侯學(xué)賓 曲 顥

內(nèi)容提要：忠誠協(xié)議意指約定夫妻之間違背忠實義務(wù)的一方應(yīng)向另一方給付財產(chǎn)賠償?shù)拿袷聟f(xié)議。應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)忠誠協(xié)議的法律效力，是一個需要在法經(jīng)濟學(xué)視角下被重新審視的問題。婚姻可以被視為一種符合經(jīng)濟效率原則的長期契約，長期契約的特性易導(dǎo)致婚姻不忠現(xiàn)象的發(fā)生。忠誠協(xié)議能夠發(fā)揮擔(dān)保功能與定價功能，提高婚姻不忠行為的法律成本。相對于刑事處罰制度和民事?lián)p害賠償制度，忠誠協(xié)議制度具有自身的優(yōu)勢，這說明忠誠協(xié)議制度是法律規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的制度備選。忠誠協(xié)議制度化要求明確規(guī)定忠誠協(xié)議的法律效力，并結(jié)合我國現(xiàn)行法律進行體系化考量，完成規(guī)范性建構(gòu)工作。

引言

夫妻之間約定彼此遵守夫妻忠實義務(wù)，違約方應(yīng)向守約方給付一定的財產(chǎn)賠償，這樣的民事協(xié)議在實務(wù)中被稱作忠誠協(xié)議，又名忠實協(xié)議、忠誠保證書。①在司法實踐中，忠誠協(xié)議約定的違約損害賠償形式不限于財產(chǎn)賠償，還包括喪失子女撫養(yǎng)權(quán)和不得提出離婚等內(nèi)容，但后兩種形式因違反法律的強制性規(guī)定而當(dāng)然無效，這一點幾乎沒有爭議，故不納入本文的討論范圍。自2002 年上海市閔行區(qū) “忠誠協(xié)議第一案” 以來，②參見何文慶、陳越駿：《丈夫違反 “忠誠協(xié)議” 被判賠償妻子30 萬》，載中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/article/detail/2002/08/id/9430.shtml，2022 年6 月24 日訪問。有關(guān)忠誠協(xié)議的糾紛在司法實踐中不斷出現(xiàn)，并且爭議不斷，引起社會的廣泛關(guān)注。③有學(xué)者在分析忠誠協(xié)議問題時檢索和列舉了中國裁判文書網(wǎng)中公開中的案例。雖然案例絕對數(shù)量不多，但年度數(shù)量在逐步增多。造成這種現(xiàn)象的原因是：一方面，部分裁判文書不上網(wǎng)或依法不予公開；另一方面，很多關(guān)于忠誠協(xié)議的糾紛被拒之門外。參見梅夏英、葉雄彪：《婚姻忠誠協(xié)議問題研究》，載 《法律適用》 2020 年第3 期；孫良國、趙梓晴：《夫妻忠誠協(xié)議的法律分析》，載 《社會科學(xué)戰(zhàn)線》 2017 年第9 期。在實踐中，忠誠協(xié)議通常表現(xiàn)為兩種形式。第一種形式為雙方當(dāng)事人在締結(jié)婚姻之前簽訂協(xié)議，要求一方或雙方共負(fù)忠誠義務(wù)。第二種形式為夫妻雙方在婚姻存續(xù)期間簽訂協(xié)議，通常是一方當(dāng)事人的婚姻不忠行為引起婚姻危機，從而促使雙方簽訂此類協(xié)議。④本文討論的婚姻不忠行為指出軌、婚外情、婚外同居等具體行為，不包括精神、感情層面的不忠誠。由于我國現(xiàn)行法律未明確規(guī)定忠誠協(xié)議的效力，忠誠協(xié)議糾紛成為了困擾實務(wù)界和理論界的難題之一。

當(dāng)前法學(xué)界關(guān)于忠誠協(xié)議問題的觀點大體可以被歸類為 “無效說”⑤參見徐壽松：《法律能干預(yù)婚外情嗎——一起 “夫妻不忠賠償案” 引發(fā)的思考》，載 《新華每日電訊》 2002 年12 月31 日第2 版；陳甦：《婚內(nèi)情感協(xié)議得否擁有強制執(zhí)行力》，載 《人民法院報》 2007 年1 月11 日第5 版；郭站紅:《夫妻忠誠協(xié)議的法學(xué)思考》，載 《寧波大學(xué)學(xué)報》 2010 年第2 期；王雷：《論情誼行為與民事法律行為的區(qū)分》，載 《清華法學(xué)》 2013 年第6期；馬憶南：《論夫妻人身權(quán)利義務(wù)的發(fā)展和我國 〈婚姻法〉 的完善》，載 《法學(xué)雜志》 2014 年第11 期。和 “有效說”⑥參見冉克平：《論意思自治在親屬身份行為中的表達及其維度》，載 《比較法研究》 2020 年第6 期；劉加良：《夫妻忠誠協(xié)議的效力之爭與理性應(yīng)對》，載 《法學(xué)論壇》 2014 年第4 期；何曉航、何志：《夫妻忠誠協(xié)議的法律思考》，載 《法律適用》2012 年第3 期；隋彭生：《夫妻忠誠協(xié)議分析——以法律關(guān)系為重心》，載 《法學(xué)雜志》 2011 年第2 期；趙梓晴：《夫妻忠誠協(xié)議研究》，吉林大學(xué)2019 年博士學(xué)位論文；吳曉芳：《關(guān)于 “婚姻契約” 問題的思考——兼與陳甦研究員商榷》，載 《人民法院報》 2007 年2 月8 日第5 版。。支持 “無效說” 的學(xué)者主張：首先，夫妻忠實義務(wù)屬于道德義務(wù)而非法律義務(wù)，家庭生活不宜全部由法律規(guī)則支配。忠誠協(xié)議于法無據(jù)，自然沒有法律效力，僅有道德上的約束力。其次，婚姻關(guān)系是建立在自愿基礎(chǔ)之上兩性之間愛情的結(jié)合。忠誠協(xié)議將金錢賠償作為不忠行為的對價，易使不忠行為成為當(dāng)事人攫取錢財?shù)墓ぞ吆鸵獟秾Ψ降幕I碼。這種協(xié)議非但無助于維持婚姻關(guān)系，反而會導(dǎo)致婚姻關(guān)系的異化。支持“有效說” 的學(xué)者則主張：首先，由于忠誠協(xié)議由當(dāng)事人自愿簽訂，與意思自治原則相契合，滿足民事法律行為有效要件的一般規(guī)定，因此，法律應(yīng)對當(dāng)事人的自由意志予以尊重和保護。其次，忠誠協(xié)議符合婚姻法保護無過錯方權(quán)益的精神，能夠在促進當(dāng)事人慎重對待婚姻方面發(fā)揮較為積極的作用，認(rèn)可忠誠協(xié)議效力的做法具有道德上的正當(dāng)性。對于忠誠協(xié)議的效力問題，目前主流的討論大多采用法解釋學(xué)的內(nèi)部視角，但囿于賴以適用的法律規(guī)范的缺失，法解釋學(xué)的分析經(jīng)常陷入某種瓶頸?！盁o效說” 和 “有效說” 相互批評，卻都無法提供令彼此信服的論證。對忠誠協(xié)議效力問題的破解有賴于研究進路的轉(zhuǎn)換，不妨嘗試從更為廣闊的外部視角切入分析問題。

