李德健，楊思斌

(1.浙江工業(yè)大學 法學院，浙江 杭州 310023；2.中國勞動關(guān)系學院 公共管理學院，北京 100048)

一、 問題的提出

在不少域外國家，自然災(zāi)害等突發(fā)事件應(yīng)對曾一度被視為主要由民間慈善組織所負責的事項。作為對照，由于我國人口眾多、幅員遼闊，諸如洪澇災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件時有發(fā)生，因此政府長期以來扮演著一個主導(dǎo)性救助角色。與此同時，基于“政府的救助力量有限，需要動員全社會的力量進行支援和救助”[1]，慈善部門與政府在突發(fā)事件應(yīng)對中往往并存且互補，發(fā)揮著重大的社會動員與公共產(chǎn)品供給作用。為此，《慈善法》第3條甚至直接將民間性的突發(fā)事件救助明確規(guī)定為一項慈善活動。但現(xiàn)有慈善應(yīng)急法制的不足在各類突發(fā)事件中也暴露無遺，無法有效地應(yīng)對慈善應(yīng)急活動存在違法風險，政府過分介入慈善募捐、物資分配，以及慈善應(yīng)急活動效率低下等實踐問題。2020年10月15日，全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查《慈善法》實施情況的報告更是明確提出，目前“政府部門與慈善力量缺乏應(yīng)急協(xié)調(diào)機制”[2]。而第十三屆全國人大常委會第五十次委員長會議直接將“紅十字會法、慈善法、公益事業(yè)捐贈法等”納入“擬綜合統(tǒng)籌、適時制定修改的相關(guān)法律”中。在此背景下，應(yīng)當對我國慈善應(yīng)急法制的現(xiàn)有問題進行系統(tǒng)梳理與法理反思，進而為后續(xù)制度革新提供較為合理的政策建議。

二、 現(xiàn)有慈善應(yīng)急法制的實踐困境剖析

在突發(fā)事件應(yīng)對中，慈善應(yīng)急法制至少需要有效回應(yīng)三個層層遞進的實踐命題：第一，對于慈善應(yīng)急活動，其違法性應(yīng)當在何種范圍內(nèi)予以劃定；第二，對于合法的慈善應(yīng)急活動，其自治性應(yīng)當在何種程度上予以限制；第三，對于自治的慈善應(yīng)急活動，其效率性應(yīng)當在何種方式上予以保障。但恰恰在這三個領(lǐng)域，我國既有慈善應(yīng)急法制體系存在不少制度隱患，使得慈善應(yīng)急活動在歷次突發(fā)事件中經(jīng)常性地面臨普遍違法、自由受限與效率低下困境。

(一) 慈善應(yīng)急活動的普遍違法危機

“緊急狀態(tài)下，公民的思維傾向往往決定其行為策略帶有激進與破壞的特點，法律的實效相應(yīng)被削弱。”[3]在此背景下，在慈善領(lǐng)域，慈善應(yīng)急法制首先需要回應(yīng)的實踐命題是，對于突破常規(guī)慈善法制的慈善應(yīng)急活動，應(yīng)當在何種程度上劃定其違法性的邊界。當然，對于網(wǎng)絡(luò)詐捐等違法行為無論是在常規(guī)情況下還是突發(fā)事件中均應(yīng)予以堅決打擊，并不屬于這里所探討的違法性問題。這里所探討的違法性問題主要是指某些慈善應(yīng)急活動作為突發(fā)事件中必要應(yīng)急舉措而面臨的違法風險。而在這一領(lǐng)域，我國鮮有針對慈善應(yīng)急活動的特殊規(guī)則，以至于在實踐中產(chǎn)生各類主體從事慈善應(yīng)急活動的普遍違法危機。其具體可進一步分為如下兩點。

第一，突發(fā)事件中慈善組織的應(yīng)急處置舉措違法違規(guī)。對于慈善組織而言，其典型例是突發(fā)事件應(yīng)對中普遍存在的物資救助流程問題。根據(jù)常規(guī)的物資管理與財務(wù)審計要求，慈善組織對于接受捐贈的物資，除了出具捐贈票據(jù)(《慈善法》第38條)、“將受贈財產(chǎn)登記造冊，妥善保管”(《公益事業(yè)捐贈法》第16條)、信息公開，還需要符合倉儲入庫等要求。但是，在突發(fā)事件中，因為情況緊急與人力物力有限等，慈善組織經(jīng)常為了便宜行事而省略日常規(guī)定的流程步驟抑或采取可能有違現(xiàn)行法律法規(guī)政策的方式。“工作人員連續(xù)超負荷工作，仍不免出現(xiàn)工作疏漏，例如發(fā)票不能盡快開具、無法及時公開信息等?！盵4]這些應(yīng)急舉措往往會因此承受一定的違法違規(guī)風險。

