崔陳一 黎天源

云浮開(kāi)放大學(xué)，廣東 云浮 527300

理論上分析離婚損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定的研究有益于修復(fù)婚姻關(guān)系，也是婚姻義務(wù)實(shí)現(xiàn)的必要需求。婚姻是現(xiàn)代男女雙方自愿締結(jié)的一種形式象征，《民法典》中對(duì)婚姻關(guān)系也具有嚴(yán)格的界定。我國(guó)《民法典· 婚姻家庭編》中的立法精神更看重權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一性。然而在現(xiàn)今一部分落后地區(qū)，處理家庭糾紛仍然受到傳統(tǒng)習(xí)俗以及社會(huì)輿論的約束，很難保證離婚案件中遭受損害的一方能主張自己的權(quán)益。由于現(xiàn)代社會(huì)人們對(duì)精神需求的要求更高，已經(jīng)徹底改變了傳統(tǒng)的家庭觀念。對(duì)婚姻立法的合理完善能夠保證社會(huì)之公平正義以及還無(wú)過(guò)錯(cuò)一方一份慰藉。

一、相關(guān)基礎(chǔ)理論界定

（一）離婚損害賠償制度的概念

離婚損害賠償制度就是雙方當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，由于出現(xiàn)了侵權(quán)行為，并且損害了對(duì)方的合法權(quán)益，使得婚姻感情破裂，在離婚訴訟中，其中的無(wú)過(guò)錯(cuò)一方可以主張向有過(guò)錯(cuò)的一方提出損害賠償。根據(jù)我國(guó)《民法典· 婚姻家庭編》規(guī)定，如果當(dāng)事人具有損害的行為，致使雙方感情破裂，那么另一方的當(dāng)事人可以主張請(qǐng)求損害賠償。以上的概念都是學(xué)者們普遍認(rèn)可的，但是其中也有部分的學(xué)者提出了不一樣的看法，部分學(xué)者認(rèn)為離婚損害賠償本質(zhì)上就是“離因損害賠償”。離婚損害賠償在狹義上指的就是對(duì)違法行為致使離婚結(jié)果出現(xiàn)的譴責(zé)性賠償。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，離婚損害賠償具有四種法定過(guò)錯(cuò)行為，行為人一旦存在四種行為之一，便具有承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

（二）婚姻損害種類(lèi)以及法律性質(zhì)

1.婚內(nèi)侵權(quán)行為

當(dāng)下我國(guó)并沒(méi)有比較全面的婚姻損害賠償?shù)闹贫润w系，對(duì)于在婚姻持續(xù)期間的侵權(quán)行為所需賠償僅規(guī)定在離婚損害賠償制度之中，有關(guān)婚姻內(nèi)的侵權(quán)種類(lèi)有很多種情形，具體表現(xiàn)在《民法典》第一千零七十九條的規(guī)定中的四種情形以及第五款中的非窮盡式規(guī)定，除卻此條中的四種情形以外是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任在學(xué)界仍然持有爭(zhēng)議。離婚因行為本質(zhì)上就是一種侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，在婚姻持續(xù)期間主要分為人身侵權(quán)以及財(cái)產(chǎn)侵權(quán)兩種方式，其中人身侵權(quán)的種類(lèi)大體有侵害婚姻自主平等權(quán)以及同居權(quán)等等，侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)具體有侵害個(gè)人婚前財(cái)產(chǎn)以及夫妻共同財(cái)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)無(wú)過(guò)錯(cuò)一方得以在離婚訴訟中主張被侵權(quán)時(shí)候，主張的侵權(quán)性質(zhì)如何具體又分為以下幾種情形：第一種認(rèn)為，侵犯配偶權(quán)的主張是由于過(guò)錯(cuò)一方的違法行為侵犯到對(duì)方作為配偶本該享有的權(quán)利；第二種認(rèn)為，侵犯其人身權(quán)益與合法權(quán)益。但是理論界部分學(xué)者認(rèn)為，第一種無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)實(shí)際上就是婚姻家庭權(quán)，第二種則是健康權(quán)以及生命權(quán)；還有學(xué)者認(rèn)為無(wú)過(guò)錯(cuò)一方主張的為“圓滿(mǎn)婚姻期待權(quán)”，這種侵權(quán)主張比較具有抽象性，其具有綜合性和復(fù)雜性。

