高志宏

（南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院，江蘇 南京 211106）

一、問題提出

從1992年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的通過到2005年《京都議定書》的生效再到2016年《巴黎協(xié)定》的實施，國際氣候治理逐步邁入實質(zhì)性階段。然而，環(huán)境問題往往與國際政治、經(jīng)濟、外交等交織并存，全球氣候治理進程也并非一帆風(fēng)順，美國、加拿大先后退出《京都議定書》而使其效力大打折扣，美國于2020年11月4日正式退出《巴黎協(xié)定》又于2021年2月19日重新加入《巴黎協(xié)定》的反復(fù)也必然會遲滯“巴黎氣候進程”。鑒于國際航空碳排放在全球二氧化碳排放占比增長速度的加快，民航領(lǐng)域的低碳發(fā)展、節(jié)能減排措施逐步納入到全球氣候治理視野。也正是在這一時代背景下，歐盟在《2003/87/EC》的基礎(chǔ)上發(fā)布了《2008/101/EC》作為區(qū)域性國際航空碳排放交易制度，要求自2012年1月1日起所有飛往、飛經(jīng)、飛離歐盟成員國機場的航班全程二氧化碳排放均需納入歐盟排放交易體系。歐盟航空碳排放稅措施一經(jīng)出臺，便遭到了包括國際民航組織、美國、中國、俄羅斯和印度等在內(nèi)的國際社會的強烈反對與聯(lián)合抵制，29個國家聯(lián)合簽署了《莫斯科會議聯(lián)合宣言》，中國及印度發(fā)文明確禁止本國航空公司參與歐盟碳排放權(quán)交易制度，美國則通過提起訴訟以示抗議。迫于國際社會的質(zhì)疑和壓力，歐盟決定暫停向歐盟之外的航空器運營人征收航空“碳關(guān)稅”，時至今日該措施仍處于停擺之中，不排除重啟可能。與美國退出《京都議定書》和《巴黎協(xié)定》不同，歐盟是打著“環(huán)保”“法治”旗號實施航空碳排放稅的，如何全面而客觀地評價歐盟航空碳排放稅法案的法律本質(zhì)，值得研究。

民航業(yè)作為我國經(jīng)濟發(fā)展的重要增長極，具有起步晚、發(fā)展快、潛力大的特點，我國航空運輸規(guī)模已經(jīng)連續(xù)15年穩(wěn)居世界第二位，如何保持航空運輸可持續(xù)發(fā)展，亦值得思考和研究。征收航空碳排放稅已是國際大勢所趨，堅持綠色低碳、創(chuàng)新開放的可持續(xù)發(fā)展理念是建設(shè)航空強國的必由之路，歐盟航空碳排放稅制度屬于國際首創(chuàng)，33家中國航空企業(yè)被EU ETS納入強制征收碳關(guān)稅范圍之內(nèi)，將會對我國航空業(yè)的發(fā)展造成不可估量的影響。質(zhì)言之，我國面臨著兩難窘境：一方面，如何在國際應(yīng)對氣候變化談判中，堅持我國立場，反對歐盟單邊主義做法，拓展我國民航業(yè)發(fā)展空間，維護我國民航運輸行業(yè)利益，發(fā)揮“中國智慧”，提出“中國方案”，倡導(dǎo)“中國模式”，并引導(dǎo)世界各國應(yīng)對氣候變化的國際合作，掌握下一輪國際航空競爭主動權(quán)。另一方面，如何在國內(nèi)民航業(yè)發(fā)展中，堅持綠色、低碳、循環(huán)的可持續(xù)發(fā)展理念，開展節(jié)能減排工作，實現(xiàn)由粗放擴張、資源依賴的高碳發(fā)展模式轉(zhuǎn)變?yōu)橘|(zhì)量效益、技術(shù)創(chuàng)新的低碳發(fā)展模式，將民航可持續(xù)發(fā)展與建設(shè)美麗中國、實現(xiàn)偉大民航強國夢結(jié)合起來。［1］

歐盟將中國航企納入其碳排放交易體系，受到了我國學(xué)者的“口誅筆伐”，從歐盟航空碳排放交易體系的立法背景、本質(zhì)目的、合法性、域外效力、不利影響等角度進行了批評和抨擊。然而，如果我國通過法律途徑解決爭議，是否會重蹈美國敗訴的覆轍？中國提起訴訟在法律依據(jù)方面與美國之訴有何不同之處？進而，我們更需要理性預(yù)估歐盟航空碳排放交易措施的未來走向及其帶來的積極影響，合理評判國際航空碳排放全球體系的缺失及其背后的原因所在，從而提出構(gòu)建國際航空碳排放全球機制的可能路徑以及中國的對策建議?；诖耍疚膰@歐盟航空碳排放交易體系的法理問題進行研究，并從以下三個層次展開：其一，從歐盟航空碳排放交易指令的立法內(nèi)容角度入手，在評析歐盟這一單邊指令違法性的同時探究其合理性，客觀評價其促進國際環(huán)境法發(fā)展的積極意義；其二，從國際航空碳排放全球機制構(gòu)建角度，分析歐盟航空碳排放稅引發(fā)的國際爭議和貿(mào)易紛爭，反思國際航空碳排放交易規(guī)則的缺失；其三，從國際法角度入手，分析將歐盟碳排放交易措施訴諸WTO所面臨的實體法問題和程序法問題，探討法律和外交途徑解決的可行性，提出中國的應(yīng)對策略，以及構(gòu)建國際航空碳排放體系中的中國方案。

