張 瑜

一、問題的提出

我國刑法先后兩次對污染環(huán)境罪進行過修訂并做出司法解釋。第一次是《刑法修正案（八）》對1997 年《刑法》第338 條的修訂：一是擴大了環(huán)境污染物的范圍，將“其他危險廢物”修改為“其他有害物質(zhì)”。二是擴大了處罰范圍，刪除了對處置場所的要求。三是刪除了“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”的結(jié)果要件，將本罪的結(jié)果要件由人本結(jié)果改為環(huán)境本位結(jié)果。經(jīng)過本次修訂，本罪的罪名由重大環(huán)境污染事故罪改變?yōu)槲廴经h(huán)境罪；本罪的主觀方面由單層次的對人本結(jié)果的過失轉(zhuǎn)換為多層次的復合罪過，包括對環(huán)境法益的故意、過失以及對人本法益的過失；本罪所保護的法益從人本法益轉(zhuǎn)變?yōu)閭?cè)重于環(huán)境法益；本罪的犯罪形態(tài)由對人本法益的結(jié)果犯變成了對人本法益的危險犯。應該說，本次修訂體現(xiàn)了對環(huán)境法益的重視，修正了以往環(huán)境犯罪純粹的人類中心主義的立法觀。然而，本條中的“嚴重污染環(huán)境”表述并不嚴謹，既可以理解為對生態(tài)環(huán)境的實害犯，又可以理解為對生態(tài)環(huán)境的危險犯。此外，本條中的“違反國家規(guī)定”也不明確，給司法實務造成了極大困擾。

鑒于“嚴重污染環(huán)境”過于抽象，司法機關(guān)曾兩次對此進行解釋。2013 年6 月17 日最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》對“嚴重污染環(huán)境的”進行解釋，其中第一款通過多種途徑體現(xiàn)違法性程度較高，比如第1、4 項通過違法地點；第2、3項通過違法劑量；第5 項通過被行政處罰的次數(shù)；第7 項通過生態(tài)功能喪失的結(jié)果；第8、9 項通過財產(chǎn)損失的大小；第11、12、13 項是通過身體健康遭受損害；第6、10 通過間接證據(jù)。其中第1、2、3、4、5 項指向本罪是針對環(huán)境法益的危險犯；同時，第5 項是危害行為情節(jié)嚴重的表征；第6、10 是污染程度較為嚴重的間接證據(jù)，與第7 項一樣，指向本罪是針對純環(huán)境法益的結(jié)果犯；第8、9 與第11、12、13 則指向本罪是人身、財產(chǎn)法益的結(jié)果犯。

由此可見，司法解釋混雜著各種不同的危險犯、結(jié)果犯，這表明司法解釋的立場搖擺不定，并沒有完全擺脫人類中心主義的桎梏。最為關(guān)鍵的是，污染環(huán)境的行為遠非以上這些，污染環(huán)境罪的罪狀仍不明確。2016 年11 月7 日通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》在13 年司法解釋的基礎(chǔ)上細化了重金屬的排放標準（第3、4 項），增加了重點排污單位篡改、偽造自動監(jiān)測數(shù)據(jù)或者干擾自動監(jiān)測設(shè)施違規(guī)排放的第7 項以及造成生態(tài)環(huán)境嚴重損壞的第10 項。顯然，16 年的司法解釋較之13 年的司法解釋并未取得實質(zhì)性的進展。