在法經(jīng)濟學(xué)的視野下，法律制度是實現(xiàn)一定社會政策或社會目的的工具，法律制度的立與廢取決于該項制度具備的功能以及該項制度是否滿足預(yù)期的社會效果。就忠誠協(xié)議而言，由于忠誠協(xié)議制度可被視為維護婚姻關(guān)系或規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的制度選項之一，因此，本文的核心問題可以被表述為：忠誠協(xié)議制度化是維護婚姻或規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的一種“好” 的方式嗎？或者說，賦予忠誠協(xié)議法律效力能夠彌補已有制度的不足嗎？無論是給出一種強式的答案還是給出一種弱式的答案，我們不僅需要關(guān)注忠誠協(xié)議本身，還需考察作為背景的婚姻制度以及婚姻不忠現(xiàn)象。因此，我們不僅需要關(guān)注針對忠誠協(xié)議的規(guī)范性評價，還需要在事實判斷的層面分析忠誠協(xié)議的性質(zhì)與功能；不僅需要關(guān)注忠誠協(xié)議的身份關(guān)系面向，還需要注意隱藏在忠誠協(xié)議背后的婚姻利益分配與平衡難題。在此基礎(chǔ)上，本文將主要分三個步驟對忠誠協(xié)議問題展開討論。首先，從法經(jīng)濟學(xué)的角度解讀婚姻契約與婚姻不忠現(xiàn)象，并在此基礎(chǔ)上闡明忠誠協(xié)議的性質(zhì)與功能，重點關(guān)注忠誠協(xié)議規(guī)制婚姻不忠行為的內(nèi)在機理。其次，運用制度競爭分析的方法說明，相較于規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的其他制度模式，忠誠協(xié)議制度體現(xiàn)出優(yōu)越性，或者說具有補強性，進而在此基礎(chǔ)上論證忠誠協(xié)議制度化的有效性和必要性。最后，結(jié)合我國現(xiàn)行法律規(guī)范體系，進行忠誠協(xié)議制度化的建構(gòu)工作，為忠誠協(xié)議的未來制度選擇提供一套規(guī)范性框架。

一、忠誠協(xié)議的性質(zhì)與功能

在法經(jīng)濟學(xué)視野下分析忠誠協(xié)議的性質(zhì)與功能，重點在于對忠誠協(xié)議規(guī)制婚姻不忠行為的邏輯提供一種法經(jīng)濟學(xué)解釋。作為維系和規(guī)制婚姻關(guān)系的手段，忠誠協(xié)議的訂立源自婚姻過程中當(dāng)事人防范婚姻不忠、穩(wěn)定婚姻關(guān)系的現(xiàn)實需求。因此，對忠誠協(xié)議的分析不能脫離對婚姻制度和婚姻不忠現(xiàn)象的經(jīng)濟學(xué)解讀，這構(gòu)成了闡明忠誠協(xié)議的性質(zhì)與功能的前提性問題。面對忠誠協(xié)議，我們可以追問：婚姻制度為當(dāng)事人提供了哪些收益，致使當(dāng)事人有動力通過忠誠協(xié)議維護婚姻？婚姻不忠現(xiàn)象發(fā)生的原因是什么？這種現(xiàn)象又是如何侵害婚姻關(guān)系和忠誠方的利益？忠誠協(xié)議通過怎樣的作用機制實現(xiàn)規(guī)制婚姻不忠行為的目的？

（一）婚姻契約的法經(jīng)濟學(xué)解釋

盡管從宗教、文化、生物學(xué)、心理學(xué)和哲學(xué)的角度來看，婚姻表現(xiàn)為一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，但法經(jīng)濟學(xué)主張將婚姻定性為一種特殊的長期契約。⑦關(guān)于婚姻的契約本質(zhì)的討論，參見[美] 勞埃德·R.科恩：《婚姻：長期契約》，載[英] 安東尼·W.丹尼斯、[英] 羅伯特·羅素編：《結(jié)婚與離婚的法經(jīng)濟學(xué)分析》，王世賢譯，法律出版社2005 年版，第11-40 頁。這樣的解讀并沒有違背大眾對婚姻的直觀認(rèn)知：一對適格男女出于你情我愿，彼此做出攜手終生的承諾，進入一段新的關(guān)系，并在新的關(guān)系中互負(fù)一定的權(quán)利和義務(wù)?；橐鲋贫染哂星楦行缘闹匾嫦颍橐鲋袕V泛存在利他主義和 “愛” 的情感。然而，婚姻制度之所以能長期成為人類社會的基本制度之一，不只是因為這些情感性的因素，還因為它基本符合經(jīng)濟學(xué)上的效率原則。若非有利可圖，單身男女沒有必要放棄單身生活，邁入婚姻殿堂。即將進入婚姻關(guān)系的男女雙方會將他們能夠通過結(jié)婚得到的效用和兩人選擇單身時能夠獲得的效用進行比較，如果結(jié)婚后獲得的效用超過了單身時獲得的效用，婚姻市場的參加者就會選擇結(jié)婚。⑧參見[美] 麥克·布萊恩、[美] 米歇爾·沙龍：《婚姻經(jīng)濟學(xué)與家庭構(gòu)成》，載[美] 蘇珊娜·格羅斯巴德·舍特曼主編：《婚姻與經(jīng)濟》，王濤譯，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2005 年版，第65 頁。具體來說，當(dāng)事人在婚姻關(guān)系中至少可以獲得以下三個方面的收益。

第一，經(jīng)濟效益?；橐龅慕?jīng)濟效益主要來自比較優(yōu)勢的實現(xiàn)和交易費用的降低。在比較優(yōu)勢的意義上，配偶雙方的勞動能力不同，例如，一方擅長在勞務(wù)市場中掙得高收入，另一方則在家務(wù)勞動方面更占優(yōu)勢?；橐銎跫s促進配偶雙方在家務(wù)勞動和社會勞動中實現(xiàn)勞動的專門化，有助于發(fā)揮比較優(yōu)勢，實現(xiàn)更優(yōu)的效率。配偶之間不僅存在分工，還存在協(xié)作，如家庭生產(chǎn)活動。家庭生產(chǎn)活動的交易費用顯著低于市場化生產(chǎn)的交易費用。加里·斯坦利·貝克爾指出，“正像企業(yè)一樣，夫妻雙方通過訂立一份把他們長期結(jié)合在一起的契約，避免了支付交易費用，降低生產(chǎn)成本……家庭就是一個有效率的經(jīng)濟單位”。⑨王獻生：《譯者的話》，載[美] 加里·斯坦利·貝克爾：《家庭論》，王獻生、王宇譯，商務(wù)印書館2005 年版，第4 頁。除此之外，婚姻契約還存在一些相對次要的經(jīng)濟效益：（1）風(fēng)險整合，例如，若夫妻中一方失業(yè)，另一方就會增加對勞務(wù)的參與；（2）規(guī)模經(jīng)濟，例如，相比租賃兩個較小的公寓而言，租賃一所較大的公寓成本會更低；（3）公共產(chǎn)品，例如，所有家庭成員都可以欣賞懸掛在墻壁上的圖畫。⑩參見[美] 艾維蘭·蘭赫爾：《離婚之經(jīng)濟學(xué)》，載[美] 蘇珊娜·格羅斯巴德·舍特曼主編：《婚姻與經(jīng)濟》，王濤譯，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2005 年版，第82-83 頁。

第二，性活動。婚姻既降低了性活動的搜尋成本，又在很大程度上避免了感染性病的風(fēng)險。一方面，性方面的信息通常被視為個人隱私，大眾幾乎不在公開場合談?wù)撆c性相關(guān)的話題。由于性的隱私屬性，搜尋相匹配的性伴侶的成本居高不下，性活動成為了一種奢侈品。另一方面，單身者還必須小心患上性傳播疾病的風(fēng)險。盡管科技的發(fā)展提供了一些性行為安全措施，但它們并非百分百可靠。又因為相當(dāng)一部分性病難以治愈，易留后遺癥，所以性病的風(fēng)險仍不可小覷?；橐銎跫s的功能在于為配偶雙方提供穩(wěn)定且健康（安全）的性伴侶與性生活。它將性活動的搜尋成本降至接近于零，并且在大部分家庭中，配偶是夫妻彼此唯一的性伴侶，雙方對彼此的健康情況知根知底，不易受性傳播疾病的困擾。

第三，生育子女。子女被視為婚姻的專用性資產(chǎn)，生育子女是婚姻契約最為重要的功能之一。無論是從投資角度還是從收益角度來看，作為專用性資產(chǎn)，子女都體現(xiàn)出一種特殊的性質(zhì)——長期性。就投資而言，養(yǎng)育子女的過程十分漫長，父母的投資需要延續(xù)十?dāng)?shù)年乃至數(shù)十年之久。就收益而言，子女對父母的回報更是貫穿父母后半生的時間，才能實現(xiàn)完全 “給付”。生育子女的長期性對婚姻制度產(chǎn)生了重大影響，它決定了婚姻契約的長期契約性質(zhì)。經(jīng)濟、性生活等方面的收益或許可以通過締結(jié)非婚姻的短期契約獲得，但只有長期契約才能滿足專用性資產(chǎn)的投資和收益的要求。試舉一個反例：離婚家庭作為短期婚姻契約的典型，通常被認(rèn)為不利于子女的養(yǎng)育。在投資方面，父母離婚和再婚對未成年子女的不利影響已經(jīng)得到公認(rèn)。單親父母承擔(dān)著較大的養(yǎng)育子女壓力，或許只能提供較低水平的投資。即使有較好的經(jīng)濟基礎(chǔ)，單親家庭也可能會被認(rèn)為不利于子女成長。在收益方面，因原配再婚等原因，沒有撫養(yǎng)權(quán)的一方父母和孩子的親密關(guān)系可能遭受貶損，并且少數(shù)離婚家庭的子女成年后不愿贍養(yǎng)沒有共同生活關(guān)系的一方父母。

