曹春龍 曹 雍

1.遼寧永盟律師事務(wù)所，遼寧 鐵嶺 112000；2.揚州大學(xué)廣陵學(xué)院，江蘇 揚州 225000

網(wǎng)絡(luò)傳銷是傳統(tǒng)傳銷的變體，目前立法和司法機關(guān)均沒有明確的法律解釋。類比于傳統(tǒng)傳銷，網(wǎng)絡(luò)傳銷是通過網(wǎng)絡(luò)渠道推銷商品或服務(wù)，在此基礎(chǔ)上發(fā)展下線，組成不同層級，根據(jù)發(fā)展人數(shù)多少給付報酬［1］。近年來，電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪愈演愈烈，逐漸成為傳銷犯罪的主流形式。嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)傳銷，能保障人民群眾的生命財產(chǎn)安全，符合廣大民眾的呼聲。然而，司法工作開展中，仍有一些問題和難題尚未解決，關(guān)系到犯罪性質(zhì)認定和行為人罪責(zé)追究，以下對此進行探討。

一、傳銷犯罪的規(guī)制歷程

1998年，國務(wù)院頒布《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》（以下簡稱《通知》），是我國首次明令禁止傳銷活動。但是，該時期對于傳銷的概念尚不明確，沒有劃分傳銷的類型，也沒有詳細說明追究何種刑事責(zé)任，執(zhí)法時存在主觀性和粗暴性，影響市場經(jīng)濟發(fā)展，也對政府部門的公信力帶來不利影響。

2001年，在《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》（已廢止）中，以“非法經(jīng)營罪”對情節(jié)嚴(yán)重的傳銷活動進行追責(zé)。然而這一規(guī)定引起學(xué)界廣泛討論。部分持反對觀念的人認為，“拉人頭”不完全符合非法經(jīng)營罪的特征，司法認定存在不適用性。

2005年，國務(wù)院頒布《禁止傳銷條例》（以下簡稱《條例》），對傳銷概念、傳銷類型進行明確規(guī)定，可簡單概括為“拉人頭+入門費+團隊計酬”。《條例》在傳銷范圍的規(guī)制上起到承上啟下的作用，尤其指出“組織者”或“經(jīng)營者”是傳銷活動的主體。

2009年，《刑法修正案（七）》中制定了“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”，實現(xiàn)了傳銷獨立成罪。該修正案中，將“團隊計酬”刪去，只保留了“拉人頭+入門費”，縮小了傳銷的入罪范圍［2］。但是，如何認定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，以及情節(jié)嚴(yán)重的定義，這些問題并沒有解決。

2013年，最高法、最高檢和公安部發(fā)布了《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對《刑法修正案（七）》中遺留問題予以解決，明確了組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認定標(biāo)準(zhǔn)，明確了組織層級及人數(shù)的認定標(biāo)準(zhǔn)，并對團隊計酬問題進行處理。

2018年，《國家市場監(jiān)督管理總局關(guān)于進一步加強打擊傳銷工作的意見》發(fā)布，指出網(wǎng)絡(luò)傳銷違法犯罪活動蔓延態(tài)勢迅猛，亟需采取更有力措施加以整治，提出“線上監(jiān)測、線下實證、多措處置、穩(wěn)妥善后”的四步工作法，為更好地打擊網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪提供了支持。

二、網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的主要表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡(luò)傳銷是傳統(tǒng)傳銷的升級版，將線下傳銷活動轉(zhuǎn)移到線上，往往打著投資理財、資本運作、金融創(chuàng)新等名號，主要表現(xiàn)形式如下：

（一）投資理財類

數(shù)據(jù)調(diào)查顯示，在所有傳銷犯罪中，投資理財類傳銷占比30%左右［3］。這類犯罪活動，打著股份投資、虛擬貨幣投資、國家項目投資的幌子，實際上沒有項目運作，獲利途徑是拉人頭、收入門費。以“A虛擬貨幣”網(wǎng)絡(luò)傳銷案為例，涉案金額超過150億元，涉案人員賬號多達200萬個，涉案范圍覆蓋20多個省市。該案例中，以虛擬貨幣和區(qū)塊鏈為噱頭展開宣傳和炒作，利用高額回報引誘民眾購買虛擬貨幣，讓老成員發(fā)展新成員，根據(jù)發(fā)展人數(shù)進行級別劃分、給付報酬。

