葉 翩 范壯壯

浙江導(dǎo)司律師事務(wù)所，浙江 寧波 315000

一直以來，抵押擔(dān)保相關(guān)法律制度傾向于保護抵押權(quán)人權(quán)益而犧牲抵押人的權(quán)益，如禁止抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。即便如此，但在實踐中，抵押權(quán)人在行權(quán)時卻總會面臨著諸如抵押人不配合、訴訟程序耗時長、成本高、執(zhí)行難、折損率高等難點、痛點［1］。因此，抵押擔(dān)保制度便面臨如下困境：雖法律層面以犧牲抵押人權(quán)益及社會經(jīng)濟流動性為代價而著重保護抵押權(quán)人利益，但在實踐中卻并未能將該種“優(yōu)待”轉(zhuǎn)化為“抵押擔(dān)保制度的優(yōu)越性”。則在利益衡平的前提下，法律如何保證抵押制度的效率與效益，對經(jīng)濟社會與法律社會發(fā)展均成了當務(wù)之急?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百零六條中對“抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則”進行了“大刀闊斧”的改革，鑒于此，本文將從實務(wù)角度淺議抵押物自由轉(zhuǎn)讓規(guī)則，并提出抵押物自由轉(zhuǎn)讓規(guī)則適用時的幾點疑問并嘗試提供些許建議以應(yīng)對抵押物自由轉(zhuǎn)讓規(guī)則帶來的變化。

一、抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的嬗變

我國對于抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的規(guī)定最早見于最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的通知（以下簡稱原《民通意見》），后經(jīng)原《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱原《擔(dān)保法》）、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱原《擔(dān)保法司法解釋》）及原《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱原《物權(quán)法》）的發(fā)展，目前成形于《民法典》，嬗變歷程坎坷。雖不應(yīng)當站在“事后人”的角度對過往既定立法恣意指摘批判，但筆者僅意在秉持法律從業(yè)者嚴謹之態(tài)度對既定規(guī)則進行分析與探討，以維護法律的權(quán)威。

（一）原《民通意見》第一百一十五條規(guī)定嚴格限制：非經(jīng)抵押權(quán)人同意，轉(zhuǎn)讓抵押物行為無效

無論將“其行為無效”理解為抵押物買賣合同自始無效還是絕對無效，抑或是抵押物買賣合同有效但不發(fā)生抵押物之物權(quán)變動效力，原《民通意見》第一百一十五條之規(guī)定的立法本意便預(yù)設(shè)了一個前提——抵押物轉(zhuǎn)讓必然會損害抵押權(quán)人的權(quán)益［2］，而“經(jīng)抵押權(quán)人同意”便是防止損害發(fā)生及衡平各方權(quán)益的有效途徑。但事實是抵押物轉(zhuǎn)讓并不必然會影響從抵押物處充分受益，同時即便承認抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物存在損害抵押權(quán)人權(quán)益的可能，采用“非經(jīng)抵押權(quán)人同意，轉(zhuǎn)讓抵押物行為無效”的措施是否有因噎廢食的嫌疑，是否過于關(guān)注抵押權(quán)人利益而忽視了利益衡平原則。

（二）原《擔(dān)保法》第四十九條規(guī)定相對限制：抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效

原《擔(dān)保法》第四十九條之規(guī)定打破原《民通意見》對抵押物轉(zhuǎn)讓的嚴格限制，從“經(jīng)抵押權(quán)人同意”轉(zhuǎn)變?yōu)椤巴ㄖ盅簷?quán)人及告知受讓人”，但遺憾的是并未明晰指出抵押權(quán)是否具有“物上追及效力”，同時亦未厘清“物上代位效力”與“物上追及效力”兩者的關(guān)系。