（二）婚姻不忠現(xiàn)象的法經(jīng)濟學(xué)解釋

盡管在一般意義上，婚姻契約有利于配偶雙方的效率優(yōu)化，但婚姻不忠現(xiàn)象在現(xiàn)實社會中仍不少見?；橐霾恢椰F(xiàn)象的出現(xiàn)可以通過婚姻契約的長期性得到解釋。對于長期契約，經(jīng)濟學(xué)通常主張，由于當(dāng)事人受制于理性的有限性，不可能在締約時預(yù)見所有的或然情形，因此，長期契約的穩(wěn)定性易受到外界因素的侵蝕?；橐銎跫s也不例外，這種長期性為婚姻契約增添了一系列風(fēng)險因素，這些風(fēng)險因素成為產(chǎn)生婚姻不忠現(xiàn)象的根源。?出于行文的方便，本文在這部分用男性指代不忠方，用女性指代忠誠方。這種指代方式只是較為符合現(xiàn)實世界中婚姻不忠現(xiàn)象的常見情形，并不意味著只有男性才會實施婚姻不忠行為。參見郭琨、蔣海濤：《“出軌” 背后的邏輯》，載 《青年研究》 2016 年第3 期。

首先，男性和女性的生理價值高峰期不同，價值高峰期的早晚差異誘惑男性在婚后做出婚姻不忠行為。?參見薛兆豐：《薛兆豐經(jīng)濟學(xué)講義》，中信出版集團2018 年版，第371-372 頁。在慣常認(rèn)識中，女性吸引異性的特質(zhì)大多和生育有關(guān)，例如年輕、漂亮、身材好，這些特質(zhì)發(fā)生在女性的青年時期。?隨著社會觀念的進步與女性受教育權(quán)的普及，女性的優(yōu)秀氣質(zhì)已經(jīng)不局限于生育相關(guān)的特質(zhì)，還涵蓋了有修養(yǎng)、有文化、有見識、有成就等。然而，客觀地說，在今日的社會中，男性仍然十分看重女性與生育相關(guān)的特質(zhì)。參見[美] 戴維·巴斯：《欲望的演化：人類的擇偶策略》，王葉、譚黎譯，中國人民大學(xué)出版社2020 年版，第57-82 頁。男性吸引異性的特質(zhì)包括成熟、有作為、有安全感等，它們往往需要經(jīng)過時間的積累才能形成，多發(fā)生在中年甚至中老年時期。女性的價值高峰期往往比男性來得早。因此，男性傾向于在婚姻關(guān)系的前期獲得收益，這時他對于婚姻的貢獻相對要低，而他的妻子的貢獻相對要高。同樣，在婚姻的后期，女性傾向于從契約中得到比她們的丈夫更多的收益。?參見[美] 勞埃德·R.科恩：《結(jié)婚、離婚與準(zhǔn)租：或 “青春年華付與君”》，載[美] 唐納德·A.威特曼編：《法律經(jīng)濟學(xué)文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006 年版，第373 頁。隨著時間尺度的拉長，女性價值下降，男性價值上升，配偶之間出現(xiàn)價值差異。這意味著在某些婚姻的某些階段，發(fā)生婚姻不忠行為成為男性獲得額外收益的選擇。

其次，長期契約容易導(dǎo)致 “敲竹杠” 問題?！扒弥窀堋?意指交易者從交易伙伴的專用性資產(chǎn)中侵占準(zhǔn)租金的行為。?參見聶輝華：《契約不完全一定導(dǎo)致投資無效率嗎？——一個帶有不對稱信息的敲竹杠模型》，載《經(jīng)濟研究》 2008 年第2 期。在婚姻關(guān)系中，女性對婚姻的投資多屬于專用性資產(chǎn)。專用性資產(chǎn)只能用于婚姻契約，婚姻契約一旦終結(jié)，這些資產(chǎn)的價值將會大大貶損。例如，女性可能為了分擔(dān)家務(wù)勞動，放棄自己的學(xué)歷提升機會或事業(yè)上升機會。在婚姻存續(xù)期間，女性做出上述犧牲的機會成本可以通過男性對家庭的經(jīng)濟支持獲得補償。如果女性選擇離婚，這些犧牲的成本就可能面臨沉沒的風(fēng)險。子女也屬于婚姻的專用性資產(chǎn)。在現(xiàn)實生活中，很多女性之所以不得不忍受失敗的婚姻，就是因為專用性資產(chǎn)制約了她們采取離婚等反抗手段的能力?！扒弥窀堋?問題導(dǎo)致，在某些情形下，無論維系婚姻的收益是否低于離婚的收益，男性仍可以既享受婚姻不忠行為帶來的新鮮和刺激，又不必?fù)?dān)心女性拿起離婚武器對付自己。

最后，婚姻不忠現(xiàn)象侵蝕了婚姻中的利他主義，繼而導(dǎo)致忠誠方的婚姻收益遭受貶損。利他主義可以被理解為一個人的福利是另一個人的福利的正函數(shù)條件。?參見[美] 理查德·A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》（第七版），蔣兆康譯，法律出版社2012 年版，第206 頁。用通俗的話語表述，家人的幸福即是我的幸福。利他主義在婚姻關(guān)系中廣泛存在，對當(dāng)事人參與婚姻生活發(fā)揮了不可忽視的推動性作用。利他主義產(chǎn)生于家庭成員之間的 “愛” 的情感。然而，一個常識性的觀點是，“愛” 離不開當(dāng)事人對婚姻的忠實。婚姻不忠現(xiàn)象的暴露難免疏遠配偶雙方的親密關(guān)系，致使“愛” 的情感和利他主義大打折扣甚至走向衰亡。利他主義的衰亡進一步在負(fù)面上影響了上文提及的婚姻關(guān)系的三類收益。第一，在婚姻不忠現(xiàn)象暴露后，配偶雙方參與家庭生產(chǎn)活動的意愿下降，并且不忠方對家庭的經(jīng)濟支持程度也可能下降。第二，婚外性行為和婚內(nèi)性活動形成替代競爭關(guān)系，配偶之間性活動的頻率和質(zhì)量可能下降，忠誠方在性活動中感染性病的風(fēng)險也會增加。第三，不忠方可能降低對子女的關(guān)心和投資程度，致使忠誠方不得不承擔(dān)更多的養(yǎng)育子女的負(fù)擔(dān)。

（三）法經(jīng)濟學(xué)進路下的忠誠協(xié)議功能分析

婚姻不忠行為會損害忠誠方的婚姻利益，忠誠方因而有動力采取忠誠協(xié)議等措施防范婚姻不忠現(xiàn)象。在人類社會中，存在多種限制婚姻不忠行為的制度，但它們的作用機制在本質(zhì)上大同小異，借用波斯納的一句話，那就是 “讓婚內(nèi)性行為的其他替代因成本太昂貴而不那么有吸引力”。?[美] 理查德·A.波斯納：《性與理性》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第347 頁。例如，社會道德體系從兩方面增大不忠方的成本，從而減少婚姻不忠現(xiàn)象。一方面，社會道德體系對當(dāng)事人施加內(nèi)在心理壓力，使當(dāng)事人陷入自我道德譴責(zé)的窘境。另一方面，社會道德體系在社會層面對當(dāng)事人進行否定性評價，將婚姻不忠行為的成本構(gòu)成由婚姻內(nèi)部擴展至社會外部。忠誠協(xié)議的作用機制也不例外，它通過增大不忠方的經(jīng)濟成本，實現(xiàn)限制婚姻不忠行為的功能。?在司法實踐中，忠誠協(xié)議約定的違約財產(chǎn)賠償形式有兩種，即賠償全部身家型（即 “凈身出戶”）和賠償部分財產(chǎn)型。本文的分析以賠償部分財產(chǎn)型忠誠協(xié)議為主要研究對象。如此做的原因，一是賠償部分財產(chǎn)型忠誠協(xié)議在司法實踐中爭議最大，二是忠誠協(xié)議中的數(shù)額問題不構(gòu)成論證的本質(zhì)障礙。