2.違反夫妻忠誠(chéng)協(xié)議

在婚姻持續(xù)期間中存在忠誠(chéng)協(xié)議的情形，也是得以主張婚姻損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)?，F(xiàn)行法律中對(duì)于忠誠(chéng)協(xié)議的相關(guān)規(guī)定具有一定的爭(zhēng)議，夫妻雙方在違反協(xié)議的時(shí)候應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。忠誠(chéng)協(xié)議可以認(rèn)定具體分為三大類(lèi)，其中包括涉及財(cái)產(chǎn)的協(xié)議以及人身關(guān)系的協(xié)議還有終止婚姻關(guān)系的協(xié)議，理論界對(duì)于婚姻協(xié)議的效力認(rèn)定問(wèn)題存在爭(zhēng)議，但是無(wú)論有效或者無(wú)效，筆者認(rèn)為都過(guò)于絕對(duì)。對(duì)于涉及子女撫養(yǎng)以及雙方約定涉及侵犯對(duì)方人身的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)為無(wú)效，本質(zhì)上夫妻婚姻忠誠(chéng)協(xié)議具有合同的性質(zhì)，屬于一種違約責(zé)任，但是在判斷協(xié)議的效力時(shí)不能采用“一刀切”的方式，對(duì)于涉及財(cái)產(chǎn)額度約定以基于雙方達(dá)成合意來(lái)看，不違背公序良俗，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的，即可以認(rèn)定為有效。

3.特殊損害行為

特殊損害行為不同于一般的損害行為，這種損害行為所產(chǎn)生的基礎(chǔ)并非來(lái)自侵權(quán)行為，也不是違反夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的違約責(zé)任，這種離婚損害的情形屬于《民法典》第一千零九十一條規(guī)定項(xiàng)下的四種損害行為以及其他重大損害的情形，具體包括有配偶者與他人辦理結(jié)婚登記，與他人同居，實(shí)施家庭暴力的行為，以及虐待、遺棄家庭成員四種情形，這也被稱(chēng)為特殊損害行為。

二、離婚損害賠償責(zé)任的侵權(quán)主體與行為

（一）侵權(quán)主體

《民法典》中對(duì)于重婚以及有配偶者與他人同居的情形，都涉及到第三者插足的問(wèn)題，但是從侵權(quán)行為理論出發(fā)，過(guò)錯(cuò)方與第三者的不正當(dāng)關(guān)系是造成離因的關(guān)鍵因素，二者應(yīng)當(dāng)是共同侵權(quán)行為，如果法律只是對(duì)一方認(rèn)定承擔(dān)責(zé)任，而第三者不需要承擔(dān)任何責(zé)任，那么則會(huì)導(dǎo)致與現(xiàn)行《民法典》的體系不互相配套，并且過(guò)錯(cuò)方以及第三者的不正當(dāng)關(guān)系都對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方造成共同侵權(quán)行為?，F(xiàn)實(shí)中“婚外情”的情形一般具有秘密性，并非一定是由于重婚或者與他人同居的情形相競(jìng)合，往往都是“一夜情”的現(xiàn)象比較多，這也使得此種情形下第三者躲避了許多的法律規(guī)制，不需要承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的情形，僅遭受了道德層面的譴責(zé)以及社會(huì)批判，但是沒(méi)有受到實(shí)質(zhì)性的責(zé)任承擔(dān)以及賠償無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的精神損害，道德層面的譴責(zé)性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。在司法實(shí)踐中，有許多的第三者是在不知道對(duì)方已婚的情況下侵害了夫妻中無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的合法權(quán)益，但是在與對(duì)方相處以及同居后才得知對(duì)方已經(jīng)結(jié)婚，這種情形下本身第三者也是受害的一方，如果要一起承擔(dān)責(zé)任，有違法律的公平正義，因此，筆者認(rèn)為在第三者明知他人已經(jīng)有配偶仍然與對(duì)方進(jìn)行婚姻登記或者非法同居的情形下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。［1］

（二）侵權(quán)行為

1.重婚

《民法典》第一千零九十一條中對(duì)于重婚指的是具有法律上婚姻效力的情形，而不包括事實(shí)婚姻，重婚具體而言就是有配偶的一方仍然與他人進(jìn)行結(jié)婚登記的行為，此種情況下不單單屬于離因損害賠償請(qǐng)求權(quán)的適用基礎(chǔ)，也存在程序違法的問(wèn)題。當(dāng)下我國(guó)實(shí)行的是一夫一妻的制度，該制度上也是我國(guó)《民法典· 婚姻家庭編》中所明確規(guī)定的，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)互相尊重，如果一方違反了婚姻的締結(jié)精神，非法與他人再度結(jié)婚，從法律的角度分析，重婚就是一種違反法律規(guī)定的行為，也會(huì)造成夫妻感情的破壞，因此也是理應(yīng)被嚴(yán)厲禁止的行為，如果違反必將會(huì)受到懲罰，以此來(lái)達(dá)到警示的作用。