（三）原《擔(dān)保法司法解釋》第六十七條規(guī)定相對放松：抵押物可自由轉(zhuǎn)讓，已登記抵押權(quán)具有物上追及效力

無論是將其視為對之前抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的推翻重建還是對原《擔(dān)保法》的補充，原《擔(dān)保法司法解釋》第六十七條之規(guī)定首次明確了抵押權(quán)具有物上追及效力，并嘗試以是否經(jīng)過“登記”為分界線來區(qū)別“物上代位”與“物上追及”，同時這亦意味著側(cè)面肯定了在未經(jīng)通知抵押權(quán)人的情況下，已進行登記的抵押物轉(zhuǎn)讓具有效力［3］。

（四）原《物權(quán)法》第一百九十一條規(guī)定再次嚴格限制：未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押物

原《物權(quán)法》第一百九十一條之規(guī)定使得抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則愈發(fā)寬松的道路戛然而止，不僅重新回到原《民通意見》時代，更讓其成為“眾矢之的”的是以下幾點質(zhì)疑：第一，抵押物雖被設(shè)置抵押權(quán)，但抵押人仍作為物的所有人，為何連最為基本的對所有物的處分行為都要經(jīng)過抵押權(quán)人的同意？第二，基于第一點，即便抵押物轉(zhuǎn)讓可能會影響抵押權(quán)人之權(quán)益，是否必要使用“未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押物”如此嚴格的法律設(shè)計？第三，在拋棄上述兩點質(zhì)疑的前提下，抵押權(quán)本就具有或然性與期待性，就此而言便武斷要求將抵押物轉(zhuǎn)讓價款提前清償或提存的法理何在？同時，原《物權(quán)法》規(guī)則下抵押物得以轉(zhuǎn)讓的前提是抵押權(quán)人的同意，這便意味著抵押權(quán)人已充分衡量并接受了轉(zhuǎn)讓所帶來的風(fēng)險與利益，為何還要提前清償或提存？

（五）《民法典》第四百零六條規(guī)定完全放開：抵押人可轉(zhuǎn)讓抵押物，抵押權(quán)具有物上追及效力

《民法典》第四百零六條可簡單總結(jié)為以下幾點意涵：1.以抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不受到來自抵押權(quán)人的限制為原則，以另有約定為例外；2.抵押權(quán)具有物上追及力；3.抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損及抵押權(quán)時，抵押權(quán)人可請求就轉(zhuǎn)讓價款提前受償或提存；4.抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當通知抵押權(quán)人。

筆者認為，《民法典》第四百零六條規(guī)定之利可從三個維度予以闡釋：

第一，滿足了抵押權(quán)人以更低成本保全抵押物價值之需求。從上述關(guān)于抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的嬗變中不難發(fā)現(xiàn)，歷次規(guī)則轉(zhuǎn)變都在極力維護抵押權(quán)人的利益需求。但究其根本，抵押權(quán)作為一種價值權(quán)，其本身具有或然性與期待性，并不直接占有和使用抵押物，其重點在于發(fā)揮抵押物的交換價值從而使得債權(quán)得以優(yōu)先受償。換言之，抵押權(quán)人在意的并不是抵押物是否流轉(zhuǎn)以及何方擁有抵押物，其真正關(guān)心的是抵押物流轉(zhuǎn)過程中是否會損害抵押權(quán)圓滿行使以及是否會使得行使抵押權(quán)成本增加［4］。故《民法典》第四百零六條允許抵押物自由轉(zhuǎn)讓并非損害抵押權(quán)之圓滿，而是回歸抵押權(quán)的本質(zhì)，同時亦賦予抵押權(quán)人行權(quán)的多種可能。

第二，滿足了抵押人自由轉(zhuǎn)讓抵押物之需求。抵押制度中抵押人僅在抵押物之上設(shè)定了他項權(quán)利，其仍擁有抵押物的所有權(quán)，即理論上抵押人仍可以繼續(xù)占有、使用或出讓抵押物以體現(xiàn)抵押物的使用價值與交換價值，在實踐中，抵押人也確實會遇到如需要融資時抵押物對抵押人而言無實際使用價值，繼續(xù)占有會增加成本時抵押物市場價值波動且持續(xù)下跌時等情形，使得抵押人從一個理性經(jīng)濟人的角度需要及時實現(xiàn)抵押物的交換價值［5］。從該角度而言，《民法典》第四百零六條給予抵押人充分的考量空間，使抵押財產(chǎn)的使用價值與交換價值充分發(fā)揮成為可能。