首先，忠誠協(xié)議發(fā)揮著一種擔(dān)保功能。在婚姻存續(xù)期間簽訂的忠誠協(xié)議可以被視作婚姻契約的補充性擔(dān)保條款。作為長期契約，婚姻契約是不完備的。換言之，婚姻契約沒有對履行過程中可能出現(xiàn)的所有情況都做出相關(guān)的約定。在締約時，當(dāng)事人可能僅僅約定結(jié)為夫妻，沒有協(xié)商明確如果離婚怎么應(yīng)對，如果一方身患絕癥怎么應(yīng)對，如果一方做出婚姻不忠行為怎么應(yīng)對，以及種種其他可能發(fā)生的問題?；橐銎跫s之所以具有不完備性，一方面，因為婚姻契約的履行期限十分漫長，對每種情況單獨締約的交易成本高到無法承受；另一方面，因為當(dāng)事人的理性是有限的，致使他們無法預(yù)見所有可能的狀況。處理契約不完備性的手段多種多樣。針對履約過程中急迫的具體問題，締約雙方重新協(xié)商不失為一種有效的方式。在婚姻存續(xù)期間簽訂的忠誠協(xié)議可以被視作配偶雙方在婚姻契約履行過程中，結(jié)合婚姻感情狀況的變化，針對婚姻不忠現(xiàn)象這種違約形式，補充簽訂的一項擔(dān)保條款。雙方約定出現(xiàn)或再次出現(xiàn)婚姻不忠現(xiàn)象時，不忠方負(fù)擔(dān)民法上的擔(dān)保義務(wù)。如果不忠方做出婚姻不忠行為，他必須給付相應(yīng)的經(jīng)濟賠償。在婚前簽訂的忠誠協(xié)議可以被視作婚姻契約自始附帶的擔(dān)保條款，仍以不忠方對于婚姻不忠現(xiàn)象的擔(dān)保義務(wù)為內(nèi)容。

其次，忠誠協(xié)議能夠發(fā)揮一種定價功能，明確并提高婚姻不忠行為的違約成本。在訂立忠誠協(xié)議之前，不忠方對于婚姻不忠行為的法律成本主要來源于民事法律中規(guī)定的離婚損害賠償制度和離婚財產(chǎn)分割時照顧無過錯方權(quán)益原則（以下簡稱“照顧無過錯方原則”）。這兩項制度施加的法律成本存在兩點缺陷。第一，法律成本的額度不明確。兩項制度的賠償額度都需在民事訴訟活動中才能確定。由于司法判決的最終結(jié)果在判決公布前難以預(yù)測，存在較大的上下浮動空間，因此，法律成本的額度處于相當(dāng)不確定的模糊狀態(tài)。第二，法律成本的額度過低。在司法實踐中，裁判者在判決相關(guān)案件時通常趨于保守，最終的賠償額度有時無法有效起到懲罰不忠方、補償忠誠方的作用。?參見夏江皓：《論離婚損害賠償制度的廢除——法社會學(xué)的視角》，載 《思想戰(zhàn)線》 2019 年第2 期。忠誠協(xié)議的訂立意味著配偶雙方圍繞賠償數(shù)額問題達成一致，將先前模糊的賠償數(shù)額明確化。此外，由于忠誠協(xié)議的約定賠償數(shù)額在絕大多數(shù)情況下高于上述兩項制度的法定賠償數(shù)額，因此，忠誠協(xié)議可以增大不忠方違約的法律成本。

二、忠誠協(xié)議的制度競爭優(yōu)勢

對婚姻契約和婚姻不忠現(xiàn)象的法經(jīng)濟學(xué)解讀闡明了忠誠協(xié)議規(guī)制婚姻不忠行為的制度機理。據(jù)此而言，作為當(dāng)事人預(yù)防和規(guī)制婚姻不忠行為的手段，忠誠協(xié)議是 “有用的”。然而，基于法經(jīng)濟學(xué)的立場，一種手段是“有用的” 并不當(dāng)然意味著法律應(yīng)承認(rèn)它的效力。相較于固守既有的制度模式，只有證明忠誠協(xié)議制度的引入利大于弊，我們才能主張法律應(yīng)承認(rèn)忠誠協(xié)議的有效性。換言之，法律政策制定者還必須站在社會政策的視角，考察在我國的社會背景下，既有的規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的制度模式具有何種功能定位及其可能存在的缺陷，進而分析忠誠協(xié)議制度的引入能否在功能上彌補既有制度的缺陷。刑事處罰制度和民事?lián)p害賠償制度既是當(dāng)代中國規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的主要制度，又在比較法上和法制史上經(jīng)常被作為規(guī)制的重要手段。本部分的討論試圖在制度競爭分析的框架內(nèi)，圍繞不同制度之間的優(yōu)劣性展開比較和分析。?制度競爭分析方法參考了艾里克·拉斯繆森的研究思路。參見[美] 艾里克·拉斯繆森：《對通奸進行法律規(guī)制的經(jīng)濟學(xué)進路》，載[英] 安東尼·W.丹尼斯、[英] 羅伯特·羅素編：《結(jié)婚與離婚的法經(jīng)濟學(xué)分析》，王世賢譯，法律出版社2005 年版，第81-109 頁。

（一）刑事處罰的制度邏輯

法律可以通過對不忠方課以刑事處罰規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象?；橐霾恢倚袨槿胱锕乓延兄?。《尚書》記載：“男女不以義交者，其刑宮?！?這種對通奸等婚姻不忠行為的刑事處罰一直存在于傳統(tǒng)中國的法律之中，即使到清末修律時依然留存。我國臺灣地區(qū)直到2021 年才正式通過修改 “法律” 廢除通奸罪，但仍然強調(diào)民眾對不忠行為要付出代價。?《通奸罪在臺灣正式走入歷史，臺 “立委”：民眾仍要對不忠行為付出代價》，載環(huán)球網(wǎng)，https://taiwan.huanqiu.com/article/43M3dolV8St，2022 年4 月22 日訪問。在比較法上，一些國家的刑法也將婚姻不忠行為定性為犯罪。例如，截至2014 年底，在美國50 個州中，仍有21 個州視通奸為刑事犯罪。在亞洲地區(qū)，韓國直到2015 年才廢除實行了62 年的通奸罪立法，而且社會褒貶不一，依然有很多人主張保留對通奸的刑事處罰。?《韓國實行62 年的通奸罪被廢除 社會各界褒貶不一》，載人民網(wǎng)韓國頻道，http://korea.people.com.cn/n/2015/0227/c205167-8854603.html，2022 年4 月25 日訪問。我國法律沒有籠統(tǒng)地將所有婚姻不忠行為列為犯罪，但仍規(guī)定了重婚罪和破壞軍婚罪。對婚姻不忠行為的刑事處罰稍微不同于一般的刑事訴訟活動，它的偵查環(huán)節(jié)通常并不是由國家機關(guān)啟動的，而是依賴于私人的檢舉控告。因為婚姻不忠行為具有隱匿性，國家機關(guān)難以及時全面地掌握相關(guān)信息，往往在接到忠誠方或其他公眾的舉報后才會啟動刑事程序。

