張 寧

桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林 541000

隨著大數(shù)據(jù)時代的發(fā)展，各國公共文化機構(gòu)數(shù)字化項目紛紛落成，在文化機構(gòu)數(shù)字化項目如火如荼推進時，大批“孤兒作品”的出現(xiàn)影響了項目的進程，“孤兒作品”的著作權(quán)保護問題受到了著作權(quán)界的高度關(guān)注。我國《著作權(quán)法》第三次修訂草案第五十一條規(guī)定了我國“孤兒作品”應(yīng)該采用強制許可模式，但是在正式公布的《著作權(quán)法》中卻將原有的草案條款悉數(shù)刪除，我國的“孤兒作品”的著作權(quán)保護模式又回到了無法可依的狀態(tài)。國外處理“孤兒作品”的版權(quán)問題由來已久，已經(jīng)發(fā)展出了較為成熟的模式，如延伸性集體管理模式、強制許可模式、限制救濟模式等，這三種模式各有利弊，對構(gòu)建我國“孤兒作品”的保護模式具有借鑒與參考作用。

一、延伸性集體管理模式

（一）延伸性集體管理模式的內(nèi)容與特點

延伸性集體管理模式最早出現(xiàn)于北歐，其與傳統(tǒng)的集體管理有很大的區(qū)別。著作權(quán)集體管理合同類似于信托性質(zhì)，而延伸性集體管理制度主要來自法律規(guī)定。集體管理制度通常被認為是良性卡特爾［1］，延伸性集體管理也具有同樣的功能和價值。在一個成本高昂或者效率低下的市場環(huán)境中，延伸性集體管理能夠節(jié)約交易成本，促進作品的利用和傳播。

延伸性集體管理的主要特點是：1.延伸性集體管理組織所涵蓋的權(quán)利人的數(shù)量應(yīng)足以滿足其代表性；2.其與集體管理組織會員簽訂的協(xié)議效力能夠延伸到非會員，非會員能夠獲得使用收益；

（二）延伸性集體管理制度的利弊

1.延伸性集體管理制度的優(yōu)點

（1）延伸性集體管理有利于“孤兒作品”的規(guī)模化使用。一是通過授權(quán)，能夠使“孤兒作品”的使用人規(guī)避侵權(quán)的風(fēng)險。二是使用者不需要事前進行勤勉查找，能夠以方便、快捷、低成本的方式來利用“孤兒作品”，促進了“孤兒作品”的傳播。因此，該系統(tǒng)適合于大規(guī)模利用“孤兒作品”的情形，如圖書館和檔案館，公益機構(gòu)不必就使用作品逐一進行談判，可以與集體管理組織簽訂一系列協(xié)議，以數(shù)字化形式利用“孤兒作品”與絕版作品，從而實現(xiàn)低成本、高效率。［2］

（2）運行機制靈活。延伸性集體管理制度與其他制度相比在運行機制上更加靈活，其被認為是國家干預(yù)與權(quán)利人自治的巧妙結(jié)合。［3］它既可以起到強制使用作品的效果，又允許著作權(quán)人自行決定對作品進行利用。在使用費方面，集體管理相較于強制許可模式能夠大幅度減少成本，更加便捷與高效。

（3）有利于保護著作權(quán)人利益。作者在出現(xiàn)侵權(quán)事件時往往處于弱勢地位，在面對使用者侵權(quán)事件時，單個的著作權(quán)人不僅可能無法及時發(fā)現(xiàn)使用人侵權(quán)現(xiàn)象，就算及時發(fā)現(xiàn)，著作權(quán)人也可能面臨取證難、維權(quán)成本高的情況，無法保障自己的合法權(quán)益。在延伸性集體管理制度下，集體管理組織可以向使用者索取合理報酬，極大地改善了非成員著作權(quán)人的交易地位。如果再次出現(xiàn)著作權(quán)人不希望他們的作品被利用，他們可以選擇退出以保護自己的利益。因此，由集體管理組織來管理孤兒作品能夠更好地維護作者的合法權(quán)益。