2.有配偶者與他人同居

有配偶者與他人同居的行為和重婚行為盡管具有一定的類(lèi)似性，都存在第三者的行為，但是有配偶者與他人同居的行為指的是事實(shí)婚姻關(guān)系，這種與他人同居的情形需要注意的是不包括“一夜情”的行為存在，這種同居的狀態(tài)是比較穩(wěn)定的，也并非是間歇性的婚外情行為，通奸行為是幾次，但是有配偶者與他人同居的這種行為時(shí)間上具有連續(xù)性，并且場(chǎng)所并不固定，這會(huì)給另一方的配偶造成難以承受的痛苦。與他人同居不僅需要花費(fèi)大量的時(shí)間、財(cái)力等，讓本應(yīng)該屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的部分處分給第三者，這種情形在司法實(shí)踐中也存在一定的阻礙，由于無(wú)論是法律還是司法解釋?zhuān)槍?duì)此類(lèi)問(wèn)題都沒(méi)有一個(gè)清晰的界定，對(duì)于“同居”的時(shí)間界定，需要連續(xù)多久等等沒(méi)有一個(gè)明確的說(shuō)明，實(shí)踐中還需要法官進(jìn)行具體認(rèn)定。

3.家庭暴力行為

所謂的“家庭暴力”指的就是夫妻一方對(duì)另一方實(shí)施暴力行為，造成精神上的摧殘以及痛苦。伴隨著社會(huì)的發(fā)展，家庭暴力的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，在新時(shí)代下離婚率的增多難免與此掛鉤，長(zhǎng)久持續(xù)的家庭暴力給無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的精神傷害程度是無(wú)法想象的，甚至對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的生命權(quán)都存在一定的侵害可能性，為了維護(hù)社會(huì)的秩序以及夫妻個(gè)人之間的權(quán)益，對(duì)此種情形所適用離婚損害賠償制度是當(dāng)下法治化建設(shè)的必然要求。

4.虐待、遺棄家庭成員

對(duì)于虐待的手段既可以是作為的形式，也可以是不作為的形式，方式存在多樣化，并且虐待的對(duì)象不單包括夫妻一方，還包括家庭成員，一般指兒女。所謂虐待行為，必須在時(shí)間上具有一定的要求，此種虐待一定是給夫妻或者孩子之間的感情、家庭和睦造成了惡劣影響。社會(huì)中存在不同的虐待情形以及合理情形，需要注意的是，如果存在為了管教孩子而使用家庭暴力的行為，則需要綜合去考量，否則對(duì)社會(huì)影響比較大，父母一般管孩子為天經(jīng)地義之事，因此，對(duì)于虐待以及家庭暴力要求達(dá)到何種程度，法律并沒(méi)有作出明確說(shuō)明，因此完善離婚損害賠償制度的適用情形顯得尤為重要。［2］

三、我國(guó)離婚損害賠償制度存在的問(wèn)題

（一）離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體范圍過(guò)窄

無(wú)論是以往的原《婚姻法》及其司法解釋?zhuān)€是現(xiàn)今《民法典》，其中就離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體范圍沒(méi)有明確的界定，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方能夠在請(qǐng)求過(guò)錯(cuò)方進(jìn)行損害賠償或者精神賠償。一旦其中一方有過(guò)錯(cuò)，另一方就有權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償。而在現(xiàn)實(shí)生活中，由于夫妻關(guān)系的矛盾是最為復(fù)雜的，而很多情況下并非夫妻雙方離婚基于過(guò)錯(cuò)原因。諸如配偶一方產(chǎn)生了婚外情，此為過(guò)錯(cuò)，但是第三者對(duì)其無(wú)微不至的關(guān)懷與照料，而配偶的另一方卻沒(méi)有盡到責(zé)任，因此可以說(shuō)這種情況下的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的適用主體是不可取的。并且現(xiàn)實(shí)生活中，這種例子比比皆是，單純的以過(guò)錯(cuò)為由就得請(qǐng)求離婚損害賠償，筆者認(rèn)為這無(wú)異于受影響的子女以及父母此時(shí)的權(quán)益無(wú)法得到保障。

（二）離婚損害賠償適用條件不健全

我國(guó)《民法典》第一千零九十一條中規(guī)定了五種情形能夠作為離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的適用條件，并且其中第五款作為兜底條款，而筆者認(rèn)為除了前四款中典型的規(guī)定以外，對(duì)于一些特殊情形還應(yīng)當(dāng)以明示的方式作為請(qǐng)求損害賠償權(quán)的適用條件。現(xiàn)代社會(huì)離婚率與日俱增，社會(huì)中存在許多新鮮的事物，其中最容易導(dǎo)致離婚、遭受精神痛苦的還包括賭博、嫖娼等行為，這都是比較典型的例子，同時(shí)筆者所舉的這兩種例子都不包括于《民法典》第一千零九十一條中所規(guī)定的四種情形，而以上的行為如果沒(méi)有明確說(shuō)明，那么是不符合法律基本邏輯的。同時(shí)也容易導(dǎo)致法院同案不同判的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，對(duì)受害者的日常生活造成嚴(yán)重的影響。［3］