2020 年12 月26 日出臺的《刑法修正案（十一）》之第40 條[2]參見《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，第40 條：“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處七年以上有期徒刑，并處罰金：（一）在飲用水水源保護區(qū)、自然保護地核心保護區(qū)等依法確定的重點保護區(qū)域排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，情節(jié)特別嚴重的；（二）向國家確定的重要江河、湖泊水域排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，情節(jié)特別嚴重的；（三）致使大量永久基本農(nóng)田基本功能喪失或者遭受永久性破壞的；（四）致使多人重傷、嚴重疾病，或者致人嚴重殘疾、死亡的。有前項行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹俅螌ξ廴经h(huán)境罪做出修改。本次修改將“后果特別嚴重的”分解為兩種情形：“情節(jié)嚴重的”情形；向特定地點排放、傾倒、處置含放射性、病原體以及有毒廢物的情形以及農(nóng)田永久破壞以及人員傷殘、死亡的情形。這種做法實際上是將司法解釋中犯罪成立的部分內(nèi)容調(diào)整為結(jié)果加重的情形，目的是為了理順環(huán)境法益與人本法益之間的關(guān)系。相應地，污染環(huán)境罪的罪狀由“基本犯+結(jié)果加重犯”調(diào)整為“基本犯+情節(jié)加重犯+情節(jié)/結(jié)果加重犯”，同時在既有的兩檔法定刑幅度外增加七年以上有期徒刑一檔。據(jù)此，三到七年法定刑幅度的構(gòu)成要件發(fā)生顯著變化，由結(jié)果加重犯調(diào)整為情節(jié)加重犯。[3]馮翰元：《從嚴懲治環(huán)境污染犯罪推進刑事法治精細化 ——刑法修正案（十一）對污染環(huán)境罪的修改及完善分析》，《環(huán)境經(jīng)濟》2021 年第Z1 期，第78 頁。本次修訂提升了加重情節(jié)的地位，并試圖理順基本犯與情節(jié)加重犯以及結(jié)果加重犯之間的關(guān)系。

但是，從總體上看，《刑法修正案（十一）》對污染環(huán)境罪的修改并不徹底，還存在以下問題。一是立法方式過于概括，試圖將不同種類的污染物質(zhì)、不同的污染方式、不同的污染對象以及造成的不同結(jié)果全部規(guī)定在一個罪名中。二是罪狀不明確，“違反國家規(guī)定”“嚴重污染環(huán)境的”“情節(jié)嚴重”以及“情節(jié)特別嚴重的”等有多種涵義，有待明確，比如，對于“違反國家規(guī)定”的理解，有人認為沒有實質(zhì)意義，但亦有人認為具有實質(zhì)意義。三是罪刑關(guān)系不夠明確罪刑關(guān)系，導致刑罰設(shè)置不合理。刑法第338條采取了“基本犯+情節(jié)加重犯+情節(jié)/結(jié)果加重犯”的立法模式，分別對應于第1、2、3 項，但卻沒有明確這三項的關(guān)系。主要原因在于對基本犯成立的條件之理解不同，倘若以針對生態(tài)法益的具體危險犯作為基本犯成立的條件，那么，破壞性排污等手段只是行為具有具體危險的證據(jù)，不是所謂的情節(jié)嚴重；倘若以針對生態(tài)法益的結(jié)果犯作為犯罪成立的條件，那么破壞性排污或者造成了較大范圍污染的行為屬于情節(jié)嚴重。罪刑關(guān)系不明確必然導致刑罰失據(jù)。此外，現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定對過失污染環(huán)境的行為進行處罰，這不合理。我國現(xiàn)行《刑法》第338 條之所以存在諸多立法上的缺陷，究其根本原因在于沒有明確界定污染環(huán)境罪的法益以及刑法介入的時點。因此，本文擬對上述問題進行研究并提出修改建議。

二、污染環(huán)境罪法益之重塑

我國對環(huán)境犯罪的法益的認識是一個逐漸加深的過程?！?9 刑法”認為環(huán)境犯罪的法益是“環(huán)境犯罪侵犯的是不特定多數(shù)人的生命健康和重大公私財產(chǎn)的安全”[4]王力生、牛廣義: 《環(huán)境犯罪及其立法的完善》，《當代法學》1991 年第 3 期，第 65 頁。，刑法只是反射性地保護環(huán)境法益?！?7 刑法”設(shè)立了環(huán)境犯罪專節(jié)，標志著環(huán)境刑法的轉(zhuǎn)型。但對于污染環(huán)境罪的法益卻眾說紛紜，有環(huán)保制度說[5]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第六版），北京大學出版社2014 年版，第575 頁。、環(huán)保秩序說[6]王作富主編：《刑法分則實務研究（下）》（第五版），中國方正出版社2013 年版，第1389 頁。、環(huán)境社會關(guān)系說[7]吳志良、李水生：《環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件》，《中國環(huán)境科學》1998 年第1期，第28 頁。等之爭。上述學說受傳統(tǒng)刑法的影響較深，制度、秩序、關(guān)系等固然是犯罪侵犯的客體，但由于其過于抽象，起不到限定處罰范圍的機能，已經(jīng)被學界拋棄，僅具有學術(shù)史上的意義。目前爭論的焦點主要集中在純粹的人本法益論、純粹的生態(tài)法益論以及雙重法益論之間。