2.延伸性集體管理的缺點

（1）延伸性集體管理制度的運行效果會受到文化和制度環(huán)境的影響。該制度發(fā)端并流行于北歐，其制度的架構(gòu)與特點帶有濃厚的發(fā)達國家色彩。首先，該制度在北歐運行多年，已經(jīng)形成了相對完善的體系，且這些組織都具有代表性，能夠代表某一類作品絕大多數(shù)的著作權(quán)人。其次，北歐國家人員較少，集體管理相對簡單，公民素質(zhì)較高，容易形成高度信任和透明的環(huán)境，延伸性集體管理制度需要非成員相信組織可以采用成員的統(tǒng)一的標準保護非成員的利益，具有高度的透明性和執(zhí)行力。但是如同北歐國家的小型同質(zhì)社會并不多見，具有較高國民素質(zhì)的國家更是數(shù)量少見，因此延伸性集體管理組織并非在任何國家都能夠適用，例如我國人口多，國民素質(zhì)參差不齊，很難建立起具有廣泛代表性和被高度信任的集體管理組織，因此我國缺少能夠建立延伸性集體管理制度的土壤。

（2）延伸性集體管理仍然需要進行勤勉的查找。對于“孤兒作品”的使用，延伸性集體管理制度的最大優(yōu)點是，它免除了用戶在尋找“孤兒作品”時的查找義務(wù)，但它將查找義務(wù)從使用者轉(zhuǎn)移到了集體管理組織。此外，集體管理組織必須尋找權(quán)利人，以便分配所收取的資金，并對“孤兒作品”進行合理定價。因此這個成本并沒有消除，最后仍然需要由“孤兒作品”的使用者承擔(dān)。同時，由集體管理組織承擔(dān)查找任務(wù)也使人擔(dān)心它是否會為了自身利益而盡力查找。集體組織可能為了保留未分配的資金供自己使用而不進行勤勉查找，這將損害非成員的利益。

二、強制許可模式

（一）強制許可模式的內(nèi)容和特點

強制許可是指由國家規(guī)定的授權(quán)機構(gòu)進行“孤兒作品”利用的授權(quán)，當(dāng)使用者經(jīng)過合理勤勉查找仍不能找到著作權(quán)人的情況下，可以向國家授權(quán)機關(guān)提出申請，經(jīng)過授權(quán)機構(gòu)審查后，使用者可以利用“孤兒作品”。因其主要由國家機關(guān)進行授權(quán)，成本較高，所以強制許可模式通常伴隨著提存制度，即使用者在使用前先支付授權(quán)費，在著作權(quán)人復(fù)出之前費用由第三方機構(gòu)進行保存，如若著作權(quán)人一直不出現(xiàn)，則費用由行政機構(gòu)進行使用，通常用于公益目的。

雖然各個國家對于授權(quán)的具體細節(jié)的規(guī)定并不相同，但是總體上都是由國家機關(guān)進行授權(quán)、進行合理勤勉的查找、支付一定的許可費。在當(dāng)前存在“孤兒作品”立法的國家，大多采用強制許可的模式。

（二）強制許可模式的利弊

1.強制許可模式的優(yōu)點

（1）這種模式最大的優(yōu)點在于給予使用者法律上的確定性，在獲得有效的授權(quán)之后，他們就能合法地利用“孤兒作品”，不必為將來著作權(quán)人重新出現(xiàn)并被訴侵權(quán)而擔(dān)心。［4］尤其在商業(yè)使用中，使用者擔(dān)心利用“孤兒作品”可能會造成侵權(quán)或者處罰，采取強制許可模式能夠保障使用的安全性。

