陳 凌

上海市崇明區(qū)人民法院，上海 202150

一、農地經營權抵押之研究背景、意義

最初我國法律并不支持通過家庭承包所獲得的土地承包經營權進行抵押。隨著我國農業(yè)現代化改革，我國創(chuàng)新提出“三權分置”理論。農地經營權抵押是“三權分置”下農村金融改革的重要創(chuàng)新，通過農地經營權抵押可以有效盤活農村資源，是鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略下推進放活土地經營權的關鍵途徑。但政策性的指導最終需要法律進行完善和固定，如何更好地響應“三權分置”需要結合我國農地實際情況進行研究和探討。

我國農地經營權抵押經歷了政策層面上從局部探索到頂層設計，法律層面上從禁止到允許的推進過程?！叭龣喾种谩备母锍晒?018年12月修訂的《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）中被肯定，也意味著由政策變?yōu)榱朔桑摲ㄓ诘诙碌谖骞?jié)對土地經營權的具體規(guī)則進行了系統(tǒng)的規(guī)定［1］。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）刪除了原《中華人民共和國物權法》（以下簡稱原《物權法》）中關于耕地使用權不得抵押的規(guī)定，而且在第三百九十九條所列舉的“不得抵押”的財產也沒有納入土地經營權，土地經營權人與土地承包經營權人都可以土地經營權進行抵押。可見，農地經營權的重要地位被進一步突出，也更加彰顯了土地經營權的民法價值。盡管法律賦予了農地經營權的抵押融資功能，但實踐中仍存在許多困境。

為此，筆者以《民法典》為視角，討論“三權分置”理論下農地經營權抵押的實踐情況，以通過合法化、制度化的方式優(yōu)化農村土地流轉模式，提升農村土地金融價值。

二、農地經營權抵押之實證考察與困境分析：以金融借款合同糾紛為視角進行農地經營權抵押之實踐分析

（一）實證考察

筆者以中國裁判文書網為平臺，以土地經營權抵押為關鍵詞檢索案由為金融借款合同糾紛的案件。以檢索所得裁判文書為樣本，對農地經營權抵押之現實困境進行統(tǒng)計分析，發(fā)現呈現以下明顯特征：

1.案件量呈逐年上升后回落趨勢特征

截至2020年12月31日，案件量分別為2015年1件、2016年32件、2017年103件、2018年190件、2019年159件、2020年144件?？梢姡?015年12月28日我國頒布相關試點規(guī)定，授權國務院在北京市大興區(qū)等232個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域，臨時調整實施原《物權法》和原《擔保法》關于集體所有的耕地使用權不得抵押的規(guī)定后，該類案件量急劇上升。而2018年12月修訂《農村土地承包法》將該項改革舉措由政策上升為法律后，該類案件量又緩慢下降并保持一定的穩(wěn)定性。

2.案件呈現明顯地域分布特征

截至2020年12月31日，該類案件量排名前三的地區(qū)分別為黑龍江省452件、吉林省70件、內蒙古自治區(qū)20件?？梢姡擃惣m紛有著明顯的區(qū)域分布特征，其中黑龍江作為我國重要的商品糧生產基地，在案件數量上呈明顯的趨勢，這樣明顯的案件數量差異也可以從側面反映出各地區(qū)推行該改革試點工作的情況。我國實施農地經營權抵押的試點探索后，基本得出了幾種典型模式，主要有：單一土地經營權模式、追加抵押模式、第三方擔保模式以及風險補償模式。在典范模式所涉及的范疇中，地方政府承擔“拓荒成本”“差別匹配”的農地抵押契約治理結構、受“經營權繼受取得”與否直接影響的農地抵押價值、適用于“農地薄市場”的組合抵押擔保方式等四個核心范疇是影響農地經營權抵押融資的關鍵因素［2］。

3.案件呈現明顯抵押主體內生動力不足特征

從案涉金融機構的類型來看，多為村鎮(zhèn)銀行或者農村信用社等帶有農村特色的金融機構，鑒于農地經營權抵押貸款金額小、成本高，特別還存在抵押物處置難度大、風險高等問題，因此，金融機構存在明顯“不愿貸、不敢貸”的情況。從借款人角度來看，鑒于農地經營權抵押存在農地評估價值低、貸款期限短，加之手續(xù)復雜等客觀因素，也影響了農地經營者對農地經營權抵押的積極性?？梢钥闯?，農地經營權抵押貸款的雙方積極性均有待提高，目前更多的是試點工作以來政府的主導推動，因此農地經營權抵押的內生市場化機制還未能發(fā)揮根本性的作用。