純粹的人本法益說認為，污染環(huán)境罪保護的法益只有人類的利益，而不保護其他任何主體的利益，保護環(huán)境只是保護人類利益的反射。根據(jù)人本法益說，環(huán)境本身不是一種獨立的法益，它對于人類而言只是一種人格發(fā)展的條件而已。因此，保護環(huán)境的目的在于保護人類本身的利益，如果人本身利益沒有受到損害或威脅，刑法就沒有必要介入，這也就是傳統(tǒng)的人本主義的法益思想。在人本主義的法益思想之下，不處罰單純破壞環(huán)境媒介如水、空氣、土壤的行為，只有在透過環(huán)境媒介的破壞而侵害到人本身的生命、身體、財產(chǎn)等利益的時候，才有刑事制裁規(guī)定。[8]許玉秀：《主觀與客觀之間——故意理論與客觀歸責》，法律出版社2008 年版，第340-341 頁。

純粹的生態(tài)法益說認為，污染環(huán)境犯罪所保護的法益是生態(tài)系統(tǒng)本身的蓬勃生機，生態(tài)系統(tǒng)中的水、土壤、空氣都是本罪所保護的對象，不僅人應享有生態(tài)利益，任何動物、植物都有權(quán)享有生態(tài)利益，應對之實行無差別的保護。支持生態(tài)法益論的學者指出，“生態(tài)法益就是法所保護的生態(tài)利益。所謂獨立的生態(tài)法益，是指獨立于人類自身的生態(tài)存在的利益的保護。結(jié)合現(xiàn)有的生態(tài)科學知識，諸如動物福利、動物情感、土地以及水體自身系統(tǒng)的生態(tài)平衡，等等，這些問題未必都與人類的利益有關(guān)，僅從人類利益的角度很難得到充分的保護”[9]安柯穎：《生態(tài)刑法的基本問題》，法律出版社2014 年版，第29 頁。。

雙重法益說有兩種。一種是優(yōu)劣雙重法益說。該說認為，污染環(huán)境罪存在著兩個具有“優(yōu)劣關(guān)系”的復數(shù)法益，即人類法益和生態(tài)法益。也就是說，污染環(huán)境罪首先應當保護人的生命、身體、財產(chǎn)等相關(guān)的利益；其次才保護作為人類生活基礎(chǔ)的環(huán)境因素。雖然水、土壤、空氣、動物、植物等也具有獨立的法益地位，刑法保護生態(tài)法益的前提是與人類法益不相沖突。[10]李永生、袁漢興：《污染環(huán)境罪的司法困境與出路——以生態(tài)和人類雙重法益為中心》，《湖北社會科學》2021 年第1 期，第146 頁。另一種是分層雙重法益說，該說認為，“人本·生態(tài)綜合法益承認生態(tài)法益的獨立價值，但生態(tài)法益必須和當代人類以及后代人類的生存空間和條件具有相關(guān)性; 生態(tài)法益和人本法益具有層次性，生態(tài)法益居于刑法直接保護的位置， 人本法益則居于間接保護的位置，通過生態(tài)法益的保護最終實現(xiàn)對人本法益的保護”[11]郝艷兵：《污染環(huán)境罪的適用困境及其紓解》，《河南警察學院學報》2021 年第1 期，第71-72 頁。。

