解傳玲

吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 吉首 416000

一、居住權(quán)的國內(nèi)外發(fā)展現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)發(fā)展現(xiàn)狀

國內(nèi)關(guān)于居住權(quán)的發(fā)展，大多數(shù)學(xué)者只從整體上對其進(jìn)行了把握和認(rèn)識，主要關(guān)注點是對居住權(quán)的設(shè)立是否符合我國的社會情況以及是否可以設(shè)立的問題，支持的學(xué)者在總結(jié)分析國內(nèi)外制度的基礎(chǔ)上，借鑒國外的相關(guān)制度，提出適合具有中國特色的居住權(quán)的制度；反對的學(xué)者認(rèn)為居住權(quán)的制度在實踐中的畛域過于狹隘，不符合我國各種各樣的實踐要求，可以以其他的相關(guān)制度來解決實踐中各種的要求，但此種觀點與中國社會紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實情況有點不符。

江平老師認(rèn)為居住權(quán)的設(shè)立可以充分地保護(hù)弱者的利益，對用益物權(quán)的完善有一定的價值［2］；錢明星教授最早明確提出支持居住權(quán)的立法，并進(jìn)一步提出居住權(quán)所具有的功能、對社會的價值和意義，尤其是可以很好地發(fā)揮家庭這個小家對國家這個大家的功用，對提高房屋利用效率，降低房屋的閑置率具有重要意義［3］；申衛(wèi)星教授重新定義居住權(quán)的功能，明確提出除居住權(quán)具有保護(hù)弱者利益的效果，還能滿足財產(chǎn)利用多樣性，提高財產(chǎn)利用的效率［4］；在此筆者比較認(rèn)同的是錢明星教授對居住權(quán)所作出的分析。

反對設(shè)立居住權(quán)的學(xué)者與支持設(shè)立居住權(quán)的學(xué)者相比較而言少，理由統(tǒng)一：我國地域廣袤，民族眾多，隨之帶來的社會問題也是復(fù)雜多樣的，居住權(quán)是否可以適應(yīng)我國的社會環(huán)境，具體有多少的利用價值，以及是否可以與物權(quán)體系相交融，這些問題的答案都是我們不得而知的。梁慧星教授認(rèn)為居住權(quán)的適用范圍比較窄小，且大多數(shù)的法律問題能夠通過現(xiàn)有的法律進(jìn)行處置［5］，所以認(rèn)為居住權(quán)沒有設(shè)立司法實踐的需要。

通過對以上我國居住權(quán)的制度發(fā)展的分析可以明顯地發(fā)現(xiàn)理論爭議的焦點主要集中于是否設(shè)立居住權(quán)以及如何構(gòu)建我國居住權(quán)的設(shè)立方式等問題。目前我國關(guān)于居住權(quán)的研究呈現(xiàn)快速增長的趨勢，學(xué)者的研究對我國居住權(quán)的發(fā)展提供了大力支持，但是新法的出現(xiàn)總是伴隨著一定的遺留問題，不可能十分的完善。

（二）國外發(fā)展現(xiàn)狀

國外的居住權(quán)發(fā)展起步較早，理論發(fā)展比較豐富，典型的是大陸法系國家，例如法國、德國等，《德國民法典》第一千零九十三條［6］的規(guī)定，就可以很靈活地對居住權(quán)作出一個處理，更加貼近人們的生活所需。英美法系的國家在一定程度上也對大陸法系的相關(guān)法律制度予以繼承，例如英國、美國，因為兩大法系產(chǎn)生的背景和發(fā)展的歷史存在差別，英國的居住權(quán)主要是在英國《家庭法案》予以規(guī)定，并且該權(quán)利的對抗性很強；美國通過離婚案件判例的形式對居住權(quán)予以認(rèn)可和保護(hù)，由此可知，具有特殊價值和作用的以羅馬法為淵源的居住權(quán)，很難被其他國家的權(quán)力制度所替代，但可以被其他國家借鑒和利用。

