段雅奇

中鐵建工集團有限公司，北京 100160

醫(yī)療損害責(zé)任同一般侵權(quán)行為一樣，也包括過錯、違法行為、傷害事實和因果關(guān)系四大要素，其中因果關(guān)系是連接醫(yī)療機構(gòu)過錯行為與患者受到的實際損害之間的客觀要件，是確定醫(yī)療過錯與患者損害之間是否存在引起與被引起的邏輯聯(lián)系依據(jù)。對于醫(yī)療機構(gòu)來說，只有當(dāng)基于過失進行的診療活動和病人遭受傷害之間具有因果關(guān)系時，才必須對病人負有醫(yī)療傷害責(zé)任。在訴訟流程中，也只有因果關(guān)系得到證明的情況下，患者關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的訴求才能得到法院支持。鑒于因果關(guān)系的復(fù)雜性，再加上醫(yī)學(xué)過程自身的特殊性與不確定性，證明了醫(yī)學(xué)過失行為和病人所遭受的傷害間的關(guān)系并不簡單。對于病人而言，它或許是構(gòu)成進入民事訴訟成功之路的“最可怕的障礙”。［1］所以，對于如何分配醫(yī)學(xué)損害民事責(zé)任中的因果關(guān)系舉證證明責(zé)任，對平衡被害人與醫(yī)療機構(gòu)之間的權(quán)益，維護合理的醫(yī)療秩序具有重要的意義。

一、醫(yī)療損害責(zé)任中因果關(guān)系舉證證明責(zé)任的變遷

（一）雙軌制階段

《民法典》及原《侵權(quán)責(zé)任法》實施之前，在醫(yī)學(xué)損害領(lǐng)域，中國的司法實務(wù)中存在著醫(yī)療事故責(zé)任與醫(yī)學(xué)過錯責(zé)任雙軌制的實際問題。經(jīng)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故的，人民法院一般根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定判決；未經(jīng)鑒定或者經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故的，人民法院適用的原《民法通則》關(guān)于過錯責(zé)任原則的規(guī)定判決。［2］①醫(yī)療事故的賠償標(biāo)準(zhǔn)低于醫(yī)療過錯責(zé)任的賠償標(biāo)準(zhǔn)，且醫(yī)療事故鑒定委員會設(shè)置于醫(yī)學(xué)會之下，鑒定意見往往傾向于醫(yī)療機構(gòu)。在醫(yī)療過錯責(zé)任中，根據(jù)最高人民法院2001年發(fā)布《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）的第四條第八項規(guī)定，應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與實際損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系以及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。在這種重壓之下，很可能導(dǎo)致醫(yī)療機構(gòu)采取防御性醫(yī)療行為，可能最終導(dǎo)致患者負擔(dān)加重，進而形成雙輸局面。［3］

（二）《民法典》的規(guī)定

第一次把“醫(yī)療損害責(zé)任”作為單獨章節(jié)進行規(guī)范的部門法是原《侵權(quán)責(zé)任法》，原《侵權(quán)責(zé)任法》制訂過程中，“各方面普遍認(rèn)為，醫(yī)療糾紛案件處理中法律適用的二元化的現(xiàn)象損害了我國法制的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性，影響了司法公正，加劇了醫(yī)患矛盾，亟須通過立法加以解決”［4］?；诖?，在2009年制定的原《侵權(quán)責(zé)任法》第七章專門規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，不再區(qū)分是否構(gòu)成醫(yī)療事故，其范圍包括所有患者因醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員醫(yī)療行為遭受到損害的情形。在原《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中，是否繼續(xù)保留《證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)因果關(guān)系和過錯的舉證責(zé)任的做法，有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保留，有觀點則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消。最后，立法者取消了過錯推定的一般性規(guī)定，只規(guī)定了特殊情形下的過錯推定，關(guān)于因果關(guān)系舉證證明責(zé)任則沒有進行明確規(guī)定。這就是導(dǎo)致醫(yī)學(xué)傷害的因素通常相當(dāng)復(fù)雜，許多情況下由醫(yī)療機構(gòu)擔(dān)當(dāng)舉證責(zé)任也是困難重重的。至于因果關(guān)系證明規(guī)則可由民事訴訟中的證明規(guī)則決定，原《侵權(quán)責(zé)任法》可以不再作規(guī)定。①“全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法（草案）》修改情況的匯報”，2009年10月27日第十一屆全國人大常委會第十一次會議。2021年1月1日《民法典》正式施行，同時廢除了《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》等九部民法領(lǐng)域的部門法，但在“醫(yī)療損害責(zé)任”章節(jié)，《民法典》相較于原《侵權(quán)責(zé)任法》未做原則性更改，基本上沿用了原《侵權(quán)責(zé)任法》的條款。在醫(yī)療損害責(zé)任中一律采取過錯推定，并不一定完全有利于患者，它也可能會導(dǎo)致醫(yī)療機構(gòu)采取保守醫(yī)療，不利于醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展。至于患者在發(fā)生糾紛時與醫(yī)療機構(gòu)信息不對稱的問題，可以通過信息公開的方式加以解決。［5］②原《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任”。