（2）對著作權(quán)人有保障。強制許可模式是作者所有權(quán)與公眾使用權(quán)的平衡。［5］合理勤勉查找通常具有主觀性，使用人可能為了使用作品而并不進行盡力的查找，其利用的作品也并不是真正的“孤兒作品”，但是通過強制許可模式，授權(quán)機關(guān)去審查使用人是否進行了合理勤勉的查找，能夠過濾一些欺騙性的申請，有效地保障著作權(quán)人的利益。此外，該制度下將使用費進行提存，著作權(quán)人不必擔(dān)心拖欠費用的問題，不會導(dǎo)致著作權(quán)人收入的損失。

2.強制許可模式的缺點

（1）成本高，效率低。強制許可模式下，首先要建立一個授權(quán)機關(guān)，其次授權(quán)機關(guān)進行審查時手續(xù)繁雜、耗時較多、效率低下，特別不適合公益性使用的情況。而且對于我國這種圖書館、檔案館等大規(guī)模進行數(shù)字化的情形，強制許可模式并不能良好地適用與運行。以加拿大為例，加拿大從“孤兒作品”條款生效時開始，每年收到的許可費用微乎其微，并不能彌補其申請或者審核成本。美國曾反對強制許可制度就是因為其成本過高，效率過低。

（2）事前支付許可費的制度可能導(dǎo)致要價過高。良好的費率機制通常在市場中產(chǎn)生，但是強制模式下，許可費是由授權(quán)機關(guān)事前決定的，而作品的經(jīng)濟價值應(yīng)該在使用后才能夠進行衡量，因此有學(xué)者指出，事前支付許可費缺少了在市場機制下著作權(quán)人和使用者你來我往的談判過程，僅僅靠有關(guān)機構(gòu)的壟斷來進行定價，以這種方式設(shè)置的版稅可能過高。此外“孤兒作品”與其他作品在定價方面應(yīng)該有所區(qū)分，因為作品成為“孤兒”的原因就是著作權(quán)人不期望贏得超過授權(quán)成本的許可費用。也就是說，著作權(quán)委員會不能依靠其他著作權(quán)人所顯示的偏好，而應(yīng)該根據(jù)這個“孤兒作品”著作權(quán)人的喜好，而事實表明他（“孤兒作品”的著作權(quán)人）沒有期望獲得大量的許可費，因此以其他作品的定價機制來對“孤兒作品”進行定價并不合理。［6］

三、限制救濟模式

（一）限制救濟模式的內(nèi)容和特點

2006年美國首次提出了限制救濟模式，是指著作權(quán)人對使用者利用其作品之后對其主張權(quán)利，所能夠獲得的救濟受到某種程度的限制的模式。主要包括：1.金錢救濟，將對著作權(quán)人的賠償限定在合理范圍內(nèi)；2.非金錢救濟，對于非商業(yè)使用的行為在涉嫌侵權(quán)之后立即停止侵權(quán)行為的，可以免除侵權(quán)人的賠償?shù)姆韶?zé)任。

（二）限制救濟模式的利弊

1.限制救濟模式的優(yōu)點

限制救濟模式為非商業(yè)使用者提供了事前確定性。在符合特定條件的情況下，可以不用承擔(dān)金錢賠償?shù)呢?zé)任，此外限制救濟模式下，使用作品事前無需進行申請，也不需要提存使用費，極大地減少了使用作品的時間成本和經(jīng)濟成本，而且該模式下無需建立一個組織進行管理授權(quán)等工作，實施成本相對較低，能夠有效地促進“孤兒作品”的傳播和發(fā)展。

個案判斷具有靈活性。只有進行勤勉的查找才能獲得限制救濟的資格，美國版權(quán)局認為對于合理勤勉查找的標準應(yīng)該在事后進行判斷，“孤兒作品”的使用人進行盡力查找的方式以及努力的程度在個案中可能存在很大的不同，因此事前制度的統(tǒng)一的標準并不能很好地解決勤勉查找的問題，因此美國認為事后進行個案判斷能夠靈活機動地處理勤勉查找的問題，這個方法允許標準根據(jù)特定環(huán)境變化，而且隨著查找技術(shù)的提高和美國最佳實踐的建立對合理勤勉查找標準會進行調(diào)整，不需要法律重新定義。