第二，突發(fā)事件中非慈善組織與個體從事慈善應(yīng)急活動的違法違規(guī)。對于一些慈善活動而言，為了強化保護“社會利益與社會秩序”[5]，法律將其作為部分慈善組織的專屬特權(quán)，其他組織與個體一般不得單獨開展。其典型領(lǐng)域是慈善公開募捐。在現(xiàn)行法上，其他組織與個體可以跟公募型慈善組織合作進行慈善公開募捐(《慈善法》第26條)，但不得單獨開展慈善公開募捐：不具有慈善公募資格的組織與個體單獨開展慈善公開募捐構(gòu)成明顯違法行為(《慈善法》第101條)。同時，在具體實踐中，包括同鄉(xiāng)會、校友會、醫(yī)院、醫(yī)生、護士在內(nèi)的各界組織、個體在網(wǎng)絡(luò)上進行醫(yī)療救助公開募捐行為一度普遍化。在政府救助力量有限、慈善組織募捐成本高等現(xiàn)實背景下，現(xiàn)有規(guī)定所引發(fā)的慈善公開募捐違法性顯然對于處在突發(fā)事件應(yīng)對第一線、面臨極端物資緊缺且身負救死扶傷重任的醫(yī)院、醫(yī)護工作者以及其他組織與個體過于苛刻。

(二) 慈善應(yīng)急活動的自由受限困局

對于合法的慈善應(yīng)急活動，慈善應(yīng)急法制還需要回應(yīng)在何種程度上對其自治性予以限制的實踐命題。事實上，在突發(fā)事件中，特別強調(diào)“公權(quán)力的快速施行”[6]，需要對包括慈善在內(nèi)的各類組織與活動采取相較于常態(tài)環(huán)境下更為嚴格的管制措施。同時，《突發(fā)事件應(yīng)對法》要求應(yīng)急措施“應(yīng)與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權(quán)益的措施”(第11條)，規(guī)定了突發(fā)事件中政府限制私主體行為時的比例原則，以合理約束公權(quán)力。但是，該原則具有高度抽象性，在實操層面未必能夠得到妥當適用。在突發(fā)事件中，很多不必要的管制措施往往大行其道，嚴重抑制了慈善組織與民間慈善活動的自由空間。

其典型例是募捐善款的匯集政策以及剩余物資的一次性分配處理。就前者而言，以《慈善法》第30條為例，該條規(guī)定政府在突發(fā)事件中應(yīng)“及時有序引導(dǎo)開展募捐和救助活動”。但“引導(dǎo)開展”的含義語焉不詳。一些地方政府據(jù)此要求將慈善組織募捐款項統(tǒng)一匯集到某一家或某幾家機構(gòu)，而這種做法無疑嚴重限縮了捐贈者的捐贈自由以及募捐善款處分自由。就后者而言，很多慈善組織希望對于一些突發(fā)事件救助類的慈善捐贈物資或款項中尚有剩余的，不再一次性地直接發(fā)放，而是作為儲備，以應(yīng)對諸如洪澇災(zāi)害等突發(fā)事件基本控制之后的災(zāi)后重建、特殊弱勢群體救助等相關(guān)事項。但在政府對捐贈資金與物資進行專項審計、要求必須及時分配處理捐贈財產(chǎn)的大背景下，一些慈善組織往往基于外部審計壓力而將捐贈財產(chǎn)一次性分發(fā)完畢。(1)這是作者在地方調(diào)研時接觸到的信息。這不僅過分限制了慈善組織的處分自由，而且不利于受災(zāi)群眾以及相關(guān)群體的后續(xù)保障。

(三) 慈善應(yīng)急活動的效率低下問題

對于自治的慈善應(yīng)急活動，慈善應(yīng)急法制還需要回應(yīng)的實踐命題是，應(yīng)當創(chuàng)設(shè)何種協(xié)作機制以提升這些慈善應(yīng)急資源在突發(fā)事件中的高效流轉(zhuǎn)。在突發(fā)事件中，民間分散性的慈善力量往往“應(yīng)急能力不足，失范現(xiàn)象時有發(fā)生”[7]，經(jīng)常容易出現(xiàn)“投入的人力物力超出災(zāi)區(qū)需求和應(yīng)對需要”的情況[8]；并且，有的捐贈物資不符合前線緊急需求，有的物資難以滿足國家、省市標準，這不僅影響募捐物資的可利用性，還帶來了物資管理負擔。因此，慈善應(yīng)急法制必須建立慈善資源的高效對接、配置、輸送與利用機制，以解決突發(fā)事件中全社會分散化供給所造成的效率低下問題。在規(guī)范層面，盡管《慈善法》第30條以及《志愿服務(wù)條例》第24條規(guī)定了政府協(xié)調(diào)引導(dǎo)以及提供需求信息的法定職責，但都缺乏具有可操作性的配套慈善應(yīng)急協(xié)作機制。