第三，滿足了買受人自由受讓抵押物之需求。在市場經(jīng)濟高度發(fā)展的今天，我們應(yīng)當摒棄抵押物無法在市場充分交易的固有觀念。在買受人充分了解抵押物的前提下，買受人選擇受讓抵押物必然是認為其取得抵押物所帶來的收益高于所付出的成本，這種收益可能是經(jīng)濟利益亦可能是精神利益。無論是出于何種利益考量，法律無特別干預(yù)的理由，而是應(yīng)當在最大程度上予以保護，《民法典》第四百零六條便及時滿足了買受人自由受讓抵押物之需求。

二、抵押物自由轉(zhuǎn)讓規(guī)則適用探析

上文中，筆者回顧了抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則在我國立法中歷經(jīng)的坎坷變化，本章節(jié)將對《民法典》語境下抵押物自由轉(zhuǎn)讓規(guī)則適用時存在的幾處實操性疑問并結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔(dān)保制度司法解釋》）進行探析并嘗試給出筆者之拙見。

（一）《民法典》第四百零六條是否適用于動產(chǎn)抵押

《民法典》第三百九十五條中規(guī)定了抵押財產(chǎn)不僅包括不動產(chǎn)亦包括動產(chǎn)，那么似乎《民法典》第四百零六條適用于動產(chǎn)抵押是應(yīng)有之義，但筆者卻認為并非如此。

筆者認為，就不動產(chǎn)抵押適用《民法典》第四百零六條而言具有正當性，因為抵押權(quán)的對世性意味著抵押人仍擁有對不動產(chǎn)的處分權(quán)利，在預(yù)設(shè)抵押人流轉(zhuǎn)抵押不動產(chǎn)的前提下，抵押人并不對抵押權(quán)人負有禁止轉(zhuǎn)讓抵押不動產(chǎn)的義務(wù)。但動產(chǎn)抵押卻并非如此，第一，抵押動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)優(yōu)先適用《民法典》第四百零三條“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”規(guī)定，若抵押動產(chǎn)未經(jīng)登記，轉(zhuǎn)讓給善意受讓人后，受讓人取得的便是無任何負擔(dān)的所有權(quán)，不符合第四百零六條的規(guī)定；第二，若抵押動產(chǎn)未經(jīng)登記且轉(zhuǎn)讓給非善意受讓人或抵押動產(chǎn)經(jīng)登記后轉(zhuǎn)讓，則應(yīng)當適用《民法典》第四百零四條之規(guī)定，亦不符合第四百零六條。換言之，《民法典》第四百零三條及第四百零四條便已經(jīng)構(gòu)成了抵押動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的完整規(guī)范，無須再通過第四百零六條得出［6］。

綜上，筆者認為《民法典》第四百零六條僅針對不動產(chǎn)抵押而構(gòu)建，動產(chǎn)抵押應(yīng)當優(yōu)先適用第四百零三條及第四百零四條。

（二）《民法典》第四百零六條中“當事人另有約定，按照其約定”的規(guī)定在實務(wù)中如何理解

如前所述，《民法典》第四百零六條中明確賦予了抵押人自由轉(zhuǎn)讓抵押物的權(quán)利，但同時也作出了“當事人另有約定，按照其約定”的規(guī)定，其隨之產(chǎn)生的便是在實務(wù)中對該規(guī)定理解的幾點疑問：抵押權(quán)人與抵押人之間約定的禁止或限制轉(zhuǎn)讓條款是否及于買受人？若存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓條款的情況下抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，轉(zhuǎn)讓合同是否有效、是否發(fā)生物權(quán)效力？該種禁止或限制轉(zhuǎn)讓條款如何登記公示？［7］