本文認為，上述三種學說各有其優(yōu)缺點。純粹的人本法益說最大的問題在于，該說將人與環(huán)境割裂開來，很難真正保護人類的利益。人類本就是環(huán)境的組成部分，人類依賴環(huán)境而生存，環(huán)境對人類影響深遠，正所謂“皮之不存，毛之焉附”。隨著科技的進步，人類對環(huán)境的破壞呈現(xiàn)新的特點：一是危害結(jié)果的擴大化。即有些污染風險一旦發(fā)生，就可能造成人類社會及現(xiàn)有的生態(tài)系統(tǒng)完全毀滅，超出人類所能承受的范圍，比如日本向大海傾倒核污染廢水的行為。二是危害結(jié)果的延遲化。即有些污染的危害結(jié)果不是表現(xiàn)在當前，而是表現(xiàn)在較為遙遠的未來，現(xiàn)階段看起來有的反而是有益的。三是危害結(jié)果的微分化。單一的一次或者幾次使用或者短期一段時間內(nèi)的污染，只有非常輕微的危害結(jié)果或者只是一種不利因素，但長遠來看則具有巨大的危害性。四是危害結(jié)果的積分性是相對于具體或者單一的污染行為而言的，即同類或者不同類型的污染行為的效應具有疊加性，積小成多，最終導致巨大的災難。五是危害結(jié)果的無意識化。即危害結(jié)果看起來十分輕微，因而容易為公眾所忽視，呈現(xiàn)溫水煮青蛙的效應。六是危害結(jié)果的不確定化。即危害結(jié)果更加難以預測，某種行為是否存在具有危害的可能性也難以確知。面對環(huán)境污染的新情況，傳統(tǒng)的以人本法益為基礎(chǔ)構(gòu)建的污染環(huán)境罪應對起來難免捉襟見肘，這是因為：其一，污染主體的變異。主要為階層化、多元化與分散化。階層化是指有些污染企業(yè)擁有的話語權(quán)往往會導致人們觀念的失真，從而影響刑事責任的成立，主體階層化明顯；多元化則是指與傳統(tǒng)的個人責任不同，所有越軌的行為者皆可能負有刑事責任；分散化則是指一個危害結(jié)果的產(chǎn)生可能是多個行為主體共同導致的。其二，因果關(guān)系的疏離，是指危害結(jié)果和行為之間的因果關(guān)系在時間、空間、對應性等方面發(fā)生了變化，導致因果關(guān)系不那么明顯。時間上的疏離表現(xiàn)為危害結(jié)果不是在危害行為一經(jīng)實施時就產(chǎn)生，而是延遲出現(xiàn)；空間上的疏離則指危害結(jié)果可能不局限于行為發(fā)生地，甚至可能波及全球；對應性上的疏離則指危害結(jié)果的產(chǎn)生可能是多種行為共同導致的，其中之一可能只有加功于上的作用，甚至可能是二者單獨皆無危害而碰巧二者結(jié)合才產(chǎn)生巨大的危害。如果認為只有人類利益遭受損害才動用刑法保護，不亦晚乎？

純粹的生態(tài)法益說承認環(huán)境法益具有相對獨立的價值，這是進步的一面。但其保護的范圍過于寬泛，動物福利、動物感情如果與人類利益毫無瓜葛，是否值得保護則不無疑問。有學者甚至認為，“禁止虐待動物的命令首要的并不是想照顧我們的感情，而是想使動物免受不必要的痛苦……應當把動物的痛苦感看作受到保護的法益”[12]［德］克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學評論》2015 年第 1 期，第63 頁。。本文對此不敢茍同，刑法至多只能禁止人類虐待動物，而不能禁止獅子、老虎殘忍地殺死獵物，可見根本不是把動物的痛苦當作應保護的法益，而是因為虐待動物侵犯了人類的憐憫之心。對大自然而言，也許最好的保護辦法就是放任自然的自由發(fā)展，但人類并未這樣做。此外，純粹的環(huán)境法益說很容易遭到釜底抽薪式的反對。根據(jù)張明楷教授的觀點，“法益是根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。由刑法所保護的人的生活利益，則是刑法上的法益”[13]張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000 年版，第167 頁。，據(jù)此，脫離人類利益的生態(tài)利益根本不能視為法益，構(gòu)建法益這個概念的目的就是為了保護人類的利益。李斯特也認為，“一切法律均是為了人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護人們的生存利益?！盵14]［德］李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006 年版，第6 頁。簡言之，一切事物的好壞優(yōu)劣之分都是以人類的主觀認識為基礎(chǔ)的選擇與建構(gòu)，沒有人類參與的自然對人來說是毫無價值的。在此意義上，只有與人類利益相關(guān)的環(huán)境法益才值得刑法保護。