這種處理模式容易誘發(fā)上文提到的部分地方政府以行政管制手段過分限制慈善組織與慈善捐贈者活動空間的現(xiàn)象，并在此基礎(chǔ)上形成政府主導(dǎo)型的慈善應(yīng)急協(xié)作模式。但是，過分依賴政府對慈善應(yīng)急活動的主導(dǎo)作用在具體實踐中會“導(dǎo)致上下信息交流機會和渠道的減少，社會參與度較低”[9]，因而無法“有效構(gòu)建慈善組織聯(lián)動機制”[10]，不能很好地應(yīng)對供求信息不匹配、運輸線路不暢、倉儲能力有限、管理處置無序等效率低下問題。以此次新冠肺炎疫情為例，湖北省與武漢市兩級指揮部指定五家機構(gòu)作為相關(guān)募捐物資的接收方，其政策初衷固然是便于統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，及時將物資分配到位。結(jié)果由于被指定機構(gòu)本身的專業(yè)性、人員配置、倉儲能力等，反而導(dǎo)致一定時期內(nèi)物資分配效率極低、公平性不足、信息公布不準確等事與愿違的低效困境。

當然，在各類突發(fā)事件中，諸如互聯(lián)網(wǎng)詐捐、捐贈物資貪污挪用等情況也時有發(fā)生，但是，這些問題主要是常態(tài)環(huán)境下的慈善法落實與慈善監(jiān)管強化問題。與之相對應(yīng)，慈善應(yīng)急活動的普遍違法、自由受限與效率低下等三大問題盡管也部分涉及常態(tài)環(huán)境下的慈善法制問題(例如嚴格限制公募資格)，但更多地屬于實質(zhì)意義上的慈善應(yīng)急法制實踐困境。其不僅嚴重制約了慈善組織參與突發(fā)事件應(yīng)對的潛力，而且也限制了社會各界力量通過慈善捐贈、慈善服務(wù)等慈善活動形式參與突發(fā)事件應(yīng)對的熱情。

三、 慈善應(yīng)急法制實踐困境的成因反思

針對慈善應(yīng)急活動在我國當前慈善應(yīng)急法制中所面臨的普遍違法、自由受限以及效率低下這三大問題，本文認為，其主要原因在于現(xiàn)有慈善應(yīng)急法制未能結(jié)合慈善應(yīng)急活動的自身特性來有效平衡突發(fā)事件中的放管服機制。對于慈善應(yīng)急活動而言，其是慈善力量與應(yīng)急活動的結(jié)合，因此，具有如下基本特性：其一，有別于常態(tài)慈善活動，基于情勢緊急而背離常態(tài)規(guī)則要求的慈善應(yīng)急活動具有正當性；其二，有別于行政行為，慈善應(yīng)急活動是民間活動，具有自治性、獨立性、民間性的基本特質(zhì)；其三，相較于政府部門，慈善應(yīng)急活動因其聯(lián)系小眾人群、自由靈活運營等因素而在突發(fā)事件公共產(chǎn)品供給中具有比較優(yōu)勢。而現(xiàn)行法恰恰并未在充分考慮慈善應(yīng)急活動的正當性、民間性與比較優(yōu)勢這三個基本特性基礎(chǔ)上建構(gòu)相應(yīng)制度規(guī)則，由此衍生出一系列實踐問題。以下依次分析之。

(一) 無視慈善應(yīng)急活動的正當訴求

在違法性劃定方面，在慈善應(yīng)急事業(yè)中，當然需要對于一些嚴重違法違規(guī)行為(例如，非慈善組織的組織或個體進行互聯(lián)網(wǎng)詐捐、慈善組織從業(yè)者私吞慈善財產(chǎn))依法處理。但是，應(yīng)急狀態(tài)下的違法性劃定也需充分尊重慈善應(yīng)急活動的正當性，否則在突發(fā)事件中必然會導(dǎo)致如下尷尬局面：基于應(yīng)急情況而采取必要善行措施反倒成為違法違規(guī)的不合時宜之舉。

事實上，《慈善法》對慈善組織本身以及其他組織或個體從事慈善活動加以較為嚴格的規(guī)制在常態(tài)環(huán)境下是有充分根據(jù)的。慈善事業(yè)在很大程度上依托民間無償捐贈、志愿服務(wù)以及國家財稅減免待遇(從根本上涉及廣大納稅人利益)而得以存在與發(fā)展。因此，《慈善法》在制度設(shè)計時，特別重視對慈善事業(yè)社會公信力的保障。例如，《慈善法》只將慈善公募資格授予成立滿2年同時符合頗為嚴格的治理條件的慈善組織。這對于防止各類主體盲目開展慈善公開募捐、侵害潛在捐贈者與社會公眾的利益具有重要意義。此外，《慈善法》對于慈善組織內(nèi)部治理、財務(wù)管理、信息公開、外部活動等方面規(guī)定了一攬子頗為嚴格的制度規(guī)則。雖然這些規(guī)則增加了慈善組織的運行成本，但因為更好地維護了慈善事業(yè)社會公信力，所以在《慈善法》運行的初始階段是可接受的。