幸得《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第四十三條對此作出了闡釋，對上述問題給出了答案：1.無論當事人是否將禁止或限制轉(zhuǎn)讓約定登記，均不影響轉(zhuǎn)讓合同效力；2.未登記的禁止或限制轉(zhuǎn)讓的約定不能對抗買受人，但買受人惡意除外；3.已登記的禁止或限制抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定能夠?qū)官I受人。

同時為配合第四十三條之規(guī)定，自然資源部發(fā)布了《自然資源部關(guān)于做好不動產(chǎn)抵押權(quán)登記工作的通知》（自然資發(fā)〔2021〕54號）（以下簡稱《通知》），《通知》中針對“保障抵押不動產(chǎn)依法轉(zhuǎn)讓”問題在“不動產(chǎn)登記簿”中新設(shè)了“是否存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押不動產(chǎn)的約定”欄目，并規(guī)定若該欄目為“否”，則僅由抵押人與買受人共同申請轉(zhuǎn)移登記；若該欄目為“是”，則須由抵押權(quán)人、抵押人與買受人共同申請轉(zhuǎn)移登記。

基于以上，筆者以為：

第一，抵押人與抵押權(quán)人之間基于意思自治約定抵押物是否禁止或限制轉(zhuǎn)讓是《民法典》第四百零六條的應(yīng)有之義，也充分體現(xiàn)了民法中尊重意思自治的原則，充分考慮了當事人的利益考量。

第二，賦予已經(jīng)登記公示的禁止或限制轉(zhuǎn)讓的約定以對抗買受人的效力，并不會危及正常不動產(chǎn)交易安全。一方面，不動產(chǎn)物權(quán)以登記為生效要件，故抵押財產(chǎn)買受人完全有充分途徑查詢不動產(chǎn)登記簿中是否存在該約定；另一方面，民法中對于賦予登記公示以物權(quán)效力或?qū)沟谌诵Яκ窃试S的，尤其是在信息科技如此發(fā)達的現(xiàn)代社會中登記公示及登記公示查詢均如此便捷的情形下。

第三，對于《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第四十三條不少學(xué)者仍存在如下?lián)鷳n，即賦予已經(jīng)登記公示的禁止或限制轉(zhuǎn)讓的約定以對抗買受人的效力似有背離《民法典》第四百零六條初衷之嫌。筆者以為，《民法典》第四百零六條最大的突破便是抵押物可自由轉(zhuǎn)讓，誠然若賦予已經(jīng)登記公示的禁止或限制轉(zhuǎn)讓的約定如此之強的對抗效力，在抵押權(quán)人大多為以銀行為代表的金融機構(gòu)的情形下，抵押權(quán)人在簽訂抵押合同時大概率會約定禁止或限制轉(zhuǎn)讓，同時在辦理不動產(chǎn)登記時在登記簿中明確記載。如此一來，似乎抵押物自由轉(zhuǎn)讓的規(guī)則便被打破了，但從實務(wù)角度出發(fā)，若抵押物可自由轉(zhuǎn)讓對抵押權(quán)人有利，則抵押權(quán)人便不會約定禁止或限制轉(zhuǎn)讓；若抵押物可自由轉(zhuǎn)讓對抵押權(quán)人不利，則抵押權(quán)人進行該約定是出于商業(yè)考量似乎亦無可厚非。除此之外，筆者注意到，四十三條規(guī)定中使用的字眼為“抵押權(quán)人主張”，即若抵押權(quán)人不主張的情況下，即便禁止或限制轉(zhuǎn)讓的約定已經(jīng)登記公示，但該轉(zhuǎn)讓仍可發(fā)生物權(quán)效力，筆者認為這是法律給予商業(yè)實踐的一次“自由裁量”，并將受到市場的歡迎。

（三）抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物后，抵押權(quán)人應(yīng)向原抵押人抑或是買受人行使抵押權(quán)

