薛 燦

湖北省襄陽市樊城區(qū)人民檢察院，湖北 襄陽 441000

一、案情簡介

2021年3月10日，王某以每張500元共計1萬元的價格向他人收購了20張銀行卡用于販賣。3月15日，王某在明知李某從事信息網絡犯罪活動的情況下，將其中的13張銀行卡以1000元每張共計1.3萬元的價格賣給李某，李某將該13張銀行卡全部用于電信網絡詐騙轉移贓款，13張銀行卡涉案贓款流水累計達2300多萬元。3月20日，王某在電話聯(lián)系李某出售剩余7張銀行卡中的5張銀行卡的過程中，被公安機關當場查獲，現(xiàn)場從王某的住處搜繳出7張銀行卡。

二、爭議焦點

圍繞從王某住處查獲的7張銀行卡如何定性的問題，實踐中有兩種觀點。

一種觀點認為，對于王某的行為應整體評價，無論其已經出售的13張銀行卡還是正在出售的5張銀行卡，王某實施的均是幫助信息網絡犯罪活動行為（以下簡稱“幫信行為”），王某非法持有行為與實施幫信行為具有牽連關系，應從一重罪。對于查獲的5張用于幫信的銀行卡，因《刑法》第二百八十七條之二：幫助信息網絡犯罪活動罪中第三款規(guī)定：“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”由此可知，對于處罰的理解應為宣告刑。本案中幫助信息網絡犯罪活動罪的處罰更重（涉案銀行卡流水達2300多萬元，而非法持有他人銀行卡僅有5張），所以應以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰。而對查獲的另外2張銀行卡，沒有證據(jù)證實要賣給李某，故不能以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪處罰，又因數(shù)額達不到5張，不構成妨害信用卡管理罪，因此縱觀全案，對王某應以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。

另一種觀點認為由于查獲的7張銀行卡并未用于實施電信網絡詐騙，王某的行為不構成幫助信息網絡犯罪活動罪，因其非法持有他人銀行卡7張，數(shù)量較大，其對該7張銀行卡構成妨害信用卡管理罪，與幫助信息網絡犯罪活動罪數(shù)罪并罰。

三、定性分析

筆者同意第二種觀點的結論，但在理由上有所不同，具體如下：

（一）非法持有行為與幫信行為應當數(shù)罪并罰

非法持有他人銀行卡5張以上（以下簡稱“非法持有行為”），并將持有的銀行卡用于為他人實施幫信行為的，應當以妨害信用卡管理罪與幫助信息網絡犯罪活動罪數(shù)罪并罰。

1.非法持有行為與幫信行為并非牽連關系

本案中無法回避的一個問題是：非法持有行為與幫信行為是否為牽連關系？理論上認為牽連犯是指犯罪的手段行為或原因行為，與目的行為或結果行為分別觸犯其他罪名的情況。牽連犯要求前行為與后行為具有牽連關系，對牽連關系的判斷應采取類型說，即只有當某種手段通常用于實施某種犯罪，或者某種原因行為通常導致某種結果時，前行為與后行為具有密切關聯(lián)性或高度伴隨性，前行為與后行為才具有牽連關系。［1］例如偽造國家機關公文實施詐騙，偽造國家機關公文是實施詐騙的通常手段，二者具有牽連關系。非法持槍殺人的，不宜認定為牽連犯，因為在我國槍支被嚴格管理，持槍殺人并不是殺人的通常手段，而是更為惡劣的手段。本案中，收購他人銀行卡并非法持有，并非王某實施幫信行為的必然手段或通常手段，因為王某完全可以出賣自己名下的銀行卡來實施幫信行為，而非選擇購買并持有他人的銀行卡這一新的犯罪行為來達到幫信目的，因此非法持有行為與幫信行為并非牽連關系，不應作一罪處理。

2.非法持有行為與幫信行為屬于兩個不同的犯意，分別侵犯了兩個不同法益，不宜作一罪處理

從主觀故意來看，王某在明知上述兩個行為都是違法犯罪行為的情況下，仍然實施并積極追求危害結果的發(fā)生，具有兩個不同的犯罪故意，且為直接故意，主觀惡性較深。從客觀行為來看，王某分別實施了分屬兩個不同犯罪構成要件的犯罪行為，兩個行為之間不存在包容或交叉關系。從危害結果來看，妨害信用卡管理罪規(guī)定在《刑法》第三章，侵犯的法益是社會主義市場經濟秩序中的金融管理秩序，而幫助信息網絡犯罪活動罪規(guī)定在《刑法》第六章，侵犯的法益是社會管理秩序中的公共秩序，兩罪侵犯的法益截然不同。王某在兩個犯意的支配下實施了兩個不同的犯罪行為侵犯了兩個不同的法益，只有數(shù)罪并罰才能全面、科學地評價王某的行為。