2.限制救濟模式的缺點

根據(jù)前文所述限制救濟模式?jīng)]有在事前建立明確標準，需要個案判斷。它的判斷核心在于“勤勉查找”和“合理賠償”兩點。但是對于以上兩個核心應(yīng)該如何界定美國并沒有明確的規(guī)定，因此該模式受到眾多利益相關(guān)者的詬病。

（1）個案審查和事后賠償讓使用者擔(dān)心風(fēng)險過大。由于沒有一個關(guān)于勤勉查找的標準，使用者們承擔(dān)了很大的不確定性，有不少的使用者害怕其在日后可能承擔(dān)巨額的訴訟與賠償費用因此放棄使用孤兒作品。此外由于對勤勉查找沒有具體的規(guī)定，一些財力雄厚的使用者可以進行更加細致的查找，但是對于經(jīng)濟條件差的使用者可能礙于成本高昂無法進行細致的查找。另外，著作權(quán)人不知道何時會復(fù)出，使用人可能會無限期地保存自己合理勤勉查找的證據(jù)，使用者可能在長久之后發(fā)生的訴訟之中存在舉證困難的情形，給弱勢的使用者增加了不適當(dāng)?shù)呢摀?dān)。

（2）合理補償?shù)臉藴孰y以確定。美國法案認為合理補償是買家與賣家協(xié)議所得的數(shù)額。但由于“孤兒作品”長時間或者從來沒有被商業(yè)利用，可能沒有在市場中形成的費率機制來作為參考，合理補償?shù)臉藴什豢深A(yù)期。

使用者和著作權(quán)人都擔(dān)心該模式可能提高訴訟成本，因為決定什么是“合理勤勉查找”和“合理補償”可能要在審判中請專家進行鑒定，由此增加了相應(yīng)的費用。此外，缺乏權(quán)威部門的事前審查，可能有使用者未經(jīng)勤勉查找使用作品，導(dǎo)致事后訴訟的大量出現(xiàn)，增加司法機關(guān)的負擔(dān)并導(dǎo)致司法資源浪費。

總的來說，限制救濟方案有適用范圍廣、靈活性等特點。但是，勤勉查找和合理補償標準的不確定性增加了使用者的訴訟風(fēng)險以及成本。

四、結(jié)語

通過闡述以上三種模式的內(nèi)容，可以得到以下幾個方面的啟示，一是在“孤兒作品”模式的選擇上要結(jié)合本國的國情與文化發(fā)展狀況進行選擇；二是在模式的構(gòu)建中，成本與費率問題不可忽視；三是合理勤勉的查找應(yīng)該有明確的標準。綜上所述，可以看出，以上三種模式均能夠有效地解決孤兒作品的利用與保護的問題，但是以上模式也均存在一些缺陷。根據(jù)我國目前孤兒作品的困境及我國國情，強制許可模式可能更切合我國實際。我國著作權(quán)法修改草案中也曾提出以強制許可來解決我國“孤兒作品”問題，然而因為強制許可模式成本較高，因此在正式出臺的法律中并沒有進行“孤兒作品”的相關(guān)規(guī)定，因此我國“孤兒作品”的問題仍然處于一種無法可依的狀態(tài)。在未來我國應(yīng)該繼續(xù)采取強制許可模式還是借鑒其他模式這個問題是我國“孤兒作品”著作權(quán)保護的首要難題。但是無論采取何種模式，在“孤兒作品”的問題上應(yīng)做到使用者、著作權(quán)人、公共利益三者之間的平衡，探索出一條符合中國特色的道路，促進文化的蓬勃發(fā)展。