《民法典》第四百零六條中規(guī)定“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響”。那么，在主債務(wù)到期無法清償時，既然抵押權(quán)不受影響，則抵押權(quán)人應(yīng)當向原抵押人抑或是買受人行使抵押權(quán)？抵押財產(chǎn)取得人是否應(yīng)當繼受原抵押人的身份成為訴訟當事人？抵押財產(chǎn)取得人是否受原抵押合同的約束？

在《民法典》施行前抵押權(quán)人行使抵押權(quán)訴訟中，通常列抵押人為被告、列抵押財產(chǎn)取得人為第三人，但從未涉及抵押財產(chǎn)取得人是否繼受抵押人身份的問題，故筆者以為該問題是實務(wù)中爭議較大問題之一，值得進一步探討。筆者認為，該問題：首先，會使得抵押物買受人承擔(dān)更多、更嚴格的注意義務(wù)；其次，會對不動產(chǎn)登記部門如何設(shè)計、執(zhí)行更為貼合法律、符合市場的登記制度提出更大的挑戰(zhàn)；最后，會對司法實踐中抵押權(quán)行權(quán)過程中訴訟主體的地位，當事人的變更、追加等造成一定壓力，具體分析如下：

第一，抵押財產(chǎn)取得人繼受原抵押人身份。一方面，若繼受取得原抵押人身份，則買受人將會在抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的訴訟程序或?qū)崿F(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序中被列為被告或被申請人。對于抵押權(quán)人而言，應(yīng)當及時關(guān)注抵押財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)情況，在啟動行權(quán)程序前先行調(diào)取抵押物所有權(quán)登記信息以此鎖定相對方，同時，為防止抵押權(quán)人在啟動行權(quán)程序后抵押人身份再次發(fā)生變化從而導(dǎo)致對行權(quán)程序造成拖延，則抵押權(quán)人可選擇對抵押財產(chǎn)采取保全措施以阻卻后續(xù)抵押物流轉(zhuǎn)。另一方面，在抵押合同層面，若買受人繼受為抵押人，那么買受人應(yīng)當概括繼受原抵押人與抵押權(quán)人的抵押合同還是應(yīng)當再行與抵押權(quán)人訂立新的抵押合同？如選擇第一種，繼受抵押合同系負擔(dān)行為，若直接推定抵押財產(chǎn)買受人作出了繼受原抵押合同的意思表示，與民法基本原則相悖；如選擇第二種，由雙方再行簽訂新的抵押合同，均增加了雙方的負擔(dān)，提高了交易成本。筆者以為，可能的方式是在申請不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記時要求抵押財產(chǎn)買受人作出概括繼受的意思表示，但這就要求買受人承擔(dān)更高的注意義務(wù)，對主債權(quán)合同及抵押合同進行充分核查，當然這對于不動產(chǎn)登記部門如何將“主債權(quán)合同及抵押合同”核查和信息查詢又提出了新的、更大的挑戰(zhàn)。

第二，抵押財產(chǎn)取得人未繼受原抵押人身份。一方面，在訴訟主體方面，抵押權(quán)人在行權(quán)程序中應(yīng)與《民法典》施行前不列或僅將其列為第三人，但即便抵押權(quán)人不將抵押財產(chǎn)買受人作為第三人，理論上應(yīng)賦予抵押權(quán)人憑生效判決對抵押財產(chǎn)取得人產(chǎn)生約束力與執(zhí)行抵押財產(chǎn)的權(quán)利。同時，于抵押財產(chǎn)買受人而言，因其不一定會被追加進行權(quán)程序，故其需要緊密關(guān)注主債務(wù)償付情況，在抵押權(quán)人啟動行權(quán)程序時，抵押財產(chǎn)買受人應(yīng)主動申請作為第三人加入程序，從而避免相對方主體不確定狀態(tài)引發(fā)的風(fēng)險。另一方面，在抵押合同方面，存在的疑問是，若原抵押人與抵押權(quán)人在抵押合同中存在特殊約定，該等約定最終如何落地？抵押財產(chǎn)買受人是否需要承擔(dān)該等特別約定的風(fēng)險？筆者認為，該問題還需取決于今后的登記備案、公示以及司法機關(guān)判例等多方面因素。