二、居住權(quán)的設(shè)立方式分析

《民法典》規(guī)定，居住權(quán)在登記的時候成立，居住權(quán)開始的日期是確定的，不過對于居住權(quán)設(shè)立的具體方法，大致有以下幾種：

（一）以合同的方式設(shè)立居住權(quán)

以合同形式設(shè)立居住權(quán)時，應(yīng)當(dāng)充分尊重雙方當(dāng)事人的意思自治，遵循合同自由設(shè)立的原則，然而在合同簽訂后，合同的履行往往不能符合弱勢方當(dāng)事人的要求，使合同無法正常履行、當(dāng)事人的權(quán)利得不到保障。

（二）以遺囑形式設(shè)立居住權(quán)

在此情形下居住權(quán)登記的相關(guān)條文是缺失的，不利于相關(guān)權(quán)利人法益的保護(hù)。此外，學(xué)界對居住權(quán)登記的法律效力也存有爭議，焦點在于以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)，居住權(quán)登記時的法律效力如何。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組認(rèn)為，以遺囑繼承方式設(shè)立居住權(quán)的，不適用《民法典》第三百六十八條，否認(rèn)居住權(quán)登記生效主義［7］。

（三）以遺贈形式設(shè)立居住權(quán)

遺贈協(xié)議在社會生活中本就面臨著許多的障礙，如果以遺贈的形式設(shè)立居住權(quán)那么面臨的障礙只會增加而不會減少。學(xué)者對以遺贈形式設(shè)立的居住權(quán)有以下學(xué)說：“遺贈物權(quán)變動效力說”［8］、“遺贈獨立效力說”［9］和遺贈債權(quán)效力說［10］。

三、居住權(quán)的設(shè)立方式存在的問題

（一）以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的效力問題

以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)在《民法典》中只是簡單的規(guī)定“參照適用”，關(guān)于這種設(shè)立方式的生效問題是“登記生效主義”還是“登記對抗主義”有一定的爭議存在，法條只是簡單地規(guī)定“參照適用”這種模糊不清的設(shè)定［11］，使得以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)的效力問題在司法實踐中容易產(chǎn)生一定的混淆，而且不能夠很好地維護(hù)司法的權(quán)威。

以遺囑形式設(shè)立的居住權(quán)缺失相關(guān)登記制度，從而導(dǎo)致《民法典》物權(quán)編和繼承編在一定范圍內(nèi)的規(guī)定上存在沖突，使居住權(quán)的優(yōu)越功能無法完全發(fā)揮其最佳的價值。

繼承中受遺贈人權(quán)利的行使在現(xiàn)實的社會生活中是有一定的阻礙的，當(dāng)然在居住權(quán)中的受遺贈人也不例外，阻礙甚至?xí)??！睹穹ǖ洹访鞔_規(guī)定以登記作為居住權(quán)的生效要件，在實際的社會生活中，受遺贈人是否及時準(zhǔn)確地知道遺贈人為其設(shè)立居住權(quán)、受遺贈人是否可以現(xiàn)實地取得居住權(quán)等事項還有很大的不確定性；此外受遺贈人往往是法定繼承人以外的人，這就容易引起法定繼承人和受遺贈人之間的糾紛，如果法定繼承人有隱瞞行為，會給受遺贈人是否可以順利地享有居住權(quán)造成很大的阻礙，這就阻礙受遺贈人在法定的期限（60日）內(nèi)無法作出接受遺贈的意思表示從而導(dǎo)致無法取得居住權(quán)的情況［12］。

（二）以合同方式設(shè)立居住權(quán)存在的問題

《民法典》對通過合同的方式設(shè)立的居住權(quán)僅作出了籠統(tǒng)的規(guī)定，只規(guī)定了合同所包含的基本事項，但不夠明確和具體，加上合同雙方當(dāng)事人并非都是法律工作者，必然不會對相關(guān)的法律規(guī)則有足夠多的了解和認(rèn)識，對自己本身的權(quán)利在合同中也不會有十分全面的約定和保護(hù)，此時當(dāng)事人的權(quán)利就很容易遭到損害。