二、歐盟航空碳排放交易體系的法律依據(jù)

歐盟航空碳排放交易體系的法律依據(jù)是《歐盟溫室氣體排放權(quán)交易指令》（2003/87/EC）和《修訂2003/87/EC將航空業(yè)納人歐盟碳排放交易計劃指令》（2008/101/EC）。這兩個指令的核心在于構(gòu)建以市場為導(dǎo)向的歐盟溫室氣體排放交易制度（EU ETS），并將其適用于民用航空領(lǐng)域。［2］據(jù)此，2012年1月1日起，歐盟航空碳排放稅的征收正式啟動。2008/101EC指令一經(jīng)出臺便引起國際社會的極大爭議和多數(shù)國家的強烈反應(yīng)。國際民航組織（ICAO）以通過工作文件的方式明確反對歐盟這種無視非歐盟國家關(guān)切單方面通過立法的做法，敦促歐盟及其成員國與國際社會合作共同應(yīng)對航空排放；美國以航空運輸協(xié)會及其三個企業(yè)成員名義向英格蘭和威爾士高等法院提起訴訟（以下簡稱“美國訴歐盟案”），后被判決駁回訴訟；其他許多國家通過聯(lián)合宣言、制定“報復(fù)性”方案或明令禁止國內(nèi)航空公司參與歐盟碳交易排放體系等方式表達不滿?？梢哉f，EU ETS引發(fā)的貿(mào)易紛爭一觸即發(fā)。

針對國際社會的普遍反對，歐盟的抗辯理由主要有三點：其一，其出臺航空碳排放交易政策是履行其減排承諾的要求，其出臺航空碳排放交易政策是基于氣候治理的客觀需要。其二，鑒于目前航空碳排放尚缺乏國際統(tǒng)一規(guī)則，歐盟有權(quán)出臺相應(yīng)政策并引導(dǎo)國際立法。歐盟表示由于ICAO在較長時間內(nèi)未能就航空碳排放達成國際性的解決方案，未能采取及時有效措施減少航空碳排放，其有必要通過單方行動將航空碳排放納入到EU ETS中，即通過自身的行動將減排力度維持在較高層次，從而更好地削減航空業(yè)的碳排放以達到保護環(huán)境目的。另外，歐盟認為《京都議定書》要求通過ICAO謀取減排只是其中的一種方式，而非唯一的方式，可以通過多種手段對溫室氣體的排放進行管制。其三，其出臺航空碳排放交易政策符合歐盟相關(guān)立法，符合實體法和程序法規(guī)范?！稓W洲聯(lián)盟條約》第三條關(guān)于歐盟有權(quán)依據(jù)自己的價值觀和利益處理區(qū)域性的或世界性環(huán)境問題，以及《新歐洲聯(lián)盟條約》第五章關(guān)于把“可持續(xù)發(fā)展”確立為歐盟中心目標(biāo)，為歐盟征收航空碳排放稅提供了依據(jù)，并且該法案經(jīng)過了相關(guān)立法程序。

筆者認為，歐盟出臺航空碳排放交易政策最直接的目的在于增加稅收來源、保護歐洲航空業(yè)，提升歐洲航空業(yè)的全球競爭力；深層次目的在于借機成為航空碳排放交易的定價者，充當(dāng)全球溫室氣體減排的領(lǐng)軍者，從而占據(jù)國際航空主導(dǎo)權(quán)；長遠目的在于憑借先進的環(huán)保技術(shù)優(yōu)勢，取得并強化其在新一輪國際氣候談判和未來國際環(huán)境保護中的話語權(quán)，為日后全球性戰(zhàn)略擴張奠定基礎(chǔ)。［3］雖然歐洲法院的裁定受到了一些環(huán)境保護主義者的擁護與支持，但歐盟這一單邊做法的國際負面影響顯而易見：第一，會導(dǎo)致歐盟成為全球航空碳排放的監(jiān)管者，促使航空企業(yè)把成本轉(zhuǎn)嫁到乘客身上，進而打擊全球航空業(yè)。第二，更為嚴重的是，由于其利用“碳減排”的旗號設(shè)置了“碳壁壘”，必然會加大貿(mào)易爭端與貿(mào)易報復(fù)風(fēng)險，從而引發(fā)歐盟與其他國家之間的貿(mào)易戰(zhàn)。第三，其既不符合《聯(lián)合國氣候變化框架公約》確立的基本原則，也不符合《京都議定書》相關(guān)規(guī)定，與目前國際氣候談判框架相悖，脫離了國際氣候談判軌道。