雙重法益論也存在問題。首先，優(yōu)劣雙重法益中的人類法益該如何理解？是現(xiàn)世的人類法益還是未來人類法益？是個體法益還是集體法益？是整體的人類還是部分人類？這些法益并不總是具有一致性。抽象地討論人類法益實際上等同于沒有標準。最為致命的是，按照此種學說，當人類法益與環(huán)境法益相沖突時，最終仍不可避免地還是倒向了人類法益。其次，分層雙重法益雖然正確地限定了生態(tài)法益保護的范圍，須與人類利益相關(guān)，但將人本法益生拉硬拽進污染環(huán)境罪中未必妥當。理由如下：其一，按照張明楷及ROXIN 的觀點，既然所有法律制度都保護人類的利益，那是不是刑法分則中每個罪名所侵犯的法益都要加上人本法益呢？答案顯然是否定的。雖然，法是人類為了人類制定的規(guī)則，只有以人類為評價基準才能計算法益侵害的大小，不以人類為主體就無法適用法律，但并不是所有的犯罪都要把人類法益掛上。其二，法益一詞本來是人為構(gòu)建的工具，用以劃定犯罪圈、限定處罰范圍的工具，應該從工具的角度來理解法益，如果該法益起不到限定處罰范圍的作用，不宜作為本罪的法益。在此意義上，過于遙遠的人類法益不宜作為污染環(huán)境罪的法益，可以作為背景法益，并不意味著人類法益不受保護了，因為能導致人類法益受損的行為必定對環(huán)境存在威脅。其三，將人本法益排除在本罪的法益之外有利于克服立法、司法解釋以及實務中的理解混亂。兩次司法解釋的混亂已經(jīng)足以證明這點。其四，生態(tài)法益與人類法益并不存在正向相關(guān)關(guān)系，亦即不是侵害了人類法益就意味著環(huán)境業(yè)已遭受了更為嚴重的侵害。環(huán)境污染的嚴重程度受多種因素的影響，比如遭受污染的面積。也可能出現(xiàn)這樣的情況：局部污染可能導致人類法益受損，但污染的范圍很小，對生態(tài)法益可能沒造成太大的現(xiàn)實損害，但其行為本身具有更大的威脅性。

綜上所述，本文旗幟鮮明地贊同生態(tài)法益說，但對生態(tài)法益說應加以限制，即與人類利益相關(guān)的生態(tài)法益，可謂緩和的生態(tài)法益說。