（二）購物平臺類

購物平臺類網(wǎng)絡(luò)傳銷，是在互聯(lián)網(wǎng)上建立購物平臺或開發(fā)APP，以共享經(jīng)濟、消費返利為名，在高額回報的誘惑下吸引大眾、發(fā)展下線，會員返利來源于新加入會員的入會費。以“B公司購物平臺”網(wǎng)絡(luò)傳銷案為例，涉案金額超過240億元，全國各地均有受害人。該組織打出“滿500返500”的標(biāo)語引誘民眾消費，根據(jù)消費金額和下線人數(shù)劃分會員等級，擾亂了正常的社會經(jīng)濟秩序。

（三）慈善公益類

慈善公益類網(wǎng)絡(luò)傳銷，則打著慈善互助、扶貧濟困的名義開展扶持項目，讓人們在行善積德的同時獲得高額回報。以“C公司”網(wǎng)絡(luò)傳銷案為例，運營中心是C公司，構(gòu)建線上會員管理平臺，會員繳納300元入門費，即可進行扶貧捐款活動，通過少贈予、多受助的方式獲取經(jīng)濟利益。該案例中，涉及人數(shù)500萬人，騙取財物超過1000億元。

三、網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的司法認定難題

從1998年開始，我國對傳銷犯罪的規(guī)制不斷完善，目前已經(jīng)形成了較為完整的法律體系。但現(xiàn)實生活中，網(wǎng)絡(luò)傳銷案件依然時有發(fā)生，這其中不乏涉案金額數(shù)十億、上百億的大案，不僅危害人們的合法利益，也影響社會安穩(wěn)性［4］。對于這一情況，根源在于網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪從線下轉(zhuǎn)移到線上，構(gòu)成要素發(fā)生明顯變化，而法律規(guī)定沒有及時跟進調(diào)整，在實踐操作上力不從心。以下總結(jié)了網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪在司法認定時的四大難題。

（一）犯罪主體范圍的認定

《刑法修正案（七）》中，將組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的人員，列為組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的主體范圍，如何認定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是關(guān)鍵。一般情況下，將網(wǎng)絡(luò)傳銷的發(fā)起人作為組織領(lǐng)導(dǎo)者，這一點沒有異議；但后加入的人員是否起到組織領(lǐng)導(dǎo)作用，這一點上存在爭議?！兑庖姟分幸?guī)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)對傳銷組織的成立發(fā)展擴大起到關(guān)鍵作用”，這句表述只有定性標(biāo)準(zhǔn)，缺少定量標(biāo)準(zhǔn)，例如涉案金額多少？發(fā)展下線人數(shù)多少？司法實踐中缺少明確依據(jù)。另外，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的組織領(lǐng)導(dǎo)形式有新的特點，要想進行網(wǎng)絡(luò)傳銷，首先需要搭建網(wǎng)絡(luò)平臺，那么網(wǎng)絡(luò)平臺的搭建者、服務(wù)者，是否納入犯罪主體的范圍依然有待商榷。

（二）發(fā)展人數(shù)的認定

追究傳銷犯罪的刑事責(zé)任，標(biāo)準(zhǔn)是參與人數(shù)超過30人、至少具有3個層級，可見發(fā)展人數(shù)多少直接關(guān)系到有罪和非罪、輕罪和重罪。認定傳銷組織的發(fā)展人數(shù)時，存在“虛點”現(xiàn)象，即利用虛假信息申請加入組織，以滿足升級條件。在司法實踐中，“虛點”是否作為發(fā)展人數(shù)計算存在爭議。