但需要進一步思考的是，既然歐盟的做法是違法的，為什么在美國訴歐盟一案中美國敗訴？如果中國提起訴訟，是否會面臨同樣的結(jié)果？為此，我們需要全面評析美國的訴訟理由以及歐盟法院的判決依據(jù)，進而深入分析歐盟航空碳排放交易措施違反的是國際條約還是國際習(xí)慣法，其他國家如何從實體和程序上尋求法律救濟，其訴訟請求和訴訟依據(jù)是否一致等問題。

三、歐盟航空碳排放交易指令的法理評析

結(jié)合美國訴歐盟案，我們需要從兩個方面評判歐盟航空碳排放交易指令：一是歐盟航空碳排放交易指令違反了哪些國際公約中的哪些條款；二是如何看待歐盟的抗辯及歐盟法院的判決。

1.從《芝加哥公約》到《聯(lián)合國氣候變化框架公約》再到《京都議定書》

《芝加哥公約》又稱《國際民用航空公約》，被視為國際民航組織憲法，奠定了管制世界航空運輸?shù)姆苫A(chǔ)。［4］航空減排方面，《芝加哥公約》的相關(guān)規(guī)定主要有三個方面：一是主權(quán)方面的規(guī)定。國家主權(quán)平等原則是《聯(lián)合國憲章》《國際法原則宣言》等國際法文件確認的國際法基本原則之一，國家航空主權(quán)原則作為國家主權(quán)平等原則在航空領(lǐng)域的體現(xiàn)也被《芝加哥公約》所確認。《芝加哥公約》第1條明確規(guī)定，每個國家對其領(lǐng)土之上的空氣空間都享有完全的和排他的主權(quán)。二是公海飛行方面的規(guī)定?！吨ゼ痈绻s》第12條規(guī)定，公海上空飛行的規(guī)則的制定依據(jù)《芝加哥公約》，而不能是其他國家或地區(qū)的立法。三是機場費用方面的規(guī)定，如《芝加哥公約》在第15條關(guān)于“機場費用和類似費用”中的規(guī)定。

氣候變化國際立法領(lǐng)域具有憲章性文件地位的1992年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》，其中“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則是人類應(yīng)對氣候變化問題最重要的法律原則之一，要求發(fā)達國家與發(fā)展中國家承擔(dān)共同但有區(qū)別的治理氣候變化責(zé)任，從而與氣候變化的歷史性和全球性相吻合。公約在第3條的基礎(chǔ)上進一步在第4條第3款、第5款與第7款中提出發(fā)達國家應(yīng)向發(fā)展中國家作出提供資金和技術(shù)的承諾。據(jù)此，發(fā)達國家承擔(dān)著與發(fā)展中國家不一樣的應(yīng)對氣候變化責(zé)任即應(yīng)當(dāng)率先實施減排義務(wù)。

在航空減排方面，《京都議定書》的價值主要體現(xiàn)在三個方面，一是《京都議定書》肯定并發(fā)展了“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則，并將其具體化。二是《京都議定書》提出了解決國際民航溫室氣體排放問題的基本路徑即規(guī)定通過國際民航組織作出努力，也即確立了“聯(lián)合行動原則”，體現(xiàn)在《京都議定書》第2條第2款?！毒┒甲h定書》之所以作出如此規(guī)定，就在于該公約考慮到航空業(yè)和航海業(yè)屬于移動排放源，并且具有跨國性，很難精確界定其排放范圍和計算其排放量，需要各國聯(lián)合行動。據(jù)此，征收航空碳排放稅需要在國際民用航空組織的協(xié)調(diào)下合行動。三是《京都議定書》規(guī)定發(fā)展中國家不承擔(dān)強制減排義務(wù)即其僅為發(fā)達國家設(shè)定了強制減排目標(biāo)和時間進度。

2.歐盟航空碳排放交易指令的違法性

世界各國對歐盟航空碳排放交易制度的質(zhì)疑，焦點在該機制的合法性和公平性兩個方面。根據(jù)前述對航空減排相關(guān)國際協(xié)定的分析，再結(jié)合歐盟航空碳排放交易指令的相關(guān)內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)，后者違反了前者諸多規(guī)定。