3.對《刑法》第二百八十七條之二第三款“同時構成其他犯罪”的理解

《刑法》第二百八十七條之二幫助信息網絡犯罪活動罪中第三款規(guī)定“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。對“同時構成其他犯罪”應根據(jù)法條對想象競合的表述方式來理解。我國《刑法》對想象競合一般表述為“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，司法解釋也有70余項的類似表述。

因此對“同時構成其他犯罪”應理解為一個行為同時觸犯數(shù)罪名，即理解為想象競合?！巴瑫r構成其他犯罪的，必須是一個行為。如果數(shù)個行為中，一個觸犯第一款，另一個觸犯其他犯罪的，如果不屬于牽連犯，就應當實行數(shù)罪并罰?！保?］這也很好理解，因為幫助信息網絡犯罪活動罪同時可能構成相關信息網絡犯罪活動的幫助犯，以同時構成詐騙為例，應以詐騙罪定罪處罰。

本案中王某實施了兩個行為，當然不能適用該法條從一重罪之規(guī)定。又因兩個行為之間不具有牽連關系，應當數(shù)罪并罰。

另外即使按照第一種觀點，勉強認為非法持有行為與幫信行為是一個行為，根據(jù)通說，對“處罰較重”也應當理解為法定刑更重而非宣告刑更重。妨害信用卡管理罪的法定刑更重，那么全案只能以妨害信用卡管理罪定罪處罰，顯然與第一種觀點的結論矛盾，如此第一種觀點無論在理論上還是邏輯上，均不能自圓其說。

4.關于本案中現(xiàn)場查獲的5張用于幫信行為的銀行卡的定性處理

因該5張卡在王某聯(lián)系李某出售的過程中被查獲，幫信行為已著手實施，因客觀原因幫信目的未得逞，系幫助信息網絡犯罪活動罪的犯罪未遂。王某基于一個主觀的故意，連續(xù)多次實施幫信犯罪行為，系一個主觀故意下實施的整體行為，構成處斷的一罪，根據(jù)重行為吸收輕行為的原理，其在3月15日實施的幫助信息網絡犯罪活動罪既遂吸收3月20日的幫信罪未遂，只定幫助信息網絡犯罪活動罪的既遂，無需對該5張銀行卡的幫信行為再進行單獨評價。

另外根據(jù)上述分析，持有行為與幫信行為（本案中即為聯(lián)系出售行為）應當數(shù)罪并罰，持有行為還需單獨評價，王某非法持有他人5張銀行的行為同樣屬于妨害信用卡管理的行為，與剩余2張銀行卡數(shù)額累計，達到數(shù)量較大標準，構成妨害信用卡管理罪。

需要注意的是本案中王某的非法持有行為與幫信行為（聯(lián)系出售行為）并非想象競合，雖然通過想象競合從一重的原理最終也能得出針對該5張銀行卡對王某應以妨害信用卡管理罪論處的結論，但是非法持有行為與聯(lián)系出售行為系兩個行為，不可能成立想象競合。假設王某剛持有該5張銀行卡還沒來得及聯(lián)系出售即被公安機關查獲，因王某僅有一個行為即非法持有行為，該行為同時觸犯妨害信用卡管理罪（既遂）與幫助信息網絡犯罪活動罪（預備），根據(jù)想象競合從一重原理，最終以妨害信用卡管理罪（既遂）論處，雖然該種情形肯定了妨害信用卡管理罪與幫助信息網絡犯罪活動罪具有構成想象競合的可能，但并不代表兩罪之間無法構成牽連關系，區(qū)分的關鍵依然要結合想象競合與牽連犯的概念和構成要件，準確把握行為的個數(shù)。本文研究的是非法持有他人信用卡后實施幫信行為的定性，是屬于兩個行為的定性，自然不可能構成想象競合，因此假設的情形與筆者研究的情形分屬兩種截然不同情況，不可混淆。

（二）若認定非法持有行為與幫信行為系牽連關系，將會導致罪責刑不相適應

妨害信用卡管理罪有兩檔法定刑，第一檔法定刑為處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處10000元以上10萬元以下罰金。第二檔法定刑為數(shù)量巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處2萬元以上20萬元以下罰金。而幫助信息網絡犯罪活動罪只有一檔法定刑：三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。就非法持有他人信用卡為他人實施信息網絡犯罪活動提供支付結算的情況而言，若持有信用卡數(shù)量不滿50張，行為人觸犯妨害信用卡管理罪適用第一檔法定刑，與幫助信息網絡犯罪活動罪的法定刑基本一致。若行為人持有他人信用卡50張以上（數(shù)量巨大），則行為人觸犯妨害信用卡管理罪適用第二檔刑，該法定刑高于幫助信息網絡犯罪活動罪的法定刑，若認為非法持有行為與幫信行為系牽連犯，對行為人只能以妨害信用卡管理罪定罪處罰。然而如此處理卻會形成行為人同時實施了非法持有行為和幫信行為的定罪量刑和行為人僅實施了非法持有行為的定罪量刑相同的局面，而這種處罰不公的局面無疑又會鼓勵行為人在大量收買他人信用卡后，積極將信用卡出售給信息網絡犯罪活動分子，這明顯違反了刑事立法的初衷。因此唯有將非法持有行為與幫信行為數(shù)罪并罰，才能避免這一罪責刑不相適應的尷尬局面。