然而，在突發(fā)事件中，因為事發(fā)突然，“必然要求對事件的處置具備相當?shù)撵`活性與個別化，而這恰恰與[常態(tài)環(huán)境下]法律調(diào)整所追求的確定性與普遍性相悖”[11]。并且，突發(fā)事件的一項重大特質(zhì)在于其時效性?！巴话l(fā)事件所反映的問題極端重要，關(guān)系社會、組織或個人的安危，需緊急采取特別措施及時有效處理?！盵12]在此情況下，如果繼續(xù)堅持常態(tài)環(huán)境下這種嚴格的資格、條件與程序限制，則會在客觀實踐層面嚴重抑制慈善應(yīng)急力量的發(fā)展?jié)摿Γ煌瑫r，對于慈善組織、志愿者以及其他主體而言，如果因為其善意行事而承擔一系列法律責任，則會在主觀意識層面構(gòu)成對行善者利他精神的巨大打擊。因此，作為對突發(fā)事件的應(yīng)急回應(yīng)，在慈善應(yīng)急力量某種程度上突破常規(guī)慈善法規(guī)制框架而參與突發(fā)事件應(yīng)對時，對于其責任予以減免依然具有正當性：尤其是“對于捐贈、募捐活動中的輕微違法，或者善意做善事但存在程序瑕疵的，應(yīng)盡可能予以補救，而非予以嚴厲懲治”[13]。

但有別于英美等國慈善法制中存在的責任減免條款[14]，我國《慈善法》對此并無規(guī)定。如此一來，這種基于常態(tài)環(huán)境而設(shè)計的嚴格規(guī)制路徑往往會給普通民眾以及慈善組織本身從事慈善應(yīng)急活動帶來大量不便，以至于后者基于善意而普遍從事了違法違規(guī)的行為(很多個體直接以個人信譽進行背書而自行進行慈善公開募捐)，進而需要面臨行政處罰等不利法律后果。這不僅消極影響到《慈善法》的實施效果，對慈善應(yīng)急事業(yè)產(chǎn)生負面影響，而且會引發(fā)慈善組織從業(yè)人員以及社會公眾對《慈善法》本身合理性的質(zhì)疑。

(二) 輕視慈善應(yīng)急活動的民間屬性

在確立慈善應(yīng)急活動正當性的基礎(chǔ)上，我們還需要對慈善應(yīng)急活動的民間性加以辨明。事實上，有別于社會救助、社會保險等“需要強大的財政支出作為保障”因而屬于國家主導(dǎo)的典型領(lǐng)域，慈善具有天然的民間屬性[15]。慈善事業(yè)主要利用民間力量實現(xiàn)福利供給。反映到法律層面，無論是慈善組織還是慈善活動，均存在極為特殊的制度構(gòu)造。不同于營利法人與營利活動，慈善組織與慈善活動以公益為目的；同時有別于機關(guān)法人與傳統(tǒng)行政行為，慈善組織與慈善活動分別是私法人與私法行為。因此，慈善組織與慈善活動是利用私法形式、利他性的民間力量，來實現(xiàn)公益實質(zhì)的法律機制[16]。

據(jù)此，慈善的一大本質(zhì)性要素就是其民間自治特性，其要求自身的民間性與自治性應(yīng)當?shù)玫匠浞肿鹬?。例如，慈善公開募捐是“意思自治原則的重要實踐和弘揚”[17]，“公眾有權(quán)決定其捐贈財產(chǎn)的種類、金額、用途和受贈對象”[18]，慈善組織則根據(jù)章程自治的理念進行內(nèi)部治理，從事項目運營與發(fā)展外部關(guān)系。而國家在慈善事業(yè)中主要扮演的是違法行為治理、日?；顒颖O(jiān)管與財稅優(yōu)惠支持的角色。

在此基礎(chǔ)上，慈善應(yīng)急活動作為慈善活動在突發(fā)事件中的具體呈現(xiàn)，自然同樣具備獨立性、民間性與自治性的制度特性。因此，在慈善應(yīng)急事業(yè)中，固然需要根據(jù)突發(fā)事件的緊急性與必要性，適當強化對慈善組織與其他組織或個人慈善應(yīng)急活動的管制，但是，這種管制本身也必須充分尊重與保障慈善應(yīng)急活動的民間性與自治性，否則在突發(fā)事件中特別容易催生慈善應(yīng)急活動的自由受限困境。事實上，現(xiàn)有慈善應(yīng)急法制尚未有效建構(gòu)出充分尊重慈善民間特性的管制機制。無論是基于歷史慣性(計劃經(jīng)濟思維、行政攤派傳統(tǒng))還是出于管理方便，一些地方政府往往會以應(yīng)急之名突破比例原則的束縛，選擇通過一些行政強制方式介入慈善應(yīng)急活動正常開展之中。這不僅有違《慈善法》中的自愿原則以及過分減損慈善的民間屬性，而且在某種程度上抑制了普通捐贈者、慈善組織從業(yè)者的捐贈熱情與活動積極性，在特定領(lǐng)域與特定階段產(chǎn)生頗為消極的社會效果。

