會與后者存在交叉,但刑事不法與行政不法、民事不法之間的區(qū)別并不僅僅在于“危害程度的量”上,也會在“不法行為的質(zhì)”上存在差異。具體而言,刑法的目的在于保護與個人密切相關(guān)的利益,即使是在形式上保護秩序、社會利益或者國家利益等,也是旨在通過此來保護其背后的個人權(quán)益或者自由[16];而行政法往往會基于國家管理便利的考慮,對僅違反特定制度或者秩序的行為予以懲罰;至于民法則旨在通過風(fēng)險分配以及損害平衡機制來保護民事主體的合法權(quán)益。所以,將“保護社會主義市場經(jīng)濟秩序”的要求具體為“市場平等主體的經(jīng)濟自由”,可以將宏觀層面的秩序法益要求落實到微觀層面的個人法益上,為司法實踐把握秩序法益的核心內(nèi)涵提供一個具有可行性的方向。

然而,“經(jīng)濟自由”仍然是一個含義非常廣泛的概念,包括營業(yè)自由、契約自由、競爭自由等市場主體參與市場經(jīng)濟的自由。那么相應(yīng)地,當經(jīng)濟犯罪具體到合同詐騙罪這個個罪的時候,其又是指什么樣的經(jīng)濟自由呢?筆者認為,在一個正常的市場交易活動中,市場主體對于某項交易的加入或者進行,都是建立在信息真實的基礎(chǔ)之上,對于“促使合同簽訂、履行的重要基礎(chǔ)事項”也都是知情的;亦即,雙方是在信息對稱的基礎(chǔ)上、根據(jù)自身需求來決定是否進行交易的,所以交易雙方在事實和規(guī)范層面上都是自由的。反之,如果促使交易發(fā)生的“重要基礎(chǔ)信息”是不真實的錯誤信息,比如,詐騙犯罪中的行為人通過實施欺騙行為,故意創(chuàng)造信息不對稱的現(xiàn)象,誤導(dǎo)被害人陷入意思瑕疵并加以利用的話,那么此時,行為人就是在變相地主導(dǎo)交易活動的進行,而被害人依據(jù)該錯誤信息所作出的決定也就是不自由的。

因此,從保障市場順利生成和正常運轉(zhuǎn)的制度角度來理解經(jīng)濟自由的話,市場的本質(zhì)就是“讓每個人都能夠成為經(jīng)濟決策的主體,從而按照自己的意愿來組織生產(chǎn),從事銷售、購買和消費等活動”[17]。所以相應(yīng)地,行為人利用合同欺詐行為誘導(dǎo)被害人參與市場交易活動的行為,也就是在侵犯財產(chǎn)權(quán)之外,還侵犯了市場主體對于市場交易活動的自主參與自由。

3. 秩序法益在合同詐騙罪構(gòu)成要件中的實質(zhì)融合

關(guān)于秩序法益在合同詐騙罪的構(gòu)成要件中的融合問題,要充分發(fā)揮“被害人的財產(chǎn)處分自由以及對于市場交易活動的自主參與自由”對于構(gòu)成要件的限定功能,尤其是后者在區(qū)分合同詐騙罪與普通詐騙罪中的重要作用,而不能像司法實踐的慣常做法那樣,將秩序法益的要求流于表面。

具體而言,在詐騙行為的結(jié)構(gòu)共性方面,因為所有的詐騙犯罪都是利用被害人的意思瑕疵或者同意瑕疵而使他人遭受財產(chǎn)損失的犯罪,詐騙行為從著手到既遂的整個過程的完成,都是在被害人的配合和參與下,以一種讓其看起來主動的方式來行使自己的法益支配權(quán)[18],所以,從被害人的處分自由的立場來看,合同詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)可以借鑒普通詐騙罪“行為人實施欺詐行為—使被害人陷入錯誤認識—基于錯誤認識處分財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損失”的行為構(gòu)造,來表明其基于意思瑕疵的“自我損害型特征”。