（三）司法實踐中的態(tài)度

實踐中相關判決亦支持了筆者觀點，例如（2019）浙刑0603刑初62號刑事判決書對秦某幫助信息網絡犯罪活動、妨害信用卡管理案作出如下裁判：

檢察機關指控，2017年6、7月，秦某從事收購、銷售他人銀行卡活動，公安機關共查獲他人銀行卡23張。秦某在明知購買者利用信息網絡實施違法犯罪的情況下，通過QQ軟件出售他人銀行卡、企業(yè)易付寶賬戶，其注冊并出售的賬戶幫助某電信網絡詐騙案轉移資金89.64萬元。檢察機關以秦某涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪、妨害信用卡管理罪提起公訴。

法院認為，被告人秦某明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供支付結算等幫助，情節(jié)嚴重，其行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪，又非法持有他人信用卡，數(shù)量較大，其行為已構成妨害信用卡管理罪。被告人秦某一人犯二罪，應予并罰。

（四）引申：“曾經持有”是否屬于非法持有

王某3月15日將收購的他人銀行卡中的13張賣給李某，對于該部分銀行卡是否仍需認定為“非法持有他人銀行卡”進而以妨害信用卡管理罪與幫助信息網絡犯罪活動罪數(shù)罪并罰？質言之，“曾經持有”是否屬于非法持有，對此筆者持否定態(tài)度。

首先，一般人對于持有的理解應該是指“現(xiàn)實持有”，將持有擴大解釋為包含“曾經持有”，顯然超出了一般人的理解，屬不利于犯罪嫌疑人的類推解釋，應當禁止。犯罪嫌疑人如果不是現(xiàn)實持有，那么持有關系不存在，社會危害性不再存在，定罪沒有了依據(jù)，處罰也就不必要。其次，從證據(jù)上看也不宜將“曾經持有”入罪。一方面，實踐中“曾經持有”的持有物存在或找到的可能性較低，持有物失去鑒定的條件，導致對依靠鑒定意見定罪的犯罪（如非法持有槍支罪、非法持有毒品罪等）入罪困難。另一方面，如果肯定“曾經持有”，那么在證據(jù)上通常是根據(jù)言辭證據(jù)予以推定，但是這種推定具有不可靠性、易變性的特點，容易出現(xiàn)差錯，不利于犯罪嫌疑人的權利保護。最后，根據(jù)《刑法》對持有型犯罪立法的初衷來看，規(guī)定持有型犯罪通常是一種“無奈之舉”，因為持有型犯罪通常和上游、下游犯罪緊密聯(lián)系，在無法查明上下游犯罪的情況下，通過規(guī)定持有型犯罪來堵截犯罪，是不得已的選擇。正因為如此，對持有型犯罪的認定應當更加慎重，實踐中對“現(xiàn)場查獲”“人贓俱獲”證據(jù)確鑿的情況下，才對持有型犯罪予以認定。僅僅根據(jù)相關言辭證據(jù)推定行為人“曾經持有”，會不當?shù)財U大刑罰的打擊面，有違刑法謙抑原則，不利于犯罪嫌疑人權利的保護，因此不應將“曾經持有”作為非法持有。

四、結語

從牽連關系、法益保護、罪責刑相適應的角度來看，非法持有他人銀行卡（達到構罪標準），并將持有的銀行卡用于為他人實施信息網絡犯罪活動提供支付結算（達到構罪標準）的，應當以妨害信用卡管理罪與幫助信息網絡犯罪活動罪數(shù)罪并罰。對于曾經非法持有他人銀行卡并實施幫信行為，基于立法的初衷、處罰的必要性、刑法謙抑原則和保障犯罪嫌疑人權利的考量，不宜再認定為妨害信用卡管理罪，僅以幫助信息網絡犯罪定罪處罰即可。實踐中，對此類犯罪行為應當注意區(qū)分持有和出售信用卡的數(shù)量，對于現(xiàn)實非法持有他人信用卡的根據(jù)持有數(shù)量定罪量刑，對于出售信用卡的根據(jù)幫助支付結算的金額定罪量刑，然后數(shù)罪并罰，做到準確定罪量刑。