刑事處罰制度的顯著特點在于懲罰的嚴(yán)厲性。相較于民事制度注重的金錢成本，刑事處罰制度施加的經(jīng)濟刑額度更高，并且還可以施加威懾力更大的自由刑。懲罰的嚴(yán)厲性有助于威懾不忠方，預(yù)防婚姻不忠現(xiàn)象的發(fā)生。刑事處罰的嚴(yán)厲性產(chǎn)生了兩個方面的優(yōu)勢。一方面，刑事處罰制度能節(jié)約偵查成本。根據(jù)法經(jīng)濟學(xué)的觀點，當(dāng)事人的預(yù)期懲罰成本相當(dāng)于懲罰嚴(yán)厲程度與懲罰概率的乘積。?參見魏建、周林彬主編：《法經(jīng)濟學(xué)》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2017 年版，第217 頁?；橐霾恢倚袨榈睦硐腩A(yù)期懲罰成本并非無限大，它可以被近似地看作某個定值，那么，懲罰手段的嚴(yán)厲程度越高，達致理想預(yù)期懲罰成本所要求的懲罰概率就越低。這意味著忠誠方、社會公眾等發(fā)揮偵查功能的主體僅需采用較低的偵查密度即可施加理想的預(yù)期法律成本，偵查成本因而得到較大的節(jié)約。另一方面，刑事處罰制度還能將婚姻不忠行為的負(fù)外部性納入不忠方的法律成本之中，實現(xiàn)負(fù)外部性的內(nèi)在化。?外部性意為一個人的行為對旁觀者的福利的無補償?shù)挠绊?。外部性的?nèi)在化意為改變激勵，以使人們考慮到自己行為的外部效應(yīng)。[美] N.格里高利·曼昆：《經(jīng)濟學(xué)原理：微觀經(jīng)濟學(xué)分冊》（第8 版），梁小民、梁礫譯，北京大學(xué)出版社2020 年版，第203-206 頁?；橐霾恢椰F(xiàn)象對社會整體具有負(fù)面的外部性，它會起到負(fù)面的示范效果，誘導(dǎo)更多的婚姻不忠現(xiàn)象發(fā)生；它會打擊公眾對愛情與婚姻的信心，使那些對婚姻忠貞不二的人因為怕受到傷害而怯于結(jié)婚。?參見姚洋：《對懲罰婚外情的經(jīng)濟學(xué)分析》，載馮玉軍主編：《中國法經(jīng)濟學(xué)應(yīng)用研究》，法律出版社2006 年版，第296 頁。理想狀態(tài)下的法律應(yīng)盡可能消除社會負(fù)外部性。經(jīng)濟學(xué)上處理負(fù)外部性的常用手段名為 “庇古解”，即通過稅收或其他手段將負(fù)外部性轉(zhuǎn)移到行為主體身上，實現(xiàn)負(fù)外部性的內(nèi)在化。?經(jīng)濟學(xué)上處理負(fù)外部性的另一種手段被稱作 “科斯解”，即通過降低交易成本的方法，使得行為主體和受害者之間可以進行交易。但婚姻不忠行為的負(fù)外部性指向不特定的多數(shù)人，它的交易成本居高不下，科斯解在此可能無用武之地。關(guān)于庇古解和科斯解的區(qū)別，參見孫鰲：《外部性的類型、庇古解、科斯解和非內(nèi)部化》，載 《華東經(jīng)濟管理》 2006 年第9 期。刑事處罰制度處理負(fù)外部性的方式即是如此，它的嚴(yán)厲性在很大程度上抬高了不忠行為的法律成本，將負(fù)外部性轉(zhuǎn)移回行為主體身上。

然而，刑事處罰制度的缺陷同樣突出。首先，它無法填補忠誠方的損害?；橐霾恢椰F(xiàn)象的刑事處罰制度主要保護社會法益，欠缺保護個人法益的面向。以重婚罪為例，該罪的客體是一夫一妻制的婚姻關(guān)系。?參見高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執(zhí)行主編：《刑法學(xué)》（第八版），北京大學(xué)出版社2017 年版，第488 頁。這就決定了刑罰的主要功能在于制裁，而非救濟。在實踐中，刑事處罰制度必須和民事制度相結(jié)合，通過刑事附帶民事訴訟等方式實現(xiàn)救濟功能。其次，忠誠方檢舉婚姻不忠行為的意愿不足，導(dǎo)致刑事處罰制度能否在實踐中有效運作遭受挑戰(zhàn)。刑罰可能造成家庭名譽受損和經(jīng)濟狀況惡化，致使忠誠方和不忠方共同承擔(dān)法律成本，而這有違制度設(shè)計的初衷。出于對自身利益受損的擔(dān)憂，忠誠方或許不愿檢舉不忠方，因此國家機關(guān)無法及時獲悉婚姻不忠行為，刑事程序的順利啟動受阻。這種困境不僅是理論上的，在實踐中，法律對婚內(nèi)強奸的規(guī)制就陷入了類似的困局。受害者擔(dān)憂自己在刑事程序中進一步受傷害，選擇做沉默的羔羊，導(dǎo)致施暴者逍遙法外。

（二）民事?lián)p害賠償?shù)闹贫冗壿?/h3>

在民事?lián)p害賠償制度下，忠誠方有權(quán)請求不忠方賠償自己遭受的損害。民事?lián)p害賠償制度是大部分國家規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的通行手段。民事?lián)p害賠償制度的一種類型是離婚損害賠償制度。該種制度基于作出重婚和與他人同居等婚姻不忠行為一方的過錯，賦予另一方在離婚時請求損害賠償?shù)臋?quán)利。例如，法國和韓國等國家都規(guī)定離婚損害賠償制度，爭議之處在于這種損害只限于精神損害還是也包括物質(zhì)損害。?參見田韶華、史艷春：《民法典離婚損害賠償制度法律適用的疑難問題》，載 《河北法學(xué)》 2021 年第1 期。民事?lián)p害賠償制度的另一種類型是“照顧無過錯方原則”。該原則在離婚財產(chǎn)分割的時點，借助保護無過錯方權(quán)益的名義，隱性地實現(xiàn)了不忠方對忠誠方的利益補償。然而，這種保護相對較弱，一方面，照顧無過錯方原則只限于夫妻共同財產(chǎn)分割方面的照顧，而且該原則只是強調(diào)對不忠方 “少分” 而不是 “不分”。比起刑事處罰制度，民事?lián)p害賠償制度最明顯的優(yōu)勢在于忠誠方有權(quán)請求不忠方賠償損失，這符合“受害人對索賠請求擁有排他權(quán)” 的道德直覺。

民事?lián)p害賠償制度并非完美無缺，在實踐中逐步暴露出三個方面的弊端。第一，作為一種損害填補制度，它無法處理負(fù)外部性的問題。不忠方負(fù)擔(dān)的法律成本僅限于忠誠方遭受的損失，社會負(fù)外部性未被納入不忠方的成本考量之中。第二，民事?lián)p害賠償制度難以確定忠誠方遭受損害的程度，繼而引發(fā)救濟程度不足的問題?；橐霾恢倚袨榈氖聦嵢菀妆蛔C明，但婚姻不忠行為造成的損害卻難以被證明，更難以用一定數(shù)額的金錢衡量?；橐霾恢倚袨榈膿p害呈現(xiàn)出精神面向和財產(chǎn)面向交織、因果關(guān)系不明顯的特點，衡量賠償額度的難度甚巨。在司法實踐中，法官也沒有較大意愿主動介入私人生活，去對婚姻不忠行為造成的損害進行評估。?參見于龍剛：《制度與社會約束下的法官行為——以基層法院的離婚糾紛解決為經(jīng)驗》，載《法制與社會發(fā)展》 2022 年第3 期。第三，民事?lián)p害賠償制度無法應(yīng)對婚姻不忠現(xiàn)象發(fā)生后當(dāng)事人未離婚的情形，這種缺點尤為嚴(yán)重。我國的離婚損害賠償制度和保護無過錯方權(quán)益原則都以當(dāng)事人離婚為前提，但是，觀察現(xiàn)實世界不難發(fā)現(xiàn)，并非所有的婚姻在發(fā)生不忠現(xiàn)象后都會走向離婚這個結(jié)局。對于當(dāng)事人雙方未離婚的情形，民事?lián)p害賠償制度無從下手，也就無法發(fā)揮保護忠誠方的功能。

（三）忠誠協(xié)議的制度嵌入性優(yōu)勢

法律制度的運行是一個系統(tǒng)工程，制度之間的理想運行狀態(tài)是相互合作和補充，同時制度之間的競爭也在推進制度的優(yōu)勝劣汰，實現(xiàn)整個制度體系的更新與完善。規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的既有法律暴露出一些缺陷，在制度功能或適用情境上有所不足。忠誠協(xié)議制度的競爭優(yōu)勢體現(xiàn)在，它具有更全面的功能和更廣泛的適用情境，可以解決既有制度無法解決的問題，彌補既有制度的不足，實現(xiàn)制度間的功能互補。