《民法典》物權(quán)編中對于居住權(quán)的規(guī)范僅規(guī)定居住權(quán)不得進(jìn)行轉(zhuǎn)讓和繼承，居住的條件及要求由雙方根據(jù)合同訂立的原則自行訂立合同，充分尊重當(dāng)事人的意愿，但是由于司法實踐中當(dāng)事人的法律基礎(chǔ)薄弱，對約定的事項不能夠十分的明確具體，從而給法律適用帶來一定的爭議。

居住權(quán)的設(shè)立和行使緊緊圍繞房屋（權(quán)利客體）來展開，其次居住權(quán)的存續(xù)期限比較長且具有很大的排他效力，本質(zhì)上是一種權(quán)利負(fù)擔(dān)，在居住權(quán)人行使權(quán)利的過程中肯定會圍繞這一權(quán)利的客體產(chǎn)生一系列的問題，但是《民法典》對此的規(guī)定過于簡單和原則化，不能夠滿足現(xiàn)實社會中各種各樣的問題的需要。無法為問題的解決提供相應(yīng)的法律規(guī)范，不利于雙方當(dāng)事人權(quán)利的維護(hù)和司法公信力的提升，使得司法機關(guān)作出一份符合天理人情和有“溫度”的判決，筆者認(rèn)為，我們有必要對居住權(quán)作出相應(yīng)的解釋，保障居住權(quán)人和所有權(quán)人的權(quán)利能夠得到很好的保障，不讓任何一方當(dāng)事人受到不公正的對待。

無償設(shè)立是居住權(quán)的一個基本原則，但又以“但書”作出了例外——可以通過有償?shù)男问皆O(shè)立居住權(quán)，使得房屋所有人從中受益。然而，有償設(shè)立僅由“但書”進(jìn)行了抽象性說明，缺少具體適用規(guī)范。居住權(quán)在取得之后會在較長的一段時間內(nèi)處于比較穩(wěn)定的狀態(tài)，同時又能夠獲得物權(quán)的對抗效力，由于缺少有償設(shè)立時所應(yīng)遵循的具體規(guī)范，在司法適用的過程中會面臨“理想很豐滿，現(xiàn)實很骨感的”困境，使居住權(quán)存在實際操作和立法宗旨相悖的情形。一方面對居住權(quán)有償設(shè)立的價金支付缺少相應(yīng)的法律責(zé)任，如果雙方通過有償?shù)姆绞皆O(shè)立居住權(quán)，但是居住權(quán)人在后續(xù)的合同履行過程中并沒有按照合同的約定向房屋所有權(quán)人支付價金，造成合同根本違約，此時房屋所有權(quán)人的權(quán)利救濟途徑是值得斟酌的。另一方面，《民法典》主要規(guī)定了以無償?shù)姆绞皆O(shè)立居住權(quán)，關(guān)于以有償形式設(shè)立居住權(quán)則缺乏這方面的具體規(guī)定，尤其是對有償設(shè)立居住權(quán)的范圍是缺乏的，居住權(quán)在司法實踐中可能會被惡意的當(dāng)事人利用，將此來作為逃債的工具，和居住權(quán)的立法宗旨相違背，使得債權(quán)人的利益遭到損害，我們需要對這種情況以及以后社會實踐中可能出現(xiàn)紛繁復(fù)雜的情形加以限制，來平衡居住權(quán)中各方主體的各項利益。