（四）抵押權(quán)人在何種情形下可主張轉(zhuǎn)讓所得價款提前清償或提存

《民法典》第四百零六條中規(guī)定“抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存”。該規(guī)定對抵押人而言極大提升了其流轉(zhuǎn)抵押物的動力，但于抵押權(quán)人而言，一方面剝奪了其當然要求抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價款提前清償債務(wù)或提存的權(quán)利，另一方面，如何在司法實踐中理解“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)”將成為爭議之一［8］。

在《民法典擔(dān)保制度司法解釋》正式施行前的《征求意見稿》第四十二條中曾對此作出規(guī)定，雖正式稿中已將其刪除，但可以對理解該問題提供些許思路，即抵押人違反雙方禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)約定、抵押財產(chǎn)是商品房以及其他情形。筆者認為，“其他情形”既是對司法實踐預(yù)留的自由裁量空間又是理解該問題的真正要義之處。

筆者認為“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)”的情形可能包含如下幾種：1.抵押財產(chǎn)買受人不能充分發(fā)揮抵押財產(chǎn)價值，如買受人無商業(yè)資源和能力運營抵押財產(chǎn)等；2.抵押人明顯資不抵債，抵押物轉(zhuǎn)讓后價款可能被其他債權(quán)人獲得［9］；3.抵押財產(chǎn)變更用途，如原用于居住的房屋現(xiàn)用于對外出租；4.抵押人未能及時通知抵押權(quán)人導(dǎo)致其無法及時行權(quán)；5.抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后新增其他法定物上優(yōu)先權(quán)等。

雖無法對該類情形窮舉，但不難看出該情形似與“抵押物價值貶損、滅失”相同，換言之，即為抵押權(quán)人不能圓滿行使其抵押權(quán)。但就該權(quán)利的行使，一方面，抵押權(quán)人對此舉證會存在一定困難，亦會加重其行權(quán)成本；另一方面，該種情形發(fā)生時，極易與《民法典》第四百零八條產(chǎn)生競合。

三、抵押物自由轉(zhuǎn)讓規(guī)則下的應(yīng)對建議

基于以上抵押物自由轉(zhuǎn)讓規(guī)則適用時可能存在的變化與問題，筆者認為，抵押當事人在抵押前后應(yīng)當注意以下問題，并適時關(guān)注及調(diào)整：

（一）從抵押權(quán)人角度

1.完善抵押合同條款

（1）根據(jù)具體交易情況約定禁止或限制抵押物轉(zhuǎn)讓條款，并輔以抵押人違約責(zé)任，如主債權(quán)提前到期、提前行權(quán)及抵押擔(dān)保轉(zhuǎn)化為連帶責(zé)任保證等條款。

（2）若允許抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，應(yīng)在抵押合同中明確約定通知的形式、期限、內(nèi)容并要求其提供必需的證明材料。

（3）明確約定無論抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是否損害抵押權(quán)均要求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得價款用于提前清償債務(wù)或提存，否則抵押權(quán)人有權(quán)宣布主債權(quán)提前到期、提前行權(quán)及抵押擔(dān)保轉(zhuǎn)化為連帶責(zé)任保證等。

或者在抵押合同中列舉“抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)”的情形并輔以兜底條款（如：其他抵押權(quán)人認為可能損害抵押權(quán)的情形），在上述情形發(fā)生時抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得價款用于提前清償債務(wù)或提存，否則抵押權(quán)人有權(quán)宣布主債權(quán)提前到期、提前行權(quán)及抵押擔(dān)保轉(zhuǎn)化為連帶責(zé)任保證等。