首先，歐盟2008/101/EC號指令并未區(qū)分發(fā)達國家與發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展水平和歷史排放情況，“一視同仁”無差別對待，違反了“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則。［5］歐盟航空排放交易制度將對新興航空國家產(chǎn)生重大影響，會增加非歐盟國家航空運輸成本，從而降低其國際競爭力。詳言之，EU ETS機制屬于總量控制與貿(mào)易方案，［6］其目的在于保護趨于飽和并且因為經(jīng)濟危機而處于低迷的歐盟航空業(yè)，從而最終主導(dǎo)世界航空業(yè)話語權(quán)。所謂“總量控制與交易”體系，也稱為“限額交易體系”，是指在限制溫室氣體排放總量的基礎(chǔ)上，通過買賣行政許可配額的方式進行排放。［7］歐盟航空碳排放交易指令本質(zhì)上是“冒碳排放市場交易之名，行貿(mào)易壁壘之實”，隱蔽地限制發(fā)展中國家航空業(yè)，違反了《聯(lián)合國氣候變化框架公約》“不得成為歧視手段或者隱蔽的限制”原則。換言之，歐盟航空碳排放交易制度打著“保護大氣環(huán)境、使用清潔能源”的旗號，其本質(zhì)上是以“碳關(guān)稅”形式在跨境服務(wù)貿(mào)易方面設(shè)置壁壘。

進而，歐盟將航空碳排放稅納入EU ETS的做法屬于單邊行動，違反了《京都議定書》規(guī)定的統(tǒng)一行動的基本精神和基本原則，不符合解決國際問題的通常慣例。當(dāng)然，歐盟航空排放交易體系將對所有飛往、飛經(jīng)、飛離歐盟區(qū)域的航班碳的全程碳排放都納入管轄范圍之內(nèi)，明顯侵犯了非歐盟航班所屬國和飛經(jīng)途經(jīng)國家的主權(quán)，明顯違反了《芝加哥公約》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)然也涉嫌違反公海自由飛越原則等國際習(xí)慣法。［8］

最后，歐盟EU ETS機制并非是從清潔生產(chǎn)機制角度出發(fā)，違背了《京都議定書》確立的履約機制。雖然歐盟航空排放交易制度是歐盟履行《京都議定書》相關(guān)承諾的體現(xiàn)，但其強制發(fā)展中國家締約方承擔(dān)國際減排義務(wù)的做法本身就是對《京都議定書》的違反。更何況，歐盟航空排放交易制度中碳排放配額的檢測基準(zhǔn)、總量配給、分配依據(jù)、檢測方法等都存在諸多缺陷。

然而，從判決結(jié)果來看，歐盟法院最終堅持認為歐盟航空碳排放交易制度是完全合法的。如此，為什么歐盟法院對于《芝加哥公約》和《京都議定書》的適用都持否定態(tài)度？值得深思。

3.歐盟法院判決的法律分析

歐盟航空碳排放交易制度未充分考慮發(fā)達國家和發(fā)展中國家歷史和現(xiàn)實，尤其是新興國家正當(dāng)合理的發(fā)展。但歐盟法院認為，歐盟基于屬地管轄原則對發(fā)展中國家企業(yè)航空活動施加減排義務(wù)與“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則并無明顯沖突，原因在于該原則的適用對象為國家而非企業(yè)。［9］

歐盟提出抗辯認為，美國并未參加《京都議定書》，當(dāng)然不能據(jù)此對歐盟提出訴訟；歐盟并非《芝加哥公約》的締約方，也不能適用《芝加哥公約》的相關(guān)規(guī)定。對于《京都議定書》確立的聯(lián)合行動原則，歐盟抗辯認為，《京都議定書》要求通過ICAO謀取減排只是其中一種方式，而非唯一方式。最終，歐盟法院對于《京都議定書》的適用也持否定態(tài)度。

四、中國應(yīng)對歐盟征收航空碳排放稅措施的法律途徑

對于中國來說，美國訴歐盟這一案例具有實際借鑒的價值，為我國以后尋求法律救濟提供了經(jīng)驗教訓(xùn)。如果發(fā)展中國家對歐盟提起訴訟，援引《芝加哥公約》《聯(lián)合國氣候變化框架公約》《京都議定書》及國際習(xí)慣法的可行性如何？

1.發(fā)展中國家起訴歐盟的法理邏輯

《芝加哥公約》作為管理世界航空運輸?shù)姆苫A(chǔ)，在第1條就確立國家主權(quán)原則。因此，筆者認為，歐盟單方面出臺的EU ETS將飛往或駛離歐盟的各國航空器在本國上空、公海水域上空等非歐盟領(lǐng)土管轄范圍內(nèi)的飛行一并列入其管轄范圍，違背了《芝加哥公約》的基本原則，侵犯了他國對本國領(lǐng)土范圍內(nèi)航空器溫室氣體排放的管轄權(quán)，亦侵犯了各國對共有領(lǐng)域及空間的共同管理權(quán)。問題在于，歐盟是否受到《芝加哥公約》的約束。