四、居住權(quán)設(shè)立方式的完善措施

（一）以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的完善

以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)在《民法典》中只是簡單地說明“參照適用”，但是這并不代表參照的法律規(guī)范是當(dāng)事人可以任意選擇適用的，這只是為了立法的簡潔明了而選擇的一種表達(dá)方式，筆者認(rèn)為，“參照適用”《民法典》物權(quán)編居住權(quán)規(guī)定的同時還應(yīng)當(dāng)考慮到遺囑自身具有的特殊屬性，遺囑和遺贈都是單方的法律行為，而合同是雙方當(dāng)事人在達(dá)成合意的基礎(chǔ)上形成的雙方的法律行為。以遺囑的方式的設(shè)立居住權(quán)，應(yīng)當(dāng)在遺囑中列明居住權(quán)人的基本情況，包括居住權(quán)人的姓名、房屋的位置、居住權(quán)的期限。

居住權(quán)人可以對房屋有占有和使用的權(quán)利，但不能轉(zhuǎn)讓、不能繼承［13］，如果允許居住權(quán)人將占有的房屋進(jìn)行轉(zhuǎn)讓則與遺囑人設(shè)立居住權(quán)的目的相背離，會構(gòu)成對權(quán)力的濫用。

以遺囑方式設(shè)立的居住權(quán)要明確居住權(quán)的登記主體，這是以此方式設(shè)立居住權(quán)的實際落地措施，這樣可以在很大程度上保障受遺贈人的居住權(quán)，減少與繼承人之間的糾紛。由遺囑執(zhí)行人對居住權(quán)進(jìn)行登記具有可操作性和便捷性。可以排除遺贈取得居住權(quán)的障礙，維護(hù)居住權(quán)人的居住權(quán)利。

（二）以合同方式設(shè)立居住權(quán)的完善

此方式在法律規(guī)定上有一定的空白?！睹穹ǖ洹返谒陌倭畻l規(guī)定房屋租賃和居住權(quán)在債權(quán)范圍內(nèi)有一定的相似性，在法律適用上可以推定適用租賃合同，但是兩者又有本質(zhì)上的區(qū)別，租賃合同一般以有償?shù)姆绞皆O(shè)立，當(dāng)事人更多關(guān)注的是債權(quán)的內(nèi)容，而居住權(quán)通常以無償?shù)男问皆O(shè)立，特殊情況下可以有償，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)往往不是平等的，居住權(quán)具有很強的對世效力，這是在犧牲了房屋所有權(quán)的一部分權(quán)利的基礎(chǔ)上設(shè)立的，不能對所有權(quán)人有過高的要求，所以不能完全參照適用租賃合同，但可以進(jìn)行類推適用。

有償設(shè)立居住權(quán)和租賃合同的相似之處在于所有人可以獲得相應(yīng)的收益，但居住權(quán)的設(shè)立沖破了租賃合同最長的時間（20年）限制，居住權(quán)本質(zhì)上還具有幫扶的性質(zhì)，這一點和租賃合同是完全不同的。因此有償居住權(quán)設(shè)立的約定需要在保障和收益之間進(jìn)行平衡，促進(jìn)居住權(quán)制度在我國的發(fā)展。筆者認(rèn)為，應(yīng)將價金的支付方式作出較為具體的規(guī)定，靈活約定價金支付的相關(guān)事項。另外應(yīng)當(dāng)對有償設(shè)立的居住權(quán)的情形作出一定的限制，居住權(quán)的設(shè)定仍需滿足一般的規(guī)定，在實踐中登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)立嚴(yán)格登記審查制度，以避免居住權(quán)的不當(dāng)使用，違背立法目的。

居住權(quán)作為一項“新鮮出爐”的制度具有鮮活的生命力，學(xué)界關(guān)于居住權(quán)討論的熱情也是一直居高不下，居住權(quán)的誕生給司法實踐提出了新的問題和新要求，但現(xiàn)有的條款無法滿足司法的需要，故需要我們在法律適用的過程中不斷進(jìn)行完善和解釋，使制度保持勃勃生機，使法院的判決有法可依，在司法適用的過程中有較好的效果。筆者圍繞居住權(quán)設(shè)立的模式展開對居住權(quán)的討論，提出自己的個人見解，以期加緊完善居住權(quán)的相關(guān)制度，為司法提供依據(jù)，提高司法公信力。