（三）《醫(yī)療損害解釋》的規(guī)定

對于醫(yī)療行為和實際傷害之關(guān)系的舉證證明責(zé)任，由于原《侵權(quán)責(zé)任法》和現(xiàn)行《民法典》均沒有規(guī)定，以及民事訴訟法中相關(guān)規(guī)定的模糊，產(chǎn)生了不同的觀點。有觀點指出，原《侵權(quán)責(zé)任法》和現(xiàn)行《民法典》僅規(guī)定了特定情況下可以推定醫(yī)療機構(gòu)的過錯，并沒有規(guī)定因果關(guān)系推定，這應(yīng)理解為立法者的有意沉默，及否定了《證據(jù)規(guī)定》所確立的因果關(guān)系推定規(guī)則。［6］故應(yīng)采取“誰主張、誰舉證”原則，由主張構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任的患者對因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。也有觀點認(rèn)為原《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條（《民法典》第一千二百一十八條）雖然規(guī)定醫(yī)療損害責(zé)任是過錯責(zé)任，但并未明確舉證責(zé)任的分配，依然有適用《證據(jù)規(guī)定》第四條第八項，即由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)因果關(guān)系舉證責(zé)任的余地。［7］最高人民法院在2017年發(fā)布、2020年修正的《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《醫(yī)療損害解釋》）一定意義上結(jié)束了這些爭議，該司法解釋第四條明文規(guī)定“患者依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條③《民法典》頒布后，最高人民法院于2020年對《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進行了修正，修正后的條文中將“患者依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條”修改為“患者依據(jù)《民法典》第一千二百一十八條”，其他內(nèi)容未作修改。規(guī)定主張醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提交到該醫(yī)療機構(gòu)就診、受到損害的證據(jù)?；颊邿o法提交醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯、診療行為與損害之間具有因果關(guān)系的證據(jù)，依法提出醫(yī)療損害鑒定申請的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許……”。根據(jù)上述條款，患者對于治療活動和傷害之間關(guān)系負有一定的舉證證明責(zé)任，并也負有提交醫(yī)學(xué)傷害確認(rèn)申請書的責(zé)任。該條款實際上把因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任完全加之于病人一方，并根據(jù)一般過錯責(zé)任中因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任對待醫(yī)學(xué)傷害責(zé)任，因此主要采用了醫(yī)學(xué)傷害鑒定確認(rèn)責(zé)任關(guān)系。④《醫(yī)療損害解釋》第十二條規(guī)定“鑒定意見可以按照導(dǎo)致患者損害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、輕微原因或者與患者損害無因果關(guān)系，表述診療行為或者醫(yī)療產(chǎn)品等造成患者損害的原因力大小?！?/p>