（三）計酬方式的認定

在傳銷活動中，以發(fā)展下線人員的數(shù)量計算報酬或進行返利，是判定組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的重要依據(jù)。但是，還有另外一種計酬方式，即根據(jù)下線人員的業(yè)績計算報酬或進行返利。團隊計酬是市場經(jīng)濟下的一種計酬方式，不屬于犯罪行為，但這種方式容易被犯罪分子利用，為傳銷活動披上合法外衣。司法實踐中，不少傳銷組織成員起訴時，選擇的辯護理由是：經(jīng)營活動以下線業(yè)績作為計酬方式，而不是下線人員數(shù)量。尤其在網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪中，將組織計酬向著團隊計酬靠近，通過吸引下線、擴大傳銷規(guī)模，妄圖逃脫刑事責(zé)任?！兑庖姟穼F隊計酬方式進行非罪化處理，一定程度上團隊計酬成為傳銷犯罪的開脫理由。對此，司法實踐中應(yīng)對團隊計酬方式進行準(zhǔn)確識別，嚴(yán)格把握有罪與非罪的界限。

（四）與集資詐騙犯罪的區(qū)分

集資詐騙犯罪活動，是通過傳銷的手段非法集資，既有傳銷的特點，也有非法集資的特點，這種情況應(yīng)如何司法認定呢？《意見》中給出的規(guī)定是：犯罪活動既有傳銷、也有集資詐騙時，從一重罪處罰。司法實踐中存在的問題是：傳銷犯罪、集資詐騙犯罪，兩者的主體范圍、組織結(jié)構(gòu)、活動方式均有差異，前者最高刑罰為15年有期徒刑，后者最高刑罰為無期徒刑。相比之下，可見集資詐騙犯罪的刑罰更嚴(yán)厲，不同罪名直接影響犯罪人的人身權(quán)益。另外，這兩種犯罪均涉及大量人員，如果處置結(jié)果不合理，會影響社會穩(wěn)定?？茖W(xué)區(qū)分網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪與集資詐騙犯罪，把握好兩者的界限，也是司法認定的一個難點。

四、網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的司法認定修正建議

對網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪進行司法認定，既要從實體規(guī)范層面進行解析，也要從證據(jù)規(guī)則角度證明犯罪的構(gòu)成要素。具體到司法解釋上，實體規(guī)則方面較為全面，但證據(jù)認定規(guī)則方面不完善，體現(xiàn)在人數(shù)、組織層級兩點。證據(jù)綜合認定規(guī)則，適用于特殊案件類型，尤其是涉及人員眾多、犯罪行為和結(jié)果彌散化、事實證據(jù)不易徹查的情況。對于此類案件，采用證據(jù)綜合認定規(guī)則，是一種相對合理的方案。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的特征和證據(jù)認定需求，提出司法認定修正建議如下。

（一）客觀性證據(jù)優(yōu)先

網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪具有較強的隱蔽性，但并非不可追蹤。商業(yè)運營上，會留下招商宣傳、合作協(xié)議；組織結(jié)構(gòu)上，會形成會員統(tǒng)計表；資金分配上，會有銀行賬戶的往來記錄?？陀^性證據(jù)優(yōu)先，就是以客觀性證據(jù)為主、以言詞證據(jù)為輔。例如：解析傳銷組織結(jié)構(gòu)時，掌握會員數(shù)據(jù)庫中的關(guān)系是重點，詢問證人和訊問嫌疑人是輔助，從而推測出組織結(jié)構(gòu)。這是因為，加入傳銷組織的人員，受到精神控制后，難以保證主觀證據(jù)的真實性。當(dāng)客觀性證據(jù)缺失，或在證據(jù)收集、固定、審查等環(huán)節(jié)受阻，才能依賴于主觀性的言詞證據(jù)進行司法認定。