(三) 忽視慈善應(yīng)急活動的比較優(yōu)勢

在明確慈善應(yīng)急活動民間性的基礎(chǔ)上，尚需對慈善應(yīng)急活動的比較優(yōu)勢加以強調(diào)。在突發(fā)事件中，往往需要建立高效的慈善應(yīng)急協(xié)作機制。在具體實踐中，純粹放任自流型的慈善應(yīng)急活動往往會存在效率低下與組織混亂問題，我國在這一點上并非特例[19]。因此，這構(gòu)成了建立協(xié)作機制以確保慈善資源配置效率的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

但是，如果這種協(xié)作機制采取的是單純政府強制干預(yù)的方式，則不僅會侵擾慈善應(yīng)急活動的民間屬性，而且會損害慈善天然的特殊優(yōu)勢。慈善組織可以展開慈善募捐，從而面向特定群體或公眾來籌集善款，為突發(fā)事件應(yīng)對提供政府財政以外的重要民間財源；而志愿服務(wù)組織則可進行無償且專業(yè)化、組織化的民間服務(wù)，為突發(fā)事件應(yīng)對提供大規(guī)模的民間人力支持。此外，慈善組織在突發(fā)事件中進行扶貧濟困、醫(yī)療援助、生命救助等活動時，往往因其受益群體、項目創(chuàng)新、組織自治、程序靈活等因素而提供一些政府所忽視抑或無法有效供給的公共產(chǎn)品。這與域外的政府失靈(Government Failure)理論頗為契合[20]，該理論在很大程度上就是基于以慈善組織為代表的非營利組織所存在的這些特殊優(yōu)勢而得以展開的。尤其是在公共產(chǎn)品供給層面，在政府失靈理論看來，因為政府更為關(guān)注民眾普遍需求的公共產(chǎn)品供給，因此對于小眾群體的公共產(chǎn)品供給往往不足；而且因為自身效率問題，其可能造成資源配置失衡。我國在突發(fā)事件應(yīng)對中，地方層面所存在的信息公開不及時等政府失靈情況也恰恰印證了這一點[21]。而慈善力量在這些方面可以有效地彌補政府部門的不足，系統(tǒng)提升公共產(chǎn)品供給的質(zhì)量與效率。

正因為其“有著國家所不具備的信息優(yōu)勢、靈活性與生產(chǎn)能力”等特殊優(yōu)勢[22]，慈善組織與活動才能夠成為政府在突發(fā)事件應(yīng)對中的重要協(xié)作力量，兩者在“物質(zhì)保障、生活照料、精神慰藉、心理疏導(dǎo)、能力提升、社會融入”方面[23]，可以并行存在、相互補充[24]。據(jù)此，慈善應(yīng)急力量的協(xié)作機制必須基于慈善自身的制度優(yōu)勢加以建構(gòu)。這一方面要求協(xié)作，而非不予協(xié)作。因此，放任自流的模式不足采用。另一方面則要求自愿協(xié)作，發(fā)揮慈善組織的自身優(yōu)勢，而非行政強制，減損慈善組織的自主空間。在此情況下，政府主導(dǎo)的慈善資源配置模式與管制做法會抑制慈善組織在小眾人群保護與對口需求供給等方面的天然制度優(yōu)勢，無法實現(xiàn)慈善資源的高效配置，并且會消極影響慈善組織與活動在應(yīng)對突發(fā)事件中的發(fā)展?jié)摿εc規(guī)模。

由此可見，現(xiàn)有慈善應(yīng)急法制在建構(gòu)相關(guān)制度規(guī)則時，缺乏對慈善應(yīng)急力量正當性、民間性與比較優(yōu)勢這三個基本特性的特別考量，最終引發(fā)慈善應(yīng)急活動的普遍違法、自由受限與效率低下等實踐問題。為此，應(yīng)當有針對性地重塑我國慈善應(yīng)急法制體系，從而更好地應(yīng)對未來各類突發(fā)事件挑戰(zhàn)。

四、 后續(xù)慈善應(yīng)急法制的完善路徑

為了最大限度釋放慈善事業(yè)在突發(fā)事件應(yīng)對中的發(fā)展?jié)摿?，我國未來?yīng)系統(tǒng)完善慈善應(yīng)急法制中的放管服機制。除了對諸如互聯(lián)網(wǎng)詐捐等嚴重違法犯罪行為的常規(guī)打擊、慈善組織信息公開等活動的常態(tài)監(jiān)管、財稅優(yōu)惠待遇等扶持措施的日常落實，尤其需要針對現(xiàn)有慈善應(yīng)急活動在普遍違法、自由受限與效率低下方面的主要問題，依次完善相關(guān)制度規(guī)則。