三、污染環(huán)境罪刑法介入的時機之重置

1997 年《刑法》中的重大污染環(huán)境罪秉承人本法益的傳統(tǒng)，犯罪成立的界限是“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”，表明本罪是侵犯人身財產(chǎn)安全的結(jié)果犯。這種純粹的人本法益不利于生態(tài)環(huán)境的保護，已經(jīng)很少有人支持?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼?38 條做出修正之后，學界關(guān)于本罪成立的性質(zhì)出現(xiàn)了較大爭議，大體有以下幾種觀點：觀點一認為本罪仍是結(jié)果犯?！缎谭ㄐ拚?八)》改變的只是原重大環(huán)境污染事故罪的結(jié)果的性質(zhì)，從人身財產(chǎn)遭受損失的結(jié)果改為 “嚴重污染環(huán)境”的結(jié)果，并未改變該罪結(jié)果犯的性質(zhì)。[15]參見李?；?、董文輝、李冠煜: 《環(huán)境犯罪研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社 2013 年版，第 207 頁；郭世杰：《從重大環(huán)境汚染環(huán)境罪到污染環(huán)境自的理念擅遞》，《中國刑事法雜志》2013 年第8期，第49 頁；姜文秀：《污染環(huán)境罪與重大環(huán)境污染事故罪比較研巧》，《法學雜志》2015 年第11 期，第73 頁。觀點二認為本罪是行為犯而不是結(jié)果犯。污染環(huán)境行為導致的結(jié)果通常具有延遲性，待結(jié)果出現(xiàn)時才予以處罰，起不到威懾的作用，不利于環(huán)境保護，刑法應從結(jié)果無價值向行為無價值轉(zhuǎn)化。[16]參見李堯：《如果界定污染環(huán)境罪中的“處置”行為》，《中國檢察官》2014 年第4 期，第76 頁。觀點三認為本罪是危險犯。“嚴重污染環(huán)境的”不應解釋為已經(jīng)對環(huán)境造成了污染，而是指足以導致環(huán)境污染的可能性。[17]陳慶、孫力: 《有關(guān)污染環(huán)境罪的法律思考——兼論〈刑法修正案( 八) 〉對重大環(huán)境污染事故罪的修改》，《理論探索》2011 年第 3 期，第137-138 頁。觀點四認為本罪是情節(jié)犯。按照環(huán)境保護以預防為主的立法精神，“嚴重污染環(huán)境”應當包含“嚴重地污染”與“嚴重的污染”兩層內(nèi)涵，表征了污染行為情節(jié)嚴重和污染行為后果嚴重。以情節(jié)犯解釋污染環(huán)境罪是當前司法解釋的最佳選擇。[18]參見劉清生：《論污染環(huán)境罪的司法解釋》，《福州大學學報》（哲學社會科學版）2013 年第5期，第70-71 頁。觀點五認為行為犯和結(jié)果犯并存說。全國人大法工委所做的立法說明指出，“‘嚴重污染環(huán)境’包括兩個層面的內(nèi)容，既包括發(fā)生了造成財產(chǎn)損失或者人身傷亡的環(huán)境事故，也包括雖然還未造成環(huán)境污染事故，但是已經(jīng)使得環(huán)境受到嚴重污染或者破壞的情形?！盵19]全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《〈中華人民共和國刑法修正案( 八) 〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2011 年版，第178 頁。2013年以及2016 年“兩高”兩次發(fā)布《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》正是這種理念下的產(chǎn)物，已將“污染環(huán)境罪”變成了“行為犯”和“結(jié)果犯”并存。[20]嚴厚福: 《污染環(huán)境罪: 結(jié)果犯還是行為犯——以 2015 年 1322 份“污染環(huán)境罪”一審判決書為參照》，《中國地質(zhì)大學學報》( 社會科學版) 2017 年第 4 期，第63 頁。

然而，上述觀點均是二元法益觀的產(chǎn)物。觀點一貌似認為污染環(huán)境罪為針對環(huán)境法益的結(jié)果犯，但在對嚴重污染環(huán)境做出解釋時又加上侵犯人本法益的條款；觀點二實質(zhì)上認為本罪既是針對環(huán)境法益的行為犯，又是針對人本法益的行為犯；觀點三認為本罪是針對環(huán)境法益與人本法益的危險犯；觀點四和觀點五也不例外?？傊?，司法解釋在認定“嚴重污染環(huán)境”時，不是以侵犯環(huán)境法益作為唯一依據(jù)，而是將侵犯人本法益的行為生拉硬拽進來，以致司法解釋中混雜著針對各種不同法益的危險犯、結(jié)果犯，這會造成刑罰不公平的現(xiàn)象。

所幸，刑法修正案（十一）對此做出了調(diào)整，將侵犯人本法益的內(nèi)容作為本罪的結(jié)果加重犯，這無疑是巨大的進步，但仍未明確何謂“嚴重污染環(huán)境”。但可以肯定的是，之前兩次司法解釋中人本主義的條款應予廢除，應從對環(huán)境法益侵害的角度對嚴重污染環(huán)境做出解釋，以明確本罪之罪與非罪的界限。