（三）具體賠償數(shù)額難以確定

隨著我國(guó)《民法典》的出臺(tái)，原《婚姻法》及其司法解釋已經(jīng)相繼廢止，因此就有關(guān)的具體離婚損害賠償?shù)臄?shù)額現(xiàn)今無(wú)所依據(jù)，以往的《〈婚姻法〉司法解釋?zhuān)ǘ分袑㈦x婚損害賠償包含了精神賠償，而對(duì)于有過(guò)錯(cuò)的一方造成的損失既包含直接損失，也包含間接損失。針對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的情況，民法一直以填補(bǔ)性原則為主，但是就離婚損害賠償而言，往往給配偶一方造成難以承受的精神損害，而有關(guān)精神損害的賠償數(shù)額，法律上并沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，盡管在實(shí)踐中有一些遵循，但是由于最為基本的準(zhǔn)則并非能夠適應(yīng)多變的情況，因此相關(guān)司法解釋就需不斷更新發(fā)展以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。因此筆者建議有必要確立《民法典》的司法解釋?zhuān)瑫r(shí)結(jié)合有關(guān)條款進(jìn)行細(xì)化，例如在對(duì)損害賠償額的確定過(guò)程中應(yīng)當(dāng)按照家庭的貢獻(xiàn)度作為一定的參照標(biāo)準(zhǔn)。

四、離婚損害賠償制度的完善對(duì)策

（一）增設(shè)權(quán)責(zé)任主體范圍

根據(jù)筆者上述分析，對(duì)于“第三者”導(dǎo)致婚姻破裂的情形之中，并沒(méi)有要求其在承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體范圍之中，在當(dāng)下社會(huì)，筆者認(rèn)為“第三者”的責(zé)任是否需要承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形所劃分。對(duì)于第三者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)離婚損害賠償應(yīng)當(dāng)從個(gè)案出發(fā)，考察第三者是否具有一定的過(guò)錯(cuò)，若“第三者”完全不知道對(duì)方已經(jīng)結(jié)婚的情形，那么第三者從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)也是受害者，不具有過(guò)錯(cuò)，因此，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是這并不等于完全不將“第三者”納入到離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求對(duì)象的主體之中，如果“第三者”明知道對(duì)方有配偶仍然與其“交往”，則存在主觀過(guò)錯(cuò)，因此，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）拓寬離婚損害賠償制度的適用范圍

首先，根據(jù)《民法典》第一千零九十一條的規(guī)定，對(duì)于離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的適用范圍除卻“兜底條款”外，在列舉的規(guī)定中增設(shè)“吸毒、賭博”的行為是當(dāng)下完善離婚損害賠償所必需的。法官在審理案件之時(shí)，需要根據(jù)當(dāng)事人的具體行為來(lái)判斷對(duì)婚姻家庭的實(shí)際損害，以此來(lái)考量是否應(yīng)當(dāng)適用離婚損害賠償救濟(jì)制度。其次，應(yīng)當(dāng)對(duì)重大過(guò)錯(cuò)的情形采取列舉式的規(guī)定，以此來(lái)說(shuō)明過(guò)錯(cuò)的程度，筆者認(rèn)為，重大過(guò)錯(cuò)一般應(yīng)當(dāng)為惡習(xí)屢教不改，侵犯一方生育權(quán)，在婚前隱瞞重要信息，譬如隱瞞婚前不適合結(jié)婚的重大疾病等等。

（三）明確離婚損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

一般來(lái)說(shuō)，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)中對(duì)于私自隱匿財(cái)產(chǎn)，抽逃夫妻共同財(cái)產(chǎn)的情形，損害賠償?shù)慕痤~相對(duì)來(lái)說(shuō)比較容易確定。若過(guò)錯(cuò)的一方由于存在損害對(duì)方權(quán)益的行為涉及到共同財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)支持間接損失的賠償請(qǐng)求權(quán)。為了保障法官的自由裁量權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)，在確定損害賠償時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀相聯(lián)系原則。對(duì)于家庭暴力以及重婚等情形不涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害行為，應(yīng)當(dāng)考慮行為人的主觀過(guò)錯(cuò)程度的大小，以及過(guò)錯(cuò)行為的嚴(yán)重程度進(jìn)行分等級(jí)式賠償，或者先由夫妻雙方共同進(jìn)行協(xié)商，原因在于非財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害行為的賠償金額認(rèn)定具有困難性，但是也需要遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)語(yǔ)

完善離婚損害賠償制度是推進(jìn)我國(guó)離婚救濟(jì)制度逐步完善必須解決的問(wèn)題，是保護(hù)弱勢(shì)群體合法權(quán)益的重要措施，對(duì)實(shí)現(xiàn)法律的公平正義原則，完善離婚救濟(jì)制度具有積極意義。