《醫(yī)療損害解釋》的此種規(guī)定，有矯枉過正之嫌。由于醫(yī)療醫(yī)學(xué)活動的專業(yè)性、技術(shù)性等特征，患者由于缺乏醫(yī)療專業(yè)知識，且在醫(yī)療過程中因病情以及參與度過低等因素取得證據(jù)的手段非常有限，處于信息、專業(yè)劣勢，難以證明因果關(guān)系的存在，將因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任完全加之于患者，會造成實質(zhì)上不公平的結(jié)果?；诖?，世界各國在醫(yī)療傷害責(zé)任糾紛案件中采用過錯責(zé)任原則的同時，都在舉證證明責(zé)任上采取相應(yīng)的規(guī)則，以減輕患者一方的舉證負擔(dān)和壓力，以求得更為公平的結(jié)果。在德國法上，規(guī)定了患者應(yīng)當(dāng)就損害賠償請求負舉證責(zé)任，而在其醫(yī)學(xué)與民事實踐發(fā)展中，亦將以公正分擔(dān)民事舉證責(zé)任，并適當(dāng)減少、合理轉(zhuǎn)移患者的民事舉證責(zé)任，作為其特征。像德國聯(lián)邦憲法法院于一九七九年的裁定中強調(diào)：依事實審法院之判斷，在公正原則下，不可指望讓患者因醫(yī)生之錯誤而承擔(dān)全部的民事舉證責(zé)任，須考慮并盡可能減少或轉(zhuǎn)移患者的民事舉證責(zé)任。［8］而在美國法中，醫(yī)療責(zé)任也采取過失責(zé)任，即病人必須承擔(dān)舉證證明之責(zé)任。同時多數(shù)法庭亦運用“事實說明自己”的原則，即當(dāng)病人無法提供直接證據(jù)時，或情況證明足以推定醫(yī)務(wù)工作人員具有失職或因果之出現(xiàn)時，改由醫(yī)務(wù)工作人員舉證對該失職和因果之推定并非確定，否則亦須負擔(dān)賠償責(zé)任。［9］我國《民法典》雖規(guī)定了特定情形下的過錯推定以減輕患者的舉證證明責(zé)任，但《民法典》及《醫(yī)療損害解釋》都未對特定情形下，減輕患者對因果關(guān)系舉證證明責(zé)任作出相應(yīng)規(guī)定，對患者極為不利，從而產(chǎn)生司法實踐中的問題。

二、司法實踐中的問題

（一）醫(yī)療行為與損害之間因果關(guān)系的證明問題

在楊子儀與淮安市婦幼保健院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案中，楊子儀赴淮安市婦幼保健院婦產(chǎn)科門診就診，該院只查出其早孕及宮外孕問題，未查出其腎功能問題，后楊子儀因腎病做了腎臟移植手術(shù)。楊子儀認(rèn)為淮安市婦幼保健院延誤診療等存在過錯，起訴要求其賠償損失。法院委托江蘇省醫(yī)學(xué)會對“醫(yī)療行為有無過錯”“過錯行為與患者的損害后果之間有無因果關(guān)系”等事項進行了醫(yī)療損害鑒定。

法院判決認(rèn)為，根據(jù)醫(yī)療損害鑒定書，淮安市婦幼保健院的診療行為雖然存在過錯，但其過錯與楊子儀損害后果之間并無因果關(guān)系?；窗彩袐D幼保健院在楊子儀診療過程中雖然導(dǎo)致延誤腎功能不全的診治兩月余，但并沒有證據(jù)證明該延誤診治的行為促進了楊子儀病情的發(fā)展或促使其病情的惡化，其最終行腎移植的后果，并不是醫(yī)方未及時診斷出上訴人患慢性腎功能不全所致。從現(xiàn)有證據(jù)看，不能證明楊子儀的損害后果與醫(yī)院的過錯行為之間存在因果關(guān)系，楊子儀要求淮安市婦幼保健院承擔(dān)損害賠償責(zé)任的事實和法律依據(jù)不足，判決駁回楊子儀的訴訟請求①參見（2018）蘇08民終534號民事判決。。

該案中，鑒定意見書明確認(rèn)定淮安市婦幼保健院的診療行為具有過錯，且因其過錯導(dǎo)致楊子儀延誤腎功能不全的診治，雖沒有證明該行為與楊子儀換腎之間具有因果關(guān)系。但對如果楊子儀能夠早兩個余月治療其腎病，是否能夠減少其損失，鑒定意見沒有說明，法院判決也沒有予以釋明。如果楊子儀能夠減少其損失，那么淮安市婦幼保健院應(yīng)當(dāng)對其延誤診治的過錯行為承擔(dān)責(zé)任。在鑒定意見已經(jīng)認(rèn)定淮安市婦幼保健院具有過錯，延誤楊子儀治療的情況下，法庭審判時并未考慮該案的實際情況，而是機械地讓病人楊子儀完全負擔(dān)診療行為與損失之間因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任，未讓醫(yī)方完全負擔(dān)其延誤的診療過錯行為與病人損失之間并不存在因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任，而以楊子儀并沒有到因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任為由判決駁回其訴訟請求，明顯不當(dāng)，放縱了醫(yī)方的過錯行為。