（二）困境分析

1.法律機制不完善

土地經營權在根據《農村土地承包法》進行抵押流轉的過程中會保護債權，而從物權的角度來看，土地經營權是通過用益物權來進行保護的?！掇r村土地承包法》沒有對土地經營權的性質做出明確的界定，甚至沒有提及土地經營權性質的問題?！睹穹ǖ洹穭t僅將流轉期限五年以上的土地經營權納入《民法典》物權編調整的范圍。土地經營權抵押的屬性尚無法從全面的法律層面上進行確認，不同的試點地區(qū)采取多樣化的模式，導致了土地經營權屬性的差異。目前，面對土地經營權抵押，大部分金融機構仍保持著觀望態(tài)度。

2.抵押在實踐環(huán)節(jié)信用風險發(fā)生概率大

農地經營權抵押擔保缺少足夠的風險分散機制。首先，設置抵押的條件存在較多限制。因為風險控制領域針對性策略的欠缺，用于應對的仍然是局限性的抵押限制，直接導致農村土地承包經營權抵押擔保制度看似非常合理，而實際表現出的是理論化問題，風險把控手段根本無法滿足實踐需求。其次，政府的補償存在單一的特點，導致在風險分散方面的欠缺。實質上更好地減少風險所造成的各項損失才是風險補償的最終目標，在這個方面政府補償是不可能達到“全盤接收”的目標的，只能是給予少數的基礎性補償，不可能達到對風險進行全面的處置的程度，因為預期與實際差距較大，隱患也隨之凸顯出來。

3.融資變現困難

抵押權難落實導致農村金融的發(fā)展受到了限制。根據《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》，到期之后借款人無法按時履行義務，按照法律規(guī)定，貸款人可以進行協(xié)議轉讓以及交易平臺掛牌，再流轉的方式來進行抵押物處理，但如何具體處理抵押物，未進行具體標注?？紤]到農地經營權與普通抵押物不同，金融機構不具備農業(yè)生產的相應能力這點上存在特殊性，如要折價的話，也會面臨能否通過拍賣或者變現的方式來處理和能否處置部分土地的問題，流轉土地經營權時，農村集體經濟組織內部流轉抵押權能否實現，都不確定。

三、農地經營權抵押之域外經驗、啟示

在美國、德國、意大利等國家，土地抵押制度實行已久，配套制度也比較成熟。但農村土地集體所有是我國農地政策的現實國情，基于所有制形式不同而構建的制度本身及相關經驗不能直接照搬。本文以越南、泰國的農地使用權抵押為例進行域外經驗的總結、分析。

（一）越南與泰國農地使用權抵押的經驗總結

筆者從下列四個方面比較越南和泰國農地使用權抵押貸款運行模式的情況：1.從貸款模式來看，二者同樣是農地使用權直接抵押，越南農戶事前需要受到農村組織的檢驗和甄別，從而對貸款的事前風險進行了降低；2.從貸款對象來看，目前從事規(guī)模生產的莊園主以及大農戶是越南農地使用權抵押貸款的主要借款人，泰國地區(qū)能夠進行貸款申請的，包括所有持有農地使用權證的農戶；3.從抵押物處置的難易程度比較，由于農地交易市場不活躍、政府干預以及社會習俗等原因，越南農地使用權處置較困難，而泰國的農地交易市場更成熟，農地使用權交易便利；4.從風險分擔方式來看，越南農地使用權抵押貸款違約損失主要由政府財政補貼，而泰國則通過抵押的農地使用權變現來彌補損失。

（二）我國構建農地抵押貸款模式的啟示

盡管這兩個國家都沒有提供成功范例，但其農地制度改革與農地使用權抵押領域在實踐中的經驗和教訓還是可以為我國農地經營權抵押發(fā)展提供一些參考：

第一，開展農地經營權抵押的基石是法律保障，需要明確的產權主體關系、完整的物權性質。具體到法律層面，首先，就是要把所有權、承包權、經營權這三項權利之間的權益關系和產權邊界進一步劃分清晰；其次，要農地經營權需要被賦予完整的物權性質，土地經營權人的收益權、處置權要保證不被侵害，這樣才有利于農地經營權發(fā)揮其應有價值；最后，要保證相關法律之間的內核一致，不能發(fā)生對同一權屬的兩種做法。

第二，政府政策扶持與發(fā)揮市場機制兩者要并重。政府應提供農地經營權抵押確權登記，并且要建立起機制評估、流轉平臺等方面的基礎配套。農業(yè)生產經營者和銀行始終是農地流轉和抵押的參與主體，因此建立的農地交易體系和農地抵押市場應該體現市場化的特性，農地價格核算機制要合理，農地的經濟效益及其保障功能要被兼顧。