有學(xué)者從“功能性承繼”理論出發(fā)，認為盡管歐盟不是《芝加哥公約》的締約方，但同樣應(yīng)遵守該公約。［10］也有學(xué)者認為，由于歐盟不是《芝加哥公約》的締約方，因此其無需受到《芝加哥公約》的制約。［11］我們認為，歐盟雖然不是《芝加哥公約》的成員國，但歐盟成員國均為該公約參加國，因此歐盟應(yīng)當(dāng)遵守《芝加哥公約》。［12］

歐盟作為《聯(lián)合國氣候變化框架公約》與《京都議定書》的締約方，應(yīng)當(dāng)受公約和議定書的約束，歐盟不能以抗辯美國的理由抗辯中國。但與美國的訴訟理由不同，我國應(yīng)把重點放在公約和議定書所確認的“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則上，并將其作為反駁歐盟航空排放交易制度的首要原則。［13］歐盟對航空器所屬國家不作區(qū)分，顯然違背了“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則。然而，遺憾的是，目前相關(guān)國際法文件關(guān)于國際航空排放尚無更為具體的規(guī)定，唯一能引用的是，《京都議定書》第2（2）條，要求締約國在碳減排領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)與國際民航組織合作，在國際民航組織的議事框架內(nèi)通過多邊途徑解決航空碳排放問題，避免單方面實行溫室氣體排放收費。另外，國際法一般原則屬于國際習(xí)慣法范疇，是國際法重要的淵源。［14］在我國主張權(quán)利合法性時，除了援引國際條約相關(guān)規(guī)定外，可援引國際習(xí)慣法主張歐盟EU ETS違背了國家主權(quán)原則、屬地管轄原則等法律原則。借鑒美國訴歐盟一案的判決，可以發(fā)現(xiàn)，美國敗訴的理由并不完全適用于中國，中國可以提起訴訟。然而，需要進一步分析的是，除了提起訴訟這一法律途徑，中國還有哪些應(yīng)對措施？能否適當(dāng)引入WTO爭端解決機制，以便于快速地解決該爭端？這是本文需要進一步分析的問題。

2.訴諸WTO爭端解決機制的可能性

沿著這一邏輯拾階而上，需要思考的是，其他國家能否利用WTO爭端解決程序主張歐盟航空碳排放交易制度違法，從而尋求法律救濟？關(guān)于歐盟EU ETS糾紛能夠訴諸WTO爭端解決機制，需要討論世界貿(mào)易組織規(guī)則的適用性問題，即需要論證歐盟EU ETS是否應(yīng)受WTO規(guī)制以及與GATT相符性問題。［15］

雖然通過訴訟手段是解決歐盟征收航空碳排放稅的手段之一，但由于起訴歐盟需要經(jīng)歷漫長時間和復(fù)雜程序，尤其是在美國敗訴的情況下，其他國家也極有可能面臨敗訴風(fēng)險。在此背景下，學(xué)界開始探討抗議歐盟航空碳排放交易體系的最佳手段，討論包括訴諸WTO爭端解決機制在內(nèi)的其他解決途徑的可能性。有學(xué)者認為，探討是否能引入WTO機制解決歐盟航空碳排放交易制度，需要從兩方面入手：一是歐盟航空碳排放交易體系是否受WTO相關(guān)規(guī)則的規(guī)制；二是檢視EU ETS是否符合WTO相關(guān)規(guī)則。前一個問題關(guān)乎到WTO規(guī)則的適用性問題，后一個問題關(guān)乎到WTO規(guī)則的相符性問題。

我國是WTO成員國，歐盟雖然不是WTO締約國，但歐洲法院1972年國際水果公司案確認了歐盟WTO成員身份，［16］這就為援引WTO相關(guān)規(guī)定并通過WTO爭端解決機制解決歐盟航空碳排放交易糾紛提供了可能。

關(guān)于WTO規(guī)則的適用性問題，主要焦點在于歐盟航空碳排放交易體系是否屬于WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》GAT調(diào)整范圍，特別是該措施是否屬于“排除之外”的范圍？對于航空碳排放管制措施應(yīng)屬WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）的調(diào)整范圍問題，目前學(xué)界的看法基本是一致的，即持肯定態(tài)度。［17］但對于該措施是否屬于“排除之外”范圍這一問題則存在較大分歧。贊同者有之，反對者亦有之。［18］筆者持反對態(tài)度，歐盟EU ETS屬于一種新型的貿(mào)易壁壘，中國等WTO成員國可以尋求WTO爭端解決機制。因此，國際航空碳排放交易問題應(yīng)當(dāng)置于GATS的規(guī)則下進行分析。與航空運輸相關(guān)的GATS規(guī)則主要體現(xiàn)在“最惠國待遇”（第2條）、“市場準(zhǔn)入”（第16條）和“國民待遇”原則（第17條）從WTO的角度，歐盟航空排放交易制度是否違反國家法？答案也是肯定的，歐盟航空排放交易制度違反了WTO最惠國待遇原則和國民待遇原則。