(一) 建構(gòu)寬標準與低門檻免責機制

為了確保慈善應(yīng)急活動的正當性從而避免普遍違法危機，未來應(yīng)當以放寬標準、降低門檻為基點，建構(gòu)慈善應(yīng)急免責機制。這又具體體現(xiàn)為兩個層面。

第一，確立突發(fā)事件中慈善組織活動瑕疵的免責條款。在未來修訂《慈善法》以及相關(guān)法規(guī)政策時，對于慈善組織或其工作人員為實現(xiàn)應(yīng)急救助以及其他相關(guān)正當目的而存在行為瑕疵甚至違法(違反常態(tài)環(huán)境下的法律法規(guī))的問題，應(yīng)當“合理規(guī)定常態(tài)管理體制與應(yīng)急管理體制之間的關(guān)系和過渡銜接”[25]，通過諸如在法律中單設(shè)免責條款或授權(quán)監(jiān)管者依法酌情減免處罰等方式予以妥善處理，從而有效保障慈善組織、志愿者在緊急情況下積極作為，免除其正直行事、全力救援的后顧之憂。民政部2020年2月14日頒布的《慈善組織、紅十字會依法規(guī)范開展疫情防控慈善募捐等活動指引》中關(guān)于因情況緊急而推遲備案的規(guī)定就部分體現(xiàn)了這一理念，但尚需結(jié)合突發(fā)事件的共性因素上升為明確的法律規(guī)定。針對突發(fā)事件的特殊情況，在慈善募捐備案、物資倉儲、財產(chǎn)分配等方面，對于慈善組織在特定情況下根據(jù)應(yīng)急情況便宜行事予以完全或者部分免責。例如，對于不具有突發(fā)事件應(yīng)對目的的慈善組織，常規(guī)情況下必須堅持慈善目的原則，不得接受該目的之外的其他慈善捐贈；但法律可以考慮在突發(fā)事件中免除其責任，從而確保這些慈善組織接受突發(fā)事件救助方面的捐贈財產(chǎn)，并利用其自身優(yōu)勢從事突發(fā)事件救助的相關(guān)工作。

第二，確立突發(fā)事件中其他組織與個體從事特定慈善活動的免責條款。以慈善公開募捐為例，《慈善法》頒布之前，我國存在“勸募資格的壟斷化傾向，表現(xiàn)為公募基金會對公募資源的壟斷”[26]。而《慈善法》針對慈善公募資格(限定于公募型慈善組織)、網(wǎng)絡(luò)慈善公開募捐(限定于民政部指定的互聯(lián)網(wǎng)慈善公開募捐平臺)的限制頗為嚴格。并且，對于不具有慈善公募資格的組織或個人從事慈善公募的行為，需要承擔極為嚴重的法律后果：除了“予以警告、責令停止”“責令退還捐贈人”，還有“對有關(guān)組織或者個人處二萬元以上二十萬元以下罰款”(《慈善法》第101條)。這在突發(fā)事件中極易導(dǎo)致大量誠信個體與單位普遍違法的消極后果。為此，在修訂《慈善法》時，應(yīng)當對其法律責任加以緩和化處理。例如，在突發(fā)事件中，對于非慈善組織的其他組織與個體基于自身信譽背書而展開慈善公開募捐的行為，在并不存在善款挪用、騙捐詐捐等情況下，對該組織或個人免予處罰，而非“一刀切”式地進行大額罰款。

(二) 優(yōu)化自治性與比例化管制機制

在充分保障慈善應(yīng)急活動正當性的基礎(chǔ)上，為了確保慈善應(yīng)急活動的民間性從而減少自由受限困境，今后應(yīng)當以保障自治、比例規(guī)制為核心，優(yōu)化慈善應(yīng)急管制機制。這又包括兩個層次的建議。

第一，明確慈善作為應(yīng)急公共福利民間供給手段的自治地位?；诖壬谱灾涡耘c民間性的基本屬性，即便在突發(fā)事件應(yīng)對中，除了特定領(lǐng)域、環(huán)節(jié)需要為了減少無序狀態(tài)而對慈善組織進行合理限制，不得干預(yù)其內(nèi)部治理、外部活動以及捐贈者對這些組織的捐贈自由。為此，在修訂《慈善法》時，應(yīng)當明確規(guī)定對于突發(fā)事件中的慈善公開募捐而言，需堅持民間主導(dǎo)性的基本原則，充分尊重捐贈者意愿與募捐主體處分自由。如果捐贈者是定向捐贈(捐贈給特定醫(yī)院)，則應(yīng)尊重其要求，否則下次類似突發(fā)事件來臨時，有這種定向捐贈需求的潛在捐贈者將會大量流失；而對于捐贈者捐贈給慈善組織由其酌情處理的款項、物資，監(jiān)管者必須尊重慈善組織自治與行為自由，無權(quán)通過指定某(幾)家慈善組織統(tǒng)一處理款項接收或物資分配，抑或?qū)⒋壬凭栀洝凹{為政府公共資源合并使用”[27]，以至于給公眾造成負面影響。