（二）鑒定費用的問題

《醫(yī)療損害解釋》還規(guī)定，如果患者無法提供有關(guān)醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員間存在關(guān)系的證明時，則可以進行醫(yī)學(xué)傷害評估?；颊邽榉菍I(yè)人員，在實踐根本沒有方法提供直接證據(jù)證明專業(yè)的醫(yī)學(xué)活動與其損害間的直接關(guān)系，除了鑒定意見，患者提交的其他證明因果關(guān)系的證據(jù)也往往不被法院所認(rèn)可。最高人民法院認(rèn)為由患者申請鑒定，可以對患者構(gòu)成舉證責(zé)任緩和的觀點［10］，在患者完全承擔(dān)因果關(guān)系舉證責(zé)任的背景下根本無法實現(xiàn)，實際上將申請鑒定的責(zé)任完全加之于患者一方。由此帶來的另一個問題則是鑒定費的負擔(dān)問題。由于鑒定費采取“誰申請，誰預(yù)交”的規(guī)則，意味著經(jīng)濟上處于弱勢一方的患者要承擔(dān)預(yù)交鑒定費的責(zé)任。在當(dāng)前社會保障仍不健全，患者因病致貧的情況仍然大量出現(xiàn)的背景下，一律由患者預(yù)交鑒定費用，如果病人經(jīng)濟實在貧困，致使鑒定過程無法順利進行或無法評估，讓負舉證責(zé)任的病人承受舉證不能的不利結(jié)果，既對患者有失公平，也無法案結(jié)事了，激化了社會矛盾。

對于鑒定費用的最終承擔(dān)，司法實務(wù)中參照了訴訟費用的負擔(dān)，由敗訴方負擔(dān)，部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，法院按照法律糾紛的具體情況決定當(dāng)事人各自承擔(dān)的鑒定費用金額。如在仝某等與北京市昌平區(qū)某醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案中，法院判決醫(yī)院按照其過錯醫(yī)療行為與損害后果之間的原因力20%來負擔(dān)鑒定費用②參見（2016）京0114民初14183號民事判決。。但這一方法并不完全合理，特別是醫(yī)療機構(gòu)有過錯，但患者不能證實其醫(yī)療行為與損害后果之間有因果關(guān)系情形下，由敗訴的患者完全負擔(dān)鑒定費用顯失公平?；诖嗽?，在楊子儀與淮安市婦幼保健院醫(yī)學(xué)損害責(zé)任糾紛案中，盡管以楊子儀為敗訴方，且判決其承擔(dān)了全部訴訟費用，但法院也判決醫(yī)院負擔(dān)了50%鑒定費用。

三、因果關(guān)系舉證證明責(zé)任規(guī)則的完善

《醫(yī)療損害解釋》中由患者完全承擔(dān)醫(yī)療行為與損害事實之間因果關(guān)系舉證證明責(zé)任的規(guī)定，形式上符合過錯責(zé)任的精神，實質(zhì)上則造成了弱勢的患者一方不公平結(jié)果。最高人民法院認(rèn)為由于信息不對稱，病人一直處于劣勢的地位，而病人也就很難證實與自身的健康損害和治療行為之間存在因果關(guān)系。所以，有必要在醫(yī)學(xué)損害與民事責(zé)任糾紛案件中，對患者方進行因果關(guān)系的舉證與責(zé)任緩和，并有條件地實施因果關(guān)系推理。［10］然而從《醫(yī)療損害解釋》的相關(guān)規(guī)定來看，則體現(xiàn)不出最高人民法院的這一意圖。通過患者申請醫(yī)療損害鑒定的方法來緩和舉證責(zé)任，不僅無法達到預(yù)期效果，還會加重患者的舉證責(zé)任。因此，非常有必要對減輕患者對因果關(guān)系舉證責(zé)任的情形進行明確規(guī)定，以完善因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任規(guī)則。

（一）對患者采取因果關(guān)系可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)

正如楊立新教授在《醫(yī)療損害責(zé)任的因果關(guān)系證明及舉證責(zé)任》中所提到，醫(yī)患當(dāng)事人在民事訴訟中，都需要確認(rèn)醫(yī)學(xué)行為和傷害事實之間具有因果關(guān)系的可能性，其關(guān)系必須具有相當(dāng)程度的蓋然性，其標(biāo)準(zhǔn)就是一般人以通常的認(rèn)識、通過實驗觀察就可以知道二者存在關(guān)系。［3］在此過程中，德國法上的表見證據(jù)規(guī)則和美國法上的事實自證法則都有適用的余地。如在患者身上留下棉球、手術(shù)刀等東西，造成損害；醫(yī)院方安排病人與其他具有傳染病人同病房，受有該病的；輸血后的病，而獻血者亦有其病者。［11］受害患者如果確認(rèn)了該事實，則進行對治療行為與實際損害事實間具有因果關(guān)系的證據(jù)的確認(rèn)。而醫(yī)療機構(gòu)如果確認(rèn)了治療行為與實際損害事實間不具有因果關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)書加以確認(rèn)，而如果治療單位沒有盡到其舉證責(zé)任，也就應(yīng)當(dāng)承受一定的不利結(jié)果。