（二）突出電子數(shù)據(jù)的作用

網(wǎng)絡(luò)傳銷不同于線下傳銷，尋找犯罪證據(jù)應(yīng)從“以人證為核心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙詳?shù)據(jù)為核心”，在證明方式上采用綜合認定方法。實踐證實，電子數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪活動密切相關(guān)，不同的電子數(shù)據(jù)整合在一起，能得到犯罪結(jié)構(gòu)層級、人數(shù)等指標(biāo)［5］。因此，尋找客觀性證據(jù)要突出電子數(shù)據(jù)的作用。一般情況下，涉案人員、組織結(jié)構(gòu)、費用開支、計酬返利等信息，均存儲在網(wǎng)站、軟件或服務(wù)器上，表現(xiàn)為不同類型的數(shù)據(jù)表，例如產(chǎn)品表、會員表、價目表、業(yè)績表、返利表等。得到這些數(shù)據(jù)表，對數(shù)據(jù)進行破譯分析，就能掌握網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的獲利模式。例如：會員表和言詞證據(jù)的結(jié)合，能了解傳銷活動的組織領(lǐng)導(dǎo)者、涉案人員角色、上線和下線關(guān)系等；透過業(yè)績表，可以了解銀行賬戶信息，了解交易記錄，掌握涉案人員的資金變動情況。

（三）修正言詞證據(jù)收集規(guī)則

網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪具有隱蔽性、跨地域性、涉及人數(shù)多的特點，言詞證據(jù)的采集和運用難度較大，逐一收集言詞證據(jù)有限制條件。對此，修正建議是收集組織領(lǐng)導(dǎo)者的口供，以及證人的證詞即可，言詞證據(jù)的收集不需覆蓋所有參與傳銷活動的人員。這是因為，參與傳銷犯罪的被害人，同時也是加害人，他們的言詞證據(jù)不能定性為被害人陳述。除了組織領(lǐng)導(dǎo)者以外，其他參與人員的言詞證據(jù)，收集時應(yīng)滿足必要性、可行性的原則，既保證司法公正，又兼顧成本要素。

（四）單列證據(jù)綜合認定規(guī)則

《意見》中提出的證據(jù)認定規(guī)則，“人數(shù)、層級數(shù)”在前，“犯罪事實”在后，因此司法實踐時將人數(shù)和層級數(shù)作為證據(jù)認定規(guī)則。實際上，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪活動中，不論是組織領(lǐng)導(dǎo)者，還是涉案資金數(shù)額，抑或是計酬返利情況，這些犯罪事實均要有證據(jù)支撐［6］?；诖?，建議從人數(shù)和層級數(shù)證據(jù)認定規(guī)則，轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕缸锸聦嵳J定規(guī)則。具體操作上，可以參考《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中的相關(guān)條款，單列出證據(jù)綜合認定規(guī)則。

（五）慎重審查辯解辯護意見

網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪活動更加復(fù)雜，針對辯解辯護意見，應(yīng)該慎重審查，例如“虛點”刨除、團隊計酬等。1.針對“虛點”問題，首先對會員賬號數(shù)量進行查實，如果存在多賬號一人使用、一個賬號多人使用等問題，可將查實部分從人數(shù)中刨除；如果辯方能提供資金合法來源的證據(jù)，可將這部分資金從涉案資金中刨除。2.針對團隊計酬問題，網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪和網(wǎng)絡(luò)團隊計酬，這兩者的概念很容易混淆，尤其是以微商為代表的新型商業(yè)模式出現(xiàn)后。對此，應(yīng)建立包容審慎監(jiān)管機制、合規(guī)激勵機制，不僅收集犯罪證據(jù)，還要收集無罪證據(jù)，例如商品性價比、退出機制、退款政策等。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪作為一種新型的傳銷模式，司法認定時既要參考傳統(tǒng)傳銷犯罪的規(guī)制，又要實現(xiàn)與時俱進，對法律規(guī)定進行修正。針對目前網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的司法認定難題，文章從客觀性證據(jù)優(yōu)先、突出電子數(shù)據(jù)的作用、修正言詞證據(jù)收集規(guī)則、單列證據(jù)綜合認定規(guī)則、慎重審查辯解辯護意見五個方面提出修正建議，旨在提高司法認定的公正性、可行性，促進規(guī)制進一步完善。