如前所述,普通詐騙罪中的行為人是通過侵犯被害人對于財產(chǎn)的處分自由的方式,來達到非法占有財產(chǎn)的目的;而合同詐騙罪中的行為人則不僅通過侵犯財產(chǎn)處分自由方式騙取了財物,而且還使被害人“被迫”卷入到了相關(guān)的市場交易活動中,侵犯了其對市場交易活動的自主參與自由。所以,應(yīng)當在上述普通詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)中再融入自主交易自由的要求,形成“行為人在市場交易活動中實施合同欺詐行為—使被害人對合同的對價或者根據(jù)產(chǎn)生錯誤認識—基于錯誤認識簽訂或者履行合同并處分與合同內(nèi)容相關(guān)的財物—被害人遭受與合同內(nèi)容相關(guān)的財產(chǎn)損失”的行為構(gòu)造模式。亦即要求各個要素的判斷都與合同內(nèi)容緊密相關(guān),從而與司法實踐中在錯誤認識和財產(chǎn)處分階段強調(diào)“被害人產(chǎn)生錯誤認識而簽訂合同”和“依據(jù)合同而處分財產(chǎn)”的簡單做法形成對比。

由此,在上述楊某詐騙案中,楊某冒用公司名義,虛構(gòu)公司商鋪即將對外出售的事實,即是在市場交易活動中對“促成交易進行的重要基礎(chǔ)事項”進行了虛構(gòu),使有意購買商鋪但不知情的被害人對合同的對價(待售商鋪)產(chǎn)生了認識錯誤,并在簽訂購房合同和認購協(xié)議的基礎(chǔ)上,處分了認購款(將認購款打入楊濤的個人賬戶)。該行為雖然在簽訂購房合同、取得全部購房款的意義上沒有獲得既遂,但其使得被害人沒有按照自己的意愿來自主地從事商鋪買賣活動,而是被誘惑地“被迫”卷入或者參加到涉案交易之中,違背了秩序法益保護“市場主體對市場交易活動的自主參與自由”的要求。所以,在簽訂認購協(xié)議、騙取認購款的意義上,楊某已經(jīng)達成既遂,本案應(yīng)以合同詐騙罪予以論處。

四、 結(jié) 語

秩序法益的不法內(nèi)涵在合同詐騙罪的立法規(guī)定中是一個客觀存在的對象,雖然合同詐騙罪與普通詐騙罪在行為結(jié)構(gòu)方面極為相似,都會侵犯他人的財產(chǎn),但秩序法益本身并不會因為騙取財物要素的存在而失去其獨立地位,不能將兩罪予以等同。以往關(guān)于兩罪區(qū)分標準的研究,往往止步于合同類型以及交易主體等方面的經(jīng)驗總結(jié)和類型歸納,沒有對形式標準背后所蘊含的理論根基進行深入研究,這只能為兩罪區(qū)分提供一個高蓋然性的證明,無法排除反證情況的存在。

因此,本文從“秩序法益”(國家對于經(jīng)濟合同的管理秩序)在合同詐騙罪中的功能性地位出發(fā),結(jié)合“讓交易主體按照自己意愿從事銷售、購買等活動”的市場本質(zhì)得出,合同詐騙罪中秩序法益的核心內(nèi)涵是“市場主體對于市場交易活動的自主參與自由”。進而主張從被害人視角出發(fā),發(fā)揮秩序法益的限定功能,將“被害人的財產(chǎn)處分自由以及對于市場交易活動的自主參與自由”具體融入到合同詐騙罪的構(gòu)成要件之中,構(gòu)建“行為人在市場交易活動中實施合同欺詐行為—使被害人對合同的對價或者根據(jù)產(chǎn)生錯誤認識—基于錯誤認識簽訂或者履行合同并處分與合同內(nèi)容相關(guān)的財物—被害人遭受與合同內(nèi)容相關(guān)的財產(chǎn)損失”的行為構(gòu)造模式,避免“對合同要求流于形式”的粗糙做法。