歐盟EU ETS與WTO規(guī)則的相符性問題，主要可以歸納為歐盟航空碳排放交易體系違背了WTO的哪些原則和規(guī)則，以及是否適用“環(huán)境例外”原則。非歧視原則是WTO的基本原則，主要由最惠國待遇原則和國民待遇原則構(gòu)成。最惠國待遇原則體現(xiàn)在GATT第1條，國民待遇原則主要體現(xiàn)在GATT第3條。歐盟航空碳排放交易體系并沒有對歐盟境內(nèi)外的航企作出區(qū)分，減少航空對環(huán)境影響的國家可免于納入航空排放交易體系，可見，歐盟給予WTO成員國的待遇并不相同，也沒有考慮到歐盟國家與其他國家航空業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r，違背最惠國待遇和國民待遇原則。當(dāng)然，歐盟航空碳排放交易體系會造成航企運輸成本增加，從而影響空運進口產(chǎn)品數(shù)量，也涉嫌違反GATT第11.1條關(guān)于“數(shù)量限制”的規(guī)定。問題在于，歐盟能否援引GATT第20條例外條款論證其正當(dāng)性從而尋求豁免？GATT第29條第（b）款以及第（g）款屬于豁免范圍。［19］實際上，法律條文之間不能割裂開來，要結(jié)合準(zhǔn)確理解GATT第20條的含義需結(jié)合該條序言部分的表述，即應(yīng)當(dāng)堅持“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則，不應(yīng)構(gòu)成“武斷的歧視”和“對國際貿(mào)易變相的限制”。顯然，歐盟未能考慮到發(fā)展中國家的客觀情況，是對發(fā)展中國家“武斷的歧視”，更何況也難以證明歐盟措施是為保護人類和動植物生命和健康所“必需”，因此違反了GATT第20條。

然而，遺憾的是，WTO爭端解決機制尚未處理過服務(wù)貿(mào)易中環(huán)境保護案件，沒有相關(guān)案例可以借鑒。另外，WTO爭端解決機制并非可以當(dāng)然適用歐盟航空碳排放交易體系?！陡郊穼f(xié)定適用（第2條和第3條）與爭端解決程序適用（第4條）相區(qū)分，根據(jù)《關(guān)于空運服務(wù)的附件》關(guān)于爭端解決程序的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在窮盡其它救濟途徑的前提下才能訴諸WTO爭端解決機制。

3.訴諸其他法律機制的可能性

歐盟單邊征收航空碳排放稅的做法招致了許多國家的反對，認為歐盟航空碳排放交易制度不具有域外效力，［20］不應(yīng)對他國航空器產(chǎn)生法律效力。但是，美國起訴歐盟的經(jīng)驗和教訓(xùn)值得其他國家借鑒和參考。如果通過援引上述國際條約或者相關(guān)國際習(xí)慣法向歐盟各國法院以及歐洲法院提起司法訴訟勝訴的可能性有多大？對此，筆者認為，雖然受“美國訴歐盟案”這一先例的影響，雖然沒有勝訴的把握，但由于中國等發(fā)展國家提起訴訟的法律理由已經(jīng)發(fā)生了很大變化，其勝訴的可能性會大大增加。

《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和《京都議定書》對氣候變化的規(guī)定過于宏觀籠統(tǒng)，并沒有明確將航空碳排放問題納入其中，這可能會使得發(fā)展中國家在訴訟時缺乏可直接援引的國際條約，這是起訴歐盟的不利之處。同時，根據(jù)《國際法院規(guī)約》相關(guān)規(guī)定，歐盟作為一個國際組織將被排除在國際法院管轄范圍之外。當(dāng)然，也可以嘗試通過訴諸ICAO理事會的方式解決該爭議，我國亦可以通過外交途徑聯(lián)合其他國家迫使歐盟作出讓步或改變。

五、構(gòu)建全球航空碳排放交易機制

歐盟航空碳排放交易機制受到國際社會普遍反對的原因不僅在于其擾亂了國際氣候談判框架，而且在于其利用“碳減排”的旗號設(shè)置了“碳壁壘”。但無論如何，歐盟征收航空碳排放稅是以“減緩國際民航業(yè)碳排放日益增加給全球氣候變化帶來的不利影響”為名，占據(jù)了環(huán)境保護的道義制高點。國際社會需要反思的是，歐盟碳排放交易機制（EU ETS）其背后的國際法規(guī)則是什么？有無合理和可借鑒之處？