具體來講，刑事處罰制度偏重于制裁不忠方，忽略了對忠誠方的救濟，而民事?lián)p害賠償制度忽略了現(xiàn)實生活中一次不忠行為并不一定導(dǎo)致離婚的現(xiàn)象。忠誠協(xié)議的制度功能能夠更好地實現(xiàn)對不忠方的約束和對忠誠方的補償。一方面，民事?lián)p害賠償制度對不忠行為的估價具有法定性，最終的賠償數(shù)額需要法官進行裁定，這對當(dāng)事人雙方而言具有不確定性，當(dāng)事人無法估價往往會使民事?lián)p害賠償具有的成本約束力大大降低。忠誠協(xié)議需要雙方的協(xié)商，具有合意性或約定性，這種合意性賦予夫妻雙方對于不忠行為導(dǎo)致的后果進行定價的權(quán)利，可以解決民事?lián)p害賠償制度在實踐中面臨的問題，諸如離婚損害賠償?shù)玫椒ㄔ赫J(rèn)可的比例較低或者當(dāng)事人獲得的損害賠償數(shù)額較低等情況。?參見孫若軍：《離婚救濟制度立法研究》，載 《法學(xué)家》 2018 年第6 期；前引?，夏江皓文。忠誠協(xié)議中的明確定價能夠給與當(dāng)事人更多的預(yù)期，既使得成本約束的力量獲得加強，也能夠給與人們在法定民事?lián)p害賠償之外更多的救濟手段。另一方面，忠誠協(xié)議制度不像離婚損害賠償制度和無過錯方權(quán)益保護原則那樣必須以離婚為前提。作為一種長期契約，婚姻關(guān)系不僅僅包含情感上的相互愛慕，還包括經(jīng)濟上或物質(zhì)上的相互支持，物質(zhì)和情感都不可或缺，甚至在某種程度上相互補充。忠誠協(xié)議就是通過一種經(jīng)濟形式維系夫妻之間的感情。一次不忠并不必然導(dǎo)致夫妻雙方就會選擇離婚，但不忠行為會使得忠誠方對長期契約抱有憂慮，忠誠協(xié)議的擔(dān)保功能可以發(fā)揮應(yīng)有的作用，使得夫妻雙方通過忠誠協(xié)議的方式補充長期契約，既增強忠誠方對婚姻的信心，也保障未來忠誠方在面對再次不忠行為時可獲得的經(jīng)濟補償。

婚姻生活具有復(fù)雜性，婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)是兩個人的感情，但一次不忠行為并不一定意味著夫妻感情的消失或婚姻關(guān)系的破裂，人們會因為各種原因繼續(xù)維持婚姻關(guān)系。對當(dāng)事人不忠行為的情況和婚姻關(guān)系得以維持的原因進行類型化處理之后，我們會發(fā)現(xiàn)，忠誠協(xié)議制度在每一種情形下都可以發(fā)揮獨特的積極功能。?本部分參考了伊麗莎白·S.斯科特的觀點。參見[美] 伊麗莎白·S.斯科特：《婚姻義務(wù)與離婚的法律調(diào)整》，載[英] 安東尼·W.丹尼斯、[英] 羅伯特·羅素編：《結(jié)婚與離婚的法經(jīng)濟學(xué)分析》，王世賢譯，法律出版社2005 年版，第43-45 頁。

第一種情形是“敲竹杠” 的婚姻不忠行為。不忠方既不想和配偶離婚，又總是在婚外“尋歡作樂”。之所以不忠方能這樣做，是因為其在利用婚姻契約的長期性 “敲竹杠”。“敲竹杠” 行為不但侵損了忠誠方的利益，且對社會整體具有負(fù)外部性，法律應(yīng)予以嚴(yán)厲打擊，盡力杜絕此種婚姻不忠現(xiàn)象。忠誠協(xié)議制度可以發(fā)揮前述的定價功能和擔(dān)保功能，明確并提高不忠方的法律成本，實現(xiàn)有效威懾。即使將來夫妻雙方走向離婚的結(jié)果，忠誠協(xié)議約定的損害賠償也可以補償忠誠方因多次不忠行為遭受的傷害。

第二種情形是“一時失足” 的婚姻不忠行為。受制于有限理性，人類的行為并不總是符合效率最大化原則?；橐鲋胁环ο残聟捙f之人，一些人抵擋不住婚姻不忠行為的誘惑，做出了錯誤的決定。然而，婚姻不忠行為帶來的快感可能屬于短期利益，白頭偕老才更符合長期利益。從長遠來看，維持婚姻關(guān)系、停止婚姻不忠行為才是最優(yōu)的選擇。不幸的是，即便維持婚姻關(guān)系更符合效率原則，但婚姻不忠行為仍侵蝕了婚姻的情感基礎(chǔ)，造成配偶雙方的隔閡與不信任，致使配偶雙方對婚姻的投資降低，婚姻質(zhì)量下降。鑒于“一時失足” 的婚姻不忠行為給忠誠方造成的損害，法律有必要提高婚姻不忠行為的成本以發(fā)揮預(yù)防作用，并在婚姻不忠行為發(fā)生后積極挽救婚姻。傷痕累累的情感關(guān)系需要配偶雙方真誠、高效的溝通來修補。忠誠協(xié)議的協(xié)商、簽訂過程為當(dāng)事人提供了一個冷靜、反思、溝通的機會，推動當(dāng)事人 “好好坐下來談一談”。在忠誠方對婚姻的投資意愿下降時，忠誠協(xié)議可以及時發(fā)揮擔(dān)保功能，提高忠誠方婚姻收益的底線，恢復(fù)忠誠方的投資信心。

第三種情形是感情死亡時的婚姻不忠行為。配偶雙方陷入不相稱的婚姻關(guān)系，這可能是因為婚前擇偶時的信息偏差，也可能是因為婚后一方當(dāng)事人的性格、事業(yè)等發(fā)生顯著變化。此時，不忠方維持婚姻的收益已經(jīng)小于成本，好聚好散是這種婚姻最好的結(jié)局。然而，由于家庭和社會的壓力等原因，離婚對于夫妻雙方而言都是成本較高的結(jié)果。在這種情況下，夫妻雙方都可能面臨著不忠行為的誘惑。從感情的角度出發(fā)，這種情況下的不忠行為缺乏遭受批評的正當(dāng)性。有學(xué)者認(rèn)為，站在社會效率最大化的視角而言，由于對這種行為實施懲罰的結(jié)果是增加了沒有愛情的死亡婚姻，反倒會降低社會總體收益，因此，法律沒有必要禁止或懲罰感情死亡時的婚姻不忠行為。?參見前引?，姚洋文。但是，在出現(xiàn)單方的婚姻不忠行為時，除非另一方也存在婚姻不忠行為，否則對于忠誠方而言，這意味著其在婚姻關(guān)系中受到了損害，那么，忠誠協(xié)議制度能夠促使忠誠方在離婚時就損失獲得最大程度的補償。

綜合比較三種規(guī)制模式，忠誠協(xié)議制度的獨特優(yōu)勢使得該制度嵌入整個法律規(guī)制制度具有了合理性。鑒于當(dāng)前我國規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的制度存在諸多不足，承認(rèn)忠誠協(xié)議制度的有效性，讓當(dāng)事人多一個保護自己權(quán)益的手段，不失為一個好的選擇。

三、忠誠協(xié)議入法的制度性構(gòu)建

忠誠協(xié)議限制婚姻不忠行為的內(nèi)在機理和忠誠協(xié)議制度的競爭優(yōu)勢，說明承認(rèn)忠誠協(xié)議入法具有必要性、合理性和有效性。忠誠協(xié)議制度的多種優(yōu)勢要求在正式立法或司法解釋層面明確承認(rèn)忠誠協(xié)議的法律效力，并完成相關(guān)制度的建構(gòu)工作，也就是忠誠協(xié)議的法律制度化。忠誠協(xié)議的法律制度化一方面需要我們將忠誠協(xié)議制度置于我國現(xiàn)行法律制度體系的背景下，考量不同制度之間的協(xié)調(diào)性和體系性，另一方面需要我們著眼于相關(guān)的細(xì)節(jié)性規(guī)則問題，完成規(guī)范性規(guī)則的建構(gòu)，形成具有可操作性的法律機制。