眾所周知，按照刑法原理，保護前置的程度按以下次序依次降低，抽象的危險犯—具體危險犯—結(jié)果犯。但對于污染環(huán)境罪來說，應前置到何種程度呢？ 本文認為，應以行為對環(huán)境法益的具體威脅為界限，亦即將本罪定位為具體的危險犯。理由如下：

首先，不宜將污染環(huán)境罪定位于針對環(huán)境法益的結(jié)果犯。這是因為：其一，環(huán)境被污染的依據(jù)難以確定。實務中通常以某種物質(zhì)在環(huán)境中的含量超過標準來進行認定，比如以環(huán)境中存在的重金屬含量超標作為認定依據(jù)。但以此作為認定依據(jù)容易導致罪刑不均衡，比如甲向一萬平米的A 水域排出一噸重金屬污染物，乙向十萬平米的B 水域排出三噸同樣的污染物，檢測水域的重金屬含量，顯然A 水域的重金屬含量要高，但這是否意味著甲的行為要比乙的行為嚴重得多呢？事實上并非如此，然而，在極端情況下卻可能會出現(xiàn)甲構(gòu)成犯罪而乙不構(gòu)成犯罪的現(xiàn)象，這會導致處罰不公平。其二，刑法的防御過于滯后，導致刑法失效。如前所述，污染結(jié)果具有延遲性、累積性，將本罪定位于結(jié)果犯意味著污染程度沒有達到某個法定的指標時不能對行為人進行處罰。設(shè)想甲乙丙三人向同一水域排同樣的污水，但在該水域污染程度沒達到法定程度時均停止排污，數(shù)年后由于干旱、水域面積變小或者介入某種非污染行為導致污染濃度達標，此時是否應追究甲乙丙三人的刑事責任呢？這恐怕很難。而一旦污染既遂，損失已經(jīng)難以挽回，且污染之后再治理，勢必會造成社會資源的巨大浪費，起不到防患于未然的效果，導致刑法失效。

其次，不宜將污染環(huán)境罪定位于抽象的危險犯。這是因為，嚴格來說，人類向自然排放任何人造物都有可能對生態(tài)環(huán)境造成滅頂之災，比如農(nóng)藥、化肥、洗滌劑、塑料等。但這些人造物也給人類帶來了巨大的好處、利益，人類目前尚未找到這些產(chǎn)品的替代物，也不能脫離它們。但這些人造物所造成的影響通常比較遙遠，依賴時間的累計，因而被視為一種被允許的危險，而不是具體的危險。如果一概禁止對環(huán)境具有抽象危險的行為，會導致犯罪圈不當膨脹，不僅會因國民對污染行為的邊界不清而導致威懾力下降，從而無法達到防范環(huán)境風險的目的，而且還會產(chǎn)生寒蟬效應，嚴重妨礙國民的自由。

最后，將污染環(huán)境罪定位于具體的危險犯是恰如其分的。這是因為：其一，相較于抽象的危險犯過于提前以及結(jié)果犯的過于滯后，具體危險犯的防衛(wèi)界限恰如其分，正如我國臺灣地區(qū)有學者所言，無論如何，危險防御原則所對抗的客體，必須是具體的危險。換言之，此種危險必須達到明確且顯著的危害，此乃與警察法最明顯的關(guān)聯(lián)之處。[21]陳慈陽: 《環(huán)境法總論》，中國政法大學出版社 2003 年版，第 174 頁。其二，具有可操作性。一般而言，國家為實現(xiàn)環(huán)境質(zhì)量標準或環(huán)境目標，對人為污染源排入環(huán)境的污染物的濃度或數(shù)量都做出了限量規(guī)定，并對某些單位的排污頒發(fā)許可證。這表明，排放污染物只是一種抽象的危險，否則應一律禁止排放了，超出濃度或數(shù)量的排放具有具體的危險，違反國家規(guī)定的排放地點以及方式也被視為具體的危險行為。如此一來，具體危險之判定并非無據(jù)可依。其三，較之抽象的危險犯，具體危險易為普通國民所識別，有利于國民的規(guī)范意識之形成，也有利于法官的裁量，不至于因污染行為的認定過于依賴環(huán)保鑒定機關(guān)而導致司法權(quán)的旁落。其四，與現(xiàn)行刑法不沖突。刑法修正案（十一）對污染環(huán)境罪的罪狀做出了調(diào)整，使其更為合理，將環(huán)境法益置于中心地位。經(jīng)過此次調(diào)整之后，“嚴重污染環(huán)境的”不再作為本罪是結(jié)果犯的依據(jù)，而應該將之理解為是對污染環(huán)境行為性質(zhì)的限定，即要求達到足以嚴重污染環(huán)境的程度，否則的話，下文中規(guī)定在特殊地點排放的加重情節(jié)的條款不要求嚴重污染環(huán)境就很令人費解了。