2.貸后定期檢查抵押財產(chǎn)并及時行權(quán)

（1）抵押權(quán)設(shè)立后，應(yīng)定期查看抵押財產(chǎn)的存續(xù)及登記等信息，及時了解抵押財產(chǎn)是否存在流轉(zhuǎn)、毀損、滅失等情況。

（2）根據(jù)完善后的抵押合同，如出現(xiàn)抵押人違反禁止轉(zhuǎn)讓、通知義務(wù)或損害抵押權(quán)等情形時，及時行權(quán)追究違約責(zé)任。

（3）訴訟仲裁的，先行調(diào)查抵押財產(chǎn)的權(quán)利主體，合理確定被訴主體，且第一時間申請法院查封抵押財產(chǎn)，避免抵押財產(chǎn)在訴訟執(zhí)行過程中流轉(zhuǎn)。

（二）從抵押財產(chǎn)買受人角度

1.充分且審慎核查擬受讓抵押物情況

（1）充分審慎核查擬受讓抵押物對應(yīng)主債權(quán)合同，包括但不限于主債權(quán)條款、違約金、利息、罰息、違約條款等。

（2）充分審慎核查抵押物所負擔(dān)的主債務(wù)余額，特別關(guān)注最高額抵押情形下抵押期間內(nèi)債權(quán)金額不確定的問題，明確抵押物所對應(yīng)的債務(wù)負擔(dān)，綜合判斷抵押物的購買價值。

（3）充分審慎核查抵押合同，包括但不限于擔(dān)保范圍約定條款、是否存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓條款及抵押權(quán)人與抵押人之間是否存在特別約定等。

（4）充分審慎核查抵押登記信息，包括但不限于不動產(chǎn)登記部門所載抵押擔(dān)保金額、范圍及期限等，抵押物是否存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓條款，抵押物曾轉(zhuǎn)讓次數(shù)等。

2.擬受讓抵押物轉(zhuǎn)讓合同中明確以下條款

（1）增加抵押人承諾條款，約定抵押物的抵押狀態(tài)、擔(dān)保金額、范圍、期限，是否存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓條款、特別約定，以此盡量鎖定抵押人的虛假陳述責(zé)任。

（2）增加條款明確約定在抵押財產(chǎn)過戶前抵押人不得以任何形式增加抵押物債務(wù)負擔(dān)，以保證鎖定主債權(quán)金額，如設(shè)有最高額抵押的，應(yīng)在購買合同中約定最高額抵押主債權(quán)的確定數(shù)額且不再發(fā)生變動。

（3）在可能的情況下，要求抵押人在取得轉(zhuǎn)讓價款后用于清償主債務(wù)，以保證消滅抵押權(quán)，降低交易風(fēng)險。

（4）約定由抵押人通知抵押權(quán)人，包括但不限于通知的形式、期限、內(nèi)容并要求其提供必需的證明材料，并以此作為向抵押人支付轉(zhuǎn)讓價款的前提條件。

（5）在允許的情況下，由抵押權(quán)人、抵押人及買受人三方一同簽署轉(zhuǎn)讓合同，以最大化避免后續(xù)爭議。

四、余論

《民法典》第四百零六條重新定義了抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則，重申了抵押的本質(zhì)、回歸了物的絕對性與對世性并使得物盡其用、要素得以充分流動及激發(fā)了市場經(jīng)濟的活力。但法的生命力在于施行，《民法典》第四百零六條亦是如此，盡管《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第四十三條對此作出了進一步闡釋，但在適用過程中仍存在諸多不明之處，在司法實踐中亦易引發(fā)爭議。“法無解釋不得適用”，雖非法律文義或立法意旨，筆者撰文對抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則不明之處做出自己的解釋并提出些許實務(wù)建議，以期抵押交易當事人可以降低交易風(fēng)險，維護自身權(quán)益，及司法實踐中可以有些許參考，更期市場抵押擔(dān)保交易順利進行及市場活力可以充分激發(fā)。