（一）忠誠協(xié)議制度化的體系性考量

在我國當(dāng)前的法律體系中，規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的制度功能主要由離婚損害賠償制度和照顧無過錯方原則承擔(dān)。由于這兩項制度均以離婚為前提，因此，離婚制度也與婚姻不忠現(xiàn)象的規(guī)制相關(guān)聯(lián)。忠誠協(xié)議的制度化需要將這些已有制度納入考量，特別是考量已有制度的弊端，才能將自身嵌入到我國整個法律規(guī)范體系之中。

首先，訴訟離婚制度對婚姻不忠現(xiàn)象的規(guī)制存在功能缺失。訴訟離婚制度見于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱 《民法典》）第一千零七十九條，該條規(guī)定了訴訟離婚制度的基本要求。?《民法典》 第一千零七十九條規(guī)定：“夫妻一方要求離婚的，可以由有關(guān)組織進行調(diào)解或者直接向人民法院提起離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解；如果感情確已破裂，調(diào)解無效的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚：（一）重婚或者與他人同居；（二）實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員；（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改；（四）因感情不和分居滿二年；（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提起離婚訴訟的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚?！睆囊?guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的角度觀察，該條規(guī)定的準(zhǔn)予離婚的法定情形僅限于 “重婚” “與他人同居” 等嚴(yán)重不忠行為，忽視了出軌、婚外情等其他一般不忠行為。2020 年年底頒布的《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國民法典〉 婚姻家庭編的司法解釋（一）》 第二條進一步限縮 “與他人同居”的含義，將之明確為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。?《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國民法典〉 婚姻家庭編的司法解釋（一）》 第二條規(guī)定：“民法典第一千零四十二條、第一千零七十九條、第一千零九十一條規(guī)定的 ‘與他人同居’ 的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！蹦呈「呒壢嗣穹ㄔ汗俜轿⑿殴娞枔?jù)此發(fā)布的一篇文章甚至直接將該司法解釋解讀為出軌不屬于同居行為，不能據(jù)此要求離婚，并稱最新法律趨勢是防止輕率離婚。盡管這個說法招致廣泛的批評，但它的確從側(cè)面體現(xiàn)出忠誠方的 “離婚難”。不忠方可以躲在離婚制度的保護傘下，既享受婚姻不忠行為帶來的利益，又將配偶“捆綁” 在婚姻關(guān)系之中。

其次，離婚損害賠償制度和照顧無過錯方原則施加的法律成本過低?！睹穹ǖ洹?第一千零九十一條規(guī)定了離婚損害賠償制度。?《民法典》 第一千零九十一條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚；（二）與他人同居；（三）實施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員；（五）有其他重大過錯。”同訴訟離婚制度一樣，離婚損害賠償制度的法定情形只包括嚴(yán)重不忠行為，未涵蓋出軌、婚外情等其他一般不忠行為?！睹穹ǖ洹?第一千零八十七條規(guī)定了離婚財產(chǎn)分割中的照顧無過錯方原則。?《民法典》 第一千零八十七條規(guī)定：“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權(quán)益的原則判決?！眴栴}在于，照顧權(quán)益不等同于完全的損害賠償。在司法實踐中，裁判者向忠誠方傾斜分配的共同財產(chǎn)過少，遠遠不足以彌補忠誠方的損害。究其原因，本質(zhì)上還是上文提及的民事?lián)p害賠償制度存在內(nèi)在缺陷：裁判者無法全面計算忠誠方的受損害程度，判決存在過于保守的傾向，大量隱性的、難以在法律上得到證明的損害沒有被判決結(jié)果吸收。因此，離婚損害賠償制度和照顧無過錯方原則施加的法律成本過低，既無法良好地保護忠誠方的利益，又不能有效威懾婚姻不忠行為。

忠誠協(xié)議的制度化必須考慮到既有制度的現(xiàn)實背景，同離婚損害賠償制度與照顧無過錯方原則相互配合和補充，形成全面規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的一整套規(guī)則系統(tǒng)，從而嵌入到我國的法律規(guī)范體系之中。第一，從規(guī)制不忠行為的范圍來看，在既有的兩種制度下，離婚損害賠償制度只針對重婚、與他人同居等嚴(yán)重不忠行為，它的損害賠償額度相應(yīng)較高。照顧無過錯方原則廣泛適用于各類婚姻不忠行為，具有兜底保護規(guī)定的性質(zhì)，但它的財產(chǎn)傾斜分配額度相對較低。第二，從是否允許當(dāng)事人以自由意思決定規(guī)制模式的設(shè)定和內(nèi)容來看，既有制度都屬于法定規(guī)制模式，忠誠協(xié)議制度則屬于意定規(guī)制模式。是否簽訂忠誠協(xié)議屬于當(dāng)事人意思自治的范圍，在所有婚姻中強行推廣忠誠協(xié)議的做法顯然脫離現(xiàn)實，法律只能原則性地肯定忠誠協(xié)議的有效性。第三，從規(guī)制的程度來看，相較于兩種既有制度，作為當(dāng)事人可以自主選擇的模式，忠誠協(xié)議往往是一種具有更高強度的法律保護模式。它約定的違約損害賠償額度可以超過兩種既有制度設(shè)定的額度。如果當(dāng)事人簽訂了忠誠協(xié)議，裁判者原則上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用忠誠協(xié)議。當(dāng)忠誠協(xié)議未就某種具體的婚姻不忠行為作出約定時，裁判者可以補充性地適用既有制度。

（二）忠誠協(xié)議制度化的規(guī)范性建構(gòu)

忠誠協(xié)議制度化的規(guī)范性建構(gòu)首先要求在立法或司法解釋層面明確規(guī)定忠誠協(xié)議的有效性，并通過規(guī)則的建構(gòu)和規(guī)則之間的銜接實現(xiàn)忠誠協(xié)議的制度化。一些地方人民法院已經(jīng)對忠誠協(xié)議制度的規(guī)則化進行了有益的嘗試和探索?！渡钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于婚姻家庭糾紛案件的裁判指引》（以下簡稱《裁判指引》）第三十七條給我們提供了借鑒。該條款規(guī)定：“一方當(dāng)事人以另一方當(dāng)事人違反忠誠協(xié)議導(dǎo)致離婚為由請求另一方當(dāng)事人在離婚時履行其在忠誠協(xié)議中所作損害賠償承諾的，人民法院應(yīng)予支持，但該忠誠協(xié)議約定的損害賠償數(shù)額過高時，人民法院可以適當(dāng)調(diào)整?！?該條款的內(nèi)容基本能滿足忠誠協(xié)議制度化的有關(guān)要求，但在一些具體細(xì)節(jié)上，有必要進行補充和調(diào)整。