第二，細化應(yīng)急情況下政府干預(yù)慈善自治的比例原則要求。在明確突發(fā)事件中依然需堅持慈善民間性與自治性的基礎(chǔ)上，為了有效遏制行政機關(guān)基于頗為寬泛抽象的授權(quán)條款而過分限制慈善應(yīng)急活動自由的問題，應(yīng)當通過規(guī)范目的、強化條件、設(shè)定具體規(guī)則等機制[28]，將“緊急狀態(tài)法制中的核心原則”比例原則在該領(lǐng)域的要求加以明確化、類型化[29]，從而更好地規(guī)范公權(quán)力行使，尤其應(yīng)在目的與權(quán)益“損害之間保持均衡”[30]。例如，為減少慈善組織在處理物資時所存在的道德風險，相較于直接指定某組織統(tǒng)一處理物資，法律可以授權(quán)監(jiān)管者對慈善組織施加更高的信息披露標準，以“強化慈善信息公開”[31]，從而在不過分侵擾慈善組織自治性的情況下，充分保障公眾知情權(quán)，并有效捍衛(wèi)慈善組織在突發(fā)事件中的社會公信力。又如，某家救助類慈善組織在某次突發(fā)事件中受到特別關(guān)注，因此定向捐贈給該組織的物資已遠遠超過其近期所需數(shù)量；同時，同一地區(qū)其他肩負相同救助使命的幾家組織所存儲救助物資俱已告罄，當?shù)卣陨砭戎鷤}儲物資業(yè)已全部發(fā)放給周邊救助組織。在此情況下，根據(jù)《慈善法》第57條的規(guī)定，只有在“慈善項目終止后捐贈財產(chǎn)有剩余”時，才存在適用近似原則的可能性。但是，該慈善項目并未終止：從中長期來看，持續(xù)從事相關(guān)救助的該組織依然面臨物資短缺。因此，該條規(guī)定的近似原則無法予以啟動。只有在此類情況下，法律才可賦權(quán)政府動用涉及財產(chǎn)征用征收的應(yīng)急管制措施，直接介入該組織多余物資分配中，從而緩解其他救助組織的物資緊缺局面。否則如果針對慈善募捐起初就采用各類應(yīng)急管制措施，則可預(yù)見的是，大量捐贈人在未來突發(fā)事件應(yīng)對中，將不再進行慈善捐贈。

(三) 重塑行業(yè)性與平臺化協(xié)作機制

在充分保障慈善應(yīng)急活動民間性的基礎(chǔ)上，為了發(fā)揮慈善應(yīng)急力量的比較優(yōu)勢同時減少效率低下問題，接下來應(yīng)當以行業(yè)培育、平臺搭建為中心，重塑慈善應(yīng)急協(xié)作機制。在這方面，全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查《慈善法》實施情況的報告提出：“明確將社會力量納入各類應(yīng)急預(yù)案，明確參與突發(fā)事件應(yīng)對的法律地位、法律責任、法律保障。”[2]與此同時，“現(xiàn)代社會理論告訴我們，公共危機應(yīng)對在現(xiàn)代性條件下，必然會催生以橫向平等尊重，又互相合作、協(xié)同與依賴的網(wǎng)格化結(jié)構(gòu)”[32]。因此，在具體路徑上，應(yīng)當針對此后可能發(fā)生的公共衛(wèi)生、自然災(zāi)害等突發(fā)事件，基于慈善組織、志愿者、慈善項目以及受助群體需求等方面的多元性特征與民間性訴求，建立高效的慈善應(yīng)急協(xié)作機制。循此邏輯，為了避免純行政管制模式在突發(fā)事件中所造成的慈善資源配置低效問題，應(yīng)當通過培育慈善行業(yè)組織以及搭建應(yīng)急平臺來實現(xiàn)信息有效傳達與資源高效配置。

第一，明確政府負有培育具有公信力的民間慈善行業(yè)組織，并充分賦權(quán)后者在應(yīng)急環(huán)境下整合慈善救助資源的法定職責，從而實現(xiàn)慈善應(yīng)急資源的內(nèi)部優(yōu)化配置。對于慈善應(yīng)急協(xié)作機制而言，基于慈善的自治屬性以及慈善相對于政府在保障小眾人群利益、回應(yīng)特殊群體需求、滿足捐贈人定向要求等方面的制度優(yōu)勢，政府管制化的協(xié)調(diào)模式顯然不合時宜。未來的慈善應(yīng)急協(xié)作機制應(yīng)當充分尊重社會治理的基本理念，“強調(diào)公眾、社會力量參與的以分權(quán)為重要特征的多中心柔性治理模式”[33]。相應(yīng)地，政府應(yīng)當培育與支持具有代表性和公信力的全國性與區(qū)域性民間慈善行業(yè)組織，同時授權(quán)后者在突發(fā)事件中享有必要的應(yīng)急權(quán)限。后者可以基于與各類慈善組織、志愿組織天然的紐帶聯(lián)系，積極發(fā)揮資源整合、利益協(xié)調(diào)、應(yīng)急防控功能，從而建構(gòu)真正反映慈善部門內(nèi)在要求與規(guī)律的行業(yè)組織引領(lǐng)型慈善應(yīng)急協(xié)作機制，實現(xiàn)慈善應(yīng)急資源的內(nèi)部高效流轉(zhuǎn)。