1.歐盟航空碳排放交易機制的正向意義

歐盟認為，國際民航組織（ICAO）在減少航空碳排放方面始終未能達成可行性方案，其有權(quán)利也有必要采取“單方”行動。［21］應(yīng)當(dāng)說，歐盟征收航空碳排放稅的做法有著相當(dāng)合理的出發(fā)點與合法的立足點，有利于推動航空減排，對于航空業(yè)的發(fā)展以及國際航空碳排放交易規(guī)則的確立都具有一定的正面效應(yīng)。從法治的角度看，歐盟這一舉措將加速國際航空運輸業(yè)減排法律框架的出臺，從而彌補國際航空碳排放規(guī)則的缺漏。

歐盟航空碳排放交易制度有利于創(chuàng)新航空技術(shù)，提升燃料使用效率，強化公司運營管理，實現(xiàn)節(jié)能減排目標(biāo)。同時在保護環(huán)境、節(jié)能減排、發(fā)展低碳經(jīng)濟的時代背景下，征收航空碳排放稅已成為未來趨勢。歐盟利用自身在碳交易體系中的豐富經(jīng)驗和主動地位，首先出臺了航空碳排放交易制度，非歐盟國家對其表示反對，并通過外交手段、貿(mào)易手段和行政手段進行抵制，但并非通過國際法評價機制予以反駁，這一過程說明出臺航空碳排放稅全球性解決方案已經(jīng)迫在眉睫。也可以說，歐盟航空碳排放交易制度為航空碳排放國際立法打開了缺口，事實上，此后世界各國和國際民航組織已經(jīng)開始更加重視航空碳排放問題，積極探索航空碳排放國際規(guī)則。當(dāng)然，肯定其客觀作用并非法律上的認可，相反，要充分利用法律手段駁斥歐盟單邊政策的違法性。問題在于，對于歐盟這種違反國際法的行為能否以及如何通過外交手段應(yīng)對歐盟航空碳排放交易單邊規(guī)則？應(yīng)當(dāng)由誰主導(dǎo)、建立何種以及如何實施國際航空碳排放交易制度？

2.構(gòu)建全球碳排放交易機制的緊迫性

歐盟航空碳關(guān)稅機制引發(fā)的爭議、矛盾和對抗，一方面根源于全球氣候變化的客觀事實，另一方面則根源于航空領(lǐng)域碳排放交易國際規(guī)則的缺失。［22］

近年來，隨著航空業(yè)的迅速發(fā)展，因航空活動所產(chǎn)生的碳排放與日俱增，航空器已經(jīng)成為重要的溫室氣體排放源，迫切需要納入國際法規(guī)制的視野。雖然各國普遍關(guān)注國際航空運輸對全球氣候變化帶來的影響，也普遍關(guān)注出臺相關(guān)國際規(guī)則的必要性，然而，遺憾的是，至今在國際航空碳排放領(lǐng)域尚未形成多邊國際規(guī)則。1992年達成的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》作為世界各國溫室氣體減排合作的基本框架，過于原則，可操作性較差。1997年通過的《聯(lián)合國氣候變化框架公約的京都議定書》確定了差異化的減排義務(wù)規(guī)則，規(guī)定了碳排放權(quán)交易方式、匯量方式、清潔能源發(fā)展機制、集團方式等四種減排方式。國際民航組織也將保護環(huán)境、實現(xiàn)航空業(yè)可持續(xù)發(fā)展作為戰(zhàn)略目標(biāo)，《芝加哥公約》主要目的在于保障航空安全、統(tǒng)一航空秩序，并非針對航空碳排放而制定。《京都議定書》作為《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的補充條款，以減少溫室氣體排放、抑制氣候變暖為目標(biāo)，規(guī)定了締約方減排的義務(wù)，理應(yīng)成為氣候框架下與航空碳排放最具相關(guān)性的國際法依據(jù)?！毒┒甲h定書》把“氣候”視為公共物品和稀缺性資源，但考慮到國際航空碳排放問題的復(fù)雜性，而對其予以暫時擱置。也正是在此背景下，歐盟出于本地區(qū)利益的考慮，繞開國際民航組織，將國際航空業(yè)納入其碳排放交易體系之中，單方面制定了國際民航減排規(guī)則。歐盟EU ETS進一步激活和細化了這一措施，采用“總量與控制交易體系”，并通過“上限—交易”的運行模式實現(xiàn)具體操作，將所有途徑歐盟的航空公司二氧化碳排放量都控制在限額之內(nèi)，超出部分則需購買排放配額。從某種程度上說，歐盟EU ETS將航空業(yè)納入碳交易機制是《京都議定書》等制度設(shè)想走向社會實踐的重大突破，甚至可以說，歐盟碳排放交易體系是目前最為成熟的發(fā)達國家之間碳排放權(quán)交易制度，為運用總量交易機制解決全球氣候變暖積累了豐富經(jīng)驗。