第一，婚姻關(guān)系的解除與忠誠協(xié)議的關(guān)系問題?！恫门兄敢?將婚姻關(guān)系的解除作為依據(jù)忠誠協(xié)議提出損害賠償請求的必要條件，這種做法較為符合司法實踐中的通行觀點。然而，也有人提出了反對意見，主張“法律沒有明文規(guī)定不應(yīng)成為不受理即剝奪訴權(quán)的理由……承認(rèn)夫妻忠誠協(xié)議的單獨可訴性，可懲罰警醒過錯方，挽救陷入危機的婚姻”。?楚士將、殷芹：《夫妻忠誠協(xié)議是否可以單獨訴訟》，載 《人民法院報》 2017 年4 月12 日第7 版。將離婚作為忠誠協(xié)議損害賠償前提條件的觀點可能受到了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉 若干問題的解釋一》 第二十九條第二款和第三款的影響，這兩款規(guī)定了當(dāng)事人的離婚損害賠償請求應(yīng)以離婚或起訴離婚為前提條件。?《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國婚姻法〉 若干問題的解釋一》 第二十九條第三、四款規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理?！比欢x婚損害賠償制度和忠誠協(xié)議制度屬于兩項不同的法律制度，參照適用離婚損害賠償制度相關(guān)規(guī)定的做法缺乏法理依據(jù)。對于婚姻關(guān)系的解除與忠誠協(xié)議的關(guān)系問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人采用的婚姻財產(chǎn)制進行區(qū)別處理。如果當(dāng)事人采用婚后所得共同制，那么，在婚姻存續(xù)期間判決依據(jù)忠誠協(xié)議給付損害賠償?shù)淖龇o異于是將夫妻共同財產(chǎn)從一個褲口袋挪到另一個褲口袋，幾乎沒有實際意義，甚至可能浪費司法資源。因此，對于適用婚后所得共同制的婚姻，離婚可以作為依據(jù)忠誠協(xié)議給付損害賠償?shù)那疤釛l件。?即便以離婚為損害賠償?shù)那疤釛l件，忠誠協(xié)議制度仍可發(fā)揮規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的功能。由于它賦予了忠誠方是否就忠誠協(xié)議提起訴訟的選擇權(quán)，而且忠誠協(xié)議約定了較高的賠償額度，因此，不忠方仍面臨著很大的法律成本。如果當(dāng)事人采用約定財產(chǎn)制，那么，不忠方用夫妻個人財產(chǎn)給付忠誠協(xié)議約定的損害賠償?shù)那樾畏现艺\協(xié)議制度化的預(yù)期目的。因此，在采用約定財產(chǎn)制的婚姻關(guān)系中，不應(yīng)以婚姻關(guān)系的解除作為實現(xiàn)忠誠協(xié)議約定的損害賠償?shù)那疤釛l件。

第二，法院可否調(diào)整忠誠協(xié)議約定內(nèi)容的問題?！恫门兄敢?規(guī)定，當(dāng)忠誠協(xié)議約定的損害賠償數(shù)額過高時，裁判者可以適當(dāng)調(diào)整。這個立場應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，因為有些忠誠協(xié)議約定的賠償額度過高，例如，一些“凈身出戶” 型忠誠協(xié)議約定的賠償額度早已超出增加婚姻不忠行為的法律成本的需要。執(zhí)行此類忠誠協(xié)議可能會導(dǎo)致不忠方離婚后生活困難，不符合民法尊重人權(quán)的基本精神。因此，應(yīng)當(dāng)允許裁判者根據(jù)現(xiàn)實情況的需要酌減損害賠償額度，但裁判者的自由裁量權(quán)也需要受到必要的限制，避免司法裁判重新陷入規(guī)制婚姻不忠行為力度不足的窘境。綜合考慮各方面的因素，忠誠協(xié)議的賠償額度的上限可以被定為滿足忠誠方離婚后基本生活、工作需求的額度。那么，人民法院是否可以調(diào)整忠誠協(xié)議中約定數(shù)額過低的情況？特別是，在實際生活中存在忠誠協(xié)議中約定的數(shù)額低于離婚損害賠償制度和照顧無過錯方原則所能提供的救濟水平的情形。忠誠方簽訂此種忠誠協(xié)議的原因可能是一時心軟、意思表示不真實或不了解法律。基于規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象和救濟忠誠方利益的政策考量，若忠誠方在訴訟中請求調(diào)整忠誠協(xié)議約定的賠償額度，人民法院應(yīng)予支持，賠償額度應(yīng)當(dāng)不低于前述兩種既有制度提供的救濟水平。

第三，忠誠協(xié)議是否適用《民法典》 合同編的問題。調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的合同屬于合同編的適用范圍，而忠誠協(xié)議屬于同時調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系的合同。對于身份關(guān)系協(xié)議與合同法（編）的關(guān)系問題，《民法典》 的規(guī)定較 《中華人民共和國合同法》（以下簡稱 《合同法》）發(fā)生了較大變化?！逗贤ā?第二條第二款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！薄睹穹ǖ洹?第四百六十四條第二款則規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。” 由此可見，《民法典》 實質(zhì)上肯定了身份關(guān)系協(xié)議參照適用合同編的做法。因此，無論是基于財產(chǎn)關(guān)系的面向還是基于身份關(guān)系的面向，忠誠協(xié)議都屬于《民法典》 合同編的調(diào)整范圍。對于忠誠協(xié)議未明確約定的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)直接適用或參照適用《民法典》 合同編的有關(guān)規(guī)定。

第四，忠誠協(xié)議糾紛的舉證責(zé)任和證據(jù)規(guī)則問題。忠誠協(xié)議的效力認(rèn)定需要滿足兩方面的證據(jù)要求。其一是忠誠協(xié)議真實存在且有效。依據(jù)法律行為一般有效要件的證明規(guī)則，原則上無需主張者積極舉證來證明法律行為有效，其只需證明法律行為成立即可。相對人不能舉證證明法律行為不具備有效要件的，裁判者應(yīng)推定法律行為有效。在司法實踐中，有的裁判者出于對忠誠協(xié)議的抵觸與不信任，要求忠誠方負(fù)擔(dān)證明忠誠協(xié)議有效性的舉證責(zé)任，?參見北京市第二中級人民法院（2016）京02 民終3879 號民事判決書。這種做法應(yīng)予糾正。其二是忠誠協(xié)議內(nèi)所附條件的成就，如出軌、婚外情、婚外同居等條件的成就。婚姻不忠行為通常具有高度隱匿性，忠誠方在收集證據(jù)時困難重重，這在客觀上可能阻礙忠誠協(xié)議制度的有效運轉(zhuǎn)。根據(jù)審判中立原則的要求，裁判者在大部分情況下不能主動協(xié)助忠誠方收集證據(jù)，甚至可以據(jù)此裁判忠誠方敗訴。?參見湖北省武漢市洪山區(qū)人民法院（2014）鄂洪山民初字第00098 號民事判決書；徐州市銅山區(qū)人民法院（2015）銅民初字第0018 號民事判決書；廣東省廉江市人民法院（2015）湛廉法民二初字第568 號民事判決書。有學(xué)者主張，裁判者在個案中可以積極地向忠誠方闡明相關(guān)的證據(jù)規(guī)則，指導(dǎo)無過錯方合法且有力地取證。?參見前引⑥，劉加良文。除此之外，人民法院還可以通過發(fā)布指導(dǎo)性案例等方式，明確道歉信、開房記錄、聊天記錄、出警記錄等證據(jù)對于婚姻不忠行為的證明力，逐步形成一整套關(guān)于證據(jù)和證明的完整裁判規(guī)則。

結(jié)語

面對忠誠協(xié)議的效力問題，法解釋學(xué)的傳統(tǒng)進路陷入某種瓶頸，引入法經(jīng)濟學(xué)的法律政策進路有助于拓寬視野，提出不同的思考路徑。作為規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的有效手段，忠誠協(xié)議能夠發(fā)揮擔(dān)保功能和定價功能，從而增加不忠方的法律成本。相較于刑事處罰制度和民事?lián)p害賠償制度，忠誠協(xié)議制度具有顯著的優(yōu)越性。它有能力妥善識別和處理不同類型的不忠行為，并促進 “一時失足”情形下婚姻關(guān)系的修復(fù)。忠誠協(xié)議的制度化必須考量我國法律規(guī)則體系的現(xiàn)實背景，同既有制度相互協(xié)調(diào)與配合，形成一整套規(guī)制婚姻不忠現(xiàn)象的整體性規(guī)則體系。更進一步而言，本文可以被視作運用法經(jīng)濟學(xué)范式研究婚姻家事問題的一次嘗試。法律在多大程度上能介入婚姻家事問題，并不只是一個法解釋學(xué)的問題，更是一個法理學(xué)問題。對于婚姻家事法的經(jīng)濟分析在國內(nèi)法學(xué)界尚不多見，卻是一個值得探索的研究道路。制度是人為設(shè)計且形塑人們互動關(guān)系的一種約束性條件，它構(gòu)造了人們在政治、社會或經(jīng)濟領(lǐng)域里進行交換的激勵。?參見[美] 道格拉斯·C.諾斯：《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》，杭行譯，韋森譯審，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2008 年版，第3 頁。例如，忠誠協(xié)議是否得到制度化反映出法律對婚姻不忠現(xiàn)象的不同規(guī)制力度，這必然會改變現(xiàn)實中婚姻不忠行為的效率函數(shù)。與此同時，根源自“民間智慧” 的忠誠協(xié)議在經(jīng)受理性的審查后，可以被上升為法律制度，反向作用于婚姻實踐。