第二，明確政府負有推動建立政社部門廣泛參與的權(quán)威性應(yīng)急平臺的法定職責，從而實現(xiàn)慈善應(yīng)急資源的外部有效對接。為有效應(yīng)對突發(fā)事件，除了發(fā)揮慈善行業(yè)組織對民間慈善資源的高效整合作用，還應(yīng)當進一步對接民間慈善資源與政府、企事業(yè)單位既有應(yīng)急資源。為此，需要推動政府部門、行業(yè)組織、慈善組織、企事業(yè)單位共同參與的應(yīng)急平臺建設(shè)，通過跨部門協(xié)作平臺、信息發(fā)布平臺與資源對接平臺(例如不少地方正在推進的大病慈善救助網(wǎng)絡(luò)平臺)、“數(shù)據(jù)追蹤平臺”[34]，以及其他柔性方式，有效解決信息不對稱問題，更好地引導(dǎo)而非強制民間力量高效參與慈善募捐、捐贈與志愿服務(wù)，并最終建構(gòu)政社聯(lián)動型的突發(fā)事件應(yīng)對體系，從而“實現(xiàn)整體功能總和大于各主體單獨分散所發(fā)揮的效果”[35]。在此背景下，政府可以通過將慈善行業(yè)組織以及上述平臺納入應(yīng)急預(yù)案、購買平臺服務(wù)、便利物流供給等扶持性措施來履行其平臺搭建職責，從而實現(xiàn)突發(fā)事件應(yīng)對中“國家和社會之間的良性互動”[36]。

五、 結(jié) 語

慈善應(yīng)急法制建設(shè)與常態(tài)慈善法制建設(shè)既有區(qū)別又有關(guān)聯(lián)。對于慈善應(yīng)急法制而言，需要充分回應(yīng)違法性、自治性與效率性這三個層層遞進的實踐命題。相較于常態(tài)慈善活動，慈善應(yīng)急活動之違法性劃定范圍、合法的慈善應(yīng)急活動之自治性限制程度、自治的慈善應(yīng)急活動之效率性保障方式是否以及應(yīng)當在何處有所不同。據(jù)此解析我國既有的慈善應(yīng)急法制體系，我們可以發(fā)現(xiàn)，該體系在各類突發(fā)事件中并未有效解決慈善應(yīng)急活動的普遍違法、自由受限與效率低下三大問題。

而究其原因，主要在于現(xiàn)有法律、法規(guī)與政策缺乏對慈善應(yīng)急活動正當性、民間性與比較優(yōu)勢等三個基本特性的充分考量。應(yīng)急正當性要求，對突發(fā)事件中慈善組織開展活動以及其他主體開展慈善活動進行必要免責處理，以避免將常態(tài)慈善法制直接適用于應(yīng)急情況而引發(fā)的社會公眾普遍違法危機。慈善民間性要求，即便在突發(fā)事件中需要對慈善組織以及其他主體開展慈善活動進行必要限制，但限制本身也需要充分尊重慈善的自主自治，以避免以應(yīng)急之名而突破比例原則的束縛、肆意克減慈善活動空間。慈善比較優(yōu)勢則要求，在突發(fā)事件中固然需要建立協(xié)作機制，但是必須在避免政府過度管制的情況下充分發(fā)揮慈善應(yīng)急力量的制度優(yōu)勢。為此，應(yīng)系統(tǒng)地完善慈善應(yīng)急法制中的諸類放管服制度，最大限度地釋放慈善事業(yè)在突發(fā)事件應(yīng)對中的發(fā)展?jié)摿?。其中，尤其需要以放寬標準、降低門檻為基點，建構(gòu)慈善應(yīng)急免責機制；以保障自治、比例規(guī)制為核心，優(yōu)化慈善應(yīng)急管制機制；以行業(yè)培育、平臺搭建為中心，重塑慈善應(yīng)急協(xié)作機制。

當然，本文的關(guān)注視角主要集中于國內(nèi)，并未專門研究國際慈善應(yīng)急法制的發(fā)展問題。事實上，隨著科技的迅猛發(fā)展以及慈善事業(yè)的國際化，跨國慈善捐贈、慈善募捐、志愿服務(wù)已經(jīng)頗為普遍，并且在諸如公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件應(yīng)對中，發(fā)揮著重大作用。因此，未來有必要在系統(tǒng)完善國內(nèi)慈善應(yīng)急機制的基礎(chǔ)上，就其中所涉及的國際合作等特殊問題予以進一步理論研究與制度建設(shè)。