四、污染環(huán)境罪的立法完善建議

在明確污染環(huán)境罪的法益應為緩和的生態(tài)環(huán)境法益以及刑法介入的時點為抽象的危險犯之后，本文認為污染環(huán)境罪應按照以下思路進行修改完善：首先，是拆分罪名?，F(xiàn)行刑法第338 條之污染環(huán)境罪是一個概括性的罪名，沒有考慮不同污染的特殊性，污染的對象包含水體污染、大氣污染等，比較可取的方法是在保留污染環(huán)境罪作為一般法條的基礎(chǔ)上，增設(shè)具體罪名，如污染水體罪、污染大氣罪等。其次，是理順罪狀關(guān)系。這涉及兩個方面的問題。其一，污染環(huán)境罪的法益。污染環(huán)境罪的法益是與人相關(guān)的生態(tài)法益，這種與人相關(guān)并不要求直接顯露出來。但已經(jīng)出現(xiàn)人身、財產(chǎn)受損的情況時，法律不能置之不理。換言之，污染環(huán)境罪的法益是分層次的，按重要性按如下順序排列：生態(tài)法益—財產(chǎn)法益—人身法益。其二，刑法介入的時機。污染環(huán)境罪的介入時點是針對生態(tài)法益的具體危險犯，也就是說，對生態(tài)法益具有具體的危險時犯罪即可成立；對生態(tài)環(huán)境的危險已經(jīng)變成現(xiàn)實時是既遂犯，應設(shè)置升格的法定刑；當生態(tài)法益破壞到已經(jīng)造成財產(chǎn)、人身損害時，其法定刑應進一步提升。據(jù)此，污染環(huán)境罪的罪狀應設(shè)置為四層，針對生態(tài)法益之具體危險犯、針對生態(tài)法益之既遂犯、針對財產(chǎn)法益既遂犯以及針對人身法益之既遂犯分別予以描述。最后，是完善刑罰。刑罰的完善主要體現(xiàn)在：設(shè)置與罪狀層次相適應的刑罰；根據(jù)不同的污染對象設(shè)置不同的刑法；增設(shè)資格刑。

具體而言，增設(shè)污染水體罪應考慮以下因素：首先，在罪名上，應區(qū)分為污染飲用水源罪、污染重要水域罪以及普通水體污染罪三種。其次，各罪名之罪狀按照環(huán)境法益的危險犯、環(huán)境法益的結(jié)果犯、人本法益的結(jié)果犯依次排列。再次，各罪名均應設(shè)立過失犯罪。最后，刑罰之輕重，按照罪狀反映之社會危害性，逐步升格，并增設(shè)資格刑。同樣地，增設(shè)大氣污染罪應考慮以下因素：首先，確立罪名為大氣污染罪。其次，鑒于大氣污染流動性較強，刑法介入的時點為環(huán)境法益的結(jié)果犯，罪狀按照環(huán)境法益的結(jié)果犯、人本法益的結(jié)果犯依次設(shè)置。再次，設(shè)立過失犯罪。復次，同等條件下的大氣污染罪之法定刑要較水體污染輕，但造成人身、財產(chǎn)損失的法定刑類似。最后，刑罰之輕重，按照罪狀反映之危害性，逐步升格，并增設(shè)資格刑。