第三，農地經營權抵押貸款需因地制宜多種類型發(fā)展。首先，要綜合考量各地區(qū)的資源稟賦、農業(yè)規(guī)?；健⒔洕l(fā)展水平和流轉市場活躍度等因素，尋找符合地方特色的運作模式。其次，要分散農地經營權抵押貸款風險，構建包含政府、擔保公司、農村組織以及保險公司在內的事前、事后風險擔保體系。

四、農地經營權抵押之路徑優(yōu)化

（一）著力完善法律表達，進一步推進立法建設

三農金融系統(tǒng)工程的開展狀況直接受到土地經營權抵押的影響，在法律層面上具體規(guī)范土地經營權的內容，從而需要明確土地經營權的權利屬性以推動土地經營權抵押長久發(fā)展，區(qū)分物權和債權對土地經營權進行精準界定，才能更好地維護抵押人以及抵押權人的利益，維護農戶以及金融機構的共同利益，通過法律的力量，對土地經營權抵押市場的秩序進行規(guī)范和維護。

我國具有豐富多樣的地理氣候和環(huán)境因素，農業(yè)生產經營在不同地區(qū)也表現出不同的模式，應當針對全國性的問題來進行有關法律規(guī)定的制定，對特色地區(qū)的農業(yè)生產環(huán)境也要進行充分考慮，在制定法律時要考慮到不同區(qū)域的經濟發(fā)展因素，同時還要對各地區(qū)的人均耕地面積、經濟發(fā)展狀況、農業(yè)產業(yè)結構等因素進行考量，做到因地制宜地推廣最合適的模式。在中央相關政策以及精神的指導作用下，各級地方政府應在各自區(qū)域問題的基礎上，進行超前問題的擬定地方性文件，切實推動農村金融的發(fā)展。

（二）建立完善配套機制，進一步推進制度建設

1.風險防范機制

目前我國農業(yè)保險方面的需求無法通過國家政策性保障以及財政補貼來進行滿足。為有效降低土地經營權的抵押風險，需使農民從根本上理解和接受農業(yè)保險。為了推動鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實現，保持農業(yè)保險財政補貼體系的穩(wěn)定和維持，需要對高產高質量的農業(yè)進行有效推進，保障農民的生產經營。在不同地區(qū)經濟發(fā)展的情況之下，完成差異化財政補貼政策的制定并且大力提供財政支持，盡可能地保證降低農業(yè)風險，構建農業(yè)保險分散機制，保險運營中的虛假理賠案和套取補貼的欺詐行為需要被有效監(jiān)管，真正對投保人和保險人的利益進行共同維護，盡可能避免地方政府的過度介入。保險公司在進行農業(yè)保險的制定時，需要考慮到地域差異，充分結合當地的農業(yè)條件以及自然環(huán)境因素等等，完成風險保障區(qū)域的合理劃分，對索賠機制進行完善，同時對農業(yè)保險的信任進行提升。

2.抵押物評估機制

價值評估是土地經營權抵押的基礎，但目前欠缺專業(yè)的評估體系來規(guī)范評估市場，金融機構的積極性也大受打擊。同時，現如今缺少具體的法律規(guī)定來限制第三方評估機構的資格，土地市場公平自由體系尚未形成，這不利于土地流轉市場的正常秩序的維護。對此，需要激勵政策的支持，政府應當招募更多的專業(yè)人才，才能對土地價值進行高效準確的評估分析，同時還需要對相關土地經營權價值評估機構資格認定標準進行明確，加強對評估機構的審核，引入專業(yè)的評估系統(tǒng)，并堅持做好管理和監(jiān)督。在充分考慮地域條件以及經濟問題的基礎上，各地方政府可以有效地完成相應土地經營權價值評估標準的建議，同時以市場波動為基礎，充分考慮農作物未來收益等諸多因素，從事更高效的定量分析。

五、結束語

我國《民法典》針對土地經營權在《農村土地承包法》“三權分置”的改革成果的基礎上，將土地經營權寫入其中，充分體現其順應時代變革的先進性，不僅鞏固了農村土地的改革成果，農地的利用效率也將大大提升，最重要的意義在于有助于鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實施。未來，關于土地經營權的權利性質方面的爭議以及相關的配套制度仍待繼續(xù)厘清，相應的配套法規(guī)也需對土地經營權作出更加全面、細密的規(guī)定。