（二）特定情形下因果關(guān)系推定

在德國法上，因醫(yī)生有嚴(yán)重醫(yī)學(xué)瑕疵的，醫(yī)學(xué)行為和損害之關(guān)系及民事舉證責(zé)任均得為減輕和轉(zhuǎn)換。因舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換時，因果關(guān)系為推定，醫(yī)師需反證不存在因果關(guān)系而免責(zé)。重大醫(yī)學(xué)瑕疵要求特別嚴(yán)，指醫(yī)生顯然違反明確規(guī)定的醫(yī)學(xué)原則及固定之醫(yī)學(xué)知識，而發(fā)生依客觀觀點實在無法理解之醫(yī)療瑕疵。［11］德國法上此種因果關(guān)系推定規(guī)則值得我國借鑒。我國《民法典》第一千二百二十二條規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)具有重大醫(yī)療瑕疵時的三種過錯推定情形。全國人大法工委認(rèn)為，如果根據(jù)民事訴訟基本原理和立法思路，違反了相關(guān)的診斷標(biāo)準(zhǔn)，甚至隱瞞相關(guān)病史資源或是編造、篡改甚至非法毀滅相關(guān)病史資源的，這類做法本身也是錯誤。［2］①也有觀點認(rèn)為此種過錯可以通過醫(yī)療機構(gòu)舉證證明予以推翻，王利明教授就持此觀點?！睹穹ǖ洹返倪@一規(guī)定其實是對醫(yī)療單位違法活動的一個處罰，如果在此種情況下仍由受損害病人必須負擔(dān)診療行為和危害后果雙方的舉證證明者承擔(dān)，若病人沒有盡到舉證責(zé)任時，則醫(yī)療機構(gòu)將不承擔(dān)民事責(zé)任，這對醫(yī)療機構(gòu)違法行為的懲罰達不到應(yīng)有的效果。故應(yīng)借鑒德國法上規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)有嚴(yán)重醫(yī)學(xué)瑕疵時的因果推定準(zhǔn)則，明確規(guī)定《民法典》第一千二百二十二條的情形下適用因果關(guān)系推定，推定醫(yī)學(xué)行為和對病人實際損害期間的因果，若醫(yī)療機構(gòu)不能證明沒有因果關(guān)系，則需承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

明確鑒定費用的分擔(dān)規(guī)則

基于上述分析，在患者證明因果關(guān)系具有可能性，以及《民法典》第一千二百二十二條規(guī)定的情形下，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)醫(yī)療行為與患者損害之間不具有因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任。此時應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)申請醫(yī)療損害鑒定，并預(yù)交相應(yīng)的鑒定費用。至于鑒定費用的分擔(dān)，由于當(dāng)醫(yī)療機構(gòu)具有《民法典》第一千二百二十二條規(guī)定的情形時，其行為明顯違法，故應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)的鑒定費用。其他情形下，則應(yīng)參照訴訟費用的承擔(dān)方式，由敗訴方承擔(dān)，部分?jǐn)≡V，部分勝訴的，則由法院根據(jù)具體情況決定各方當(dāng)事人的分擔(dān)范圍。在其他應(yīng)由受害患者申請醫(yī)療損害鑒定的情形，若患者經(jīng)濟確實困難無法預(yù)交的，可通過司法救助代為交納。

四、結(jié)語

《民法典》在舉證責(zé)任制度上，很大程度上扭轉(zhuǎn)了醫(yī)療機構(gòu)不利的訴訟地位，但也在一定程度上損害了受害患者的利益，使患者的訴訟地位大大降低，進而也違反了訴訟武器的平等原則。［12］《醫(yī)療損害解釋》在結(jié)束了關(guān)于對治療行為和傷害事實的舉證證明責(zé)任上的爭議，在明確對病人的舉證責(zé)任之時，也進一步讓相對弱勢的病人居于不利位置。對此，有必要對醫(yī)療損害責(zé)任中因果關(guān)系的舉證證明責(zé)任規(guī)則進行相應(yīng)的完善，以維護受害患者的合法權(quán)益，實現(xiàn)實質(zhì)上的公平正義。