3.中國在構(gòu)建全球碳排放交易機制的作用地位

雖然《京都議定書》把制定國際碳排放規(guī)則的權(quán)力賦予給了國際民航組織，即使國際民航組織目前尚未達成相關(guān)國際協(xié)定，也不意味著歐盟有資格越俎代庖。但客觀而言，國際民航組織在制定民航碳排放交易制度方面的缺位，給歐盟出臺相關(guān)立法提供了機會。國際航空運輸所具有的跨國性和復(fù)雜性決定了由國際航空碳排放所引發(fā)的氣候變化問題，需要世界各國的通力合作，建立全球性航空減排機制。為此，我國要與其他國家一道，倡導(dǎo)在國際合作的基礎(chǔ)上建立一套公平的全球性航空碳排放交易制度。

我國航空工業(yè)發(fā)展面臨著能源資源相對不足、低碳減排壓力較大、可持續(xù)供應(yīng)不足等問題和挑戰(zhàn)，面臨著兩難窘境：一方面，如何在國際應(yīng)對氣候變化談判中，堅持我國的立場，拓展我國民航業(yè)發(fā)展空間，維護我國民航運輸行業(yè)利益，提出“中國方案”，倡導(dǎo)“中國模式”，并引導(dǎo)世界各國應(yīng)對氣候變化的國際合作，掌握下一輪國際航空競爭主動權(quán)。另一方面，如何堅持可持續(xù)發(fā)展理念，開展節(jié)能減排工作，實現(xiàn)由粗放擴張、資源依賴的高碳發(fā)展模式轉(zhuǎn)變?yōu)橘|(zhì)量效益、技術(shù)創(chuàng)新的低碳發(fā)展模式，將民航可持續(xù)發(fā)展與建設(shè)美麗中國、實現(xiàn)偉大民航強國夢結(jié)合起來。

對內(nèi)而言，要實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，必須準(zhǔn)確把握國際發(fā)展環(huán)境的發(fā)展趨勢，準(zhǔn)確把握國內(nèi)發(fā)展環(huán)境的深刻變化，在全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家新征程的“十四五”時期，全面推進航空工業(yè)的綠色發(fā)展、創(chuàng)新發(fā)展和協(xié)調(diào)發(fā)展。如今，碳排放交易機制己成為全球治理環(huán)境問題的重要政策工具。為此，我國要構(gòu)建航空碳排放量的監(jiān)測和限額的執(zhí)行機制，構(gòu)建科學(xué)合理的航空能源資源價格形成機制，確認航空碳排放權(quán)的合法性，明確市場機制下作為航空公司的責(zé)任，構(gòu)建航空碳排放配額分配制度，構(gòu)建航空碳排放許可制度。［23］我國自2012年開始實行碳排放交易試點，但進展緩慢，市場、制度、法規(guī)都尚未健全。面對不合理的貿(mào)易保護政策，我國雖然也可以通過適當(dāng)途徑獲得歐盟豁免，但更重要的是要在利用法律爭端機制維護自身權(quán)益的同時要積極發(fā)展低碳技術(shù)，實現(xiàn)出口低碳轉(zhuǎn)型，建立并完善我國的碳排放交易體系，盡早建立本國碳排放交易制度，從根本上促進我國低碳貿(mào)易的發(fā)展。因此，我們建議，我國應(yīng)當(dāng)合理借鑒吸收歐盟征收航空碳排放稅機制，完善我國航空碳排放交易制度。

對外而言，我們應(yīng)當(dāng)積極推動航空碳排放交易國際公約的制定進程。目前，在國際范圍內(nèi)尚缺乏一部完整的具有強制約束力的航空碳排放交易法律制度體系。國際航空碳排放長期游離在全球氣候變化法律框架之外，歐盟區(qū)域性實踐困境反證國際航空碳排放全球機制構(gòu)建的必要性。［24］我國作為最大的發(fā)展中國家，民航業(yè)處于迅速發(fā)展期，在建立健全國內(nèi)碳排放交易體系的同時，要積極推動航空減排多邊談判，形成國際航空碳交易體機制。［25］歐盟單邊主義行動說明在航空碳排放交易領(lǐng)域國際社會采取統(tǒng)一的行動措施已經(jīng)迫在眉睫。在推動構(gòu)建全球碳排放交易機制過程中，我們應(yīng)堅持以下基本原則：

一是堅持國際協(xié)商原則。歐盟暫停征收境外航空公司航空碳排放稅的舉措至今仍處于搖擺之中，國際社會仍未達成最終解決方案，但畢竟為各國通過國際協(xié)商、談判方式達成多方都能夠接受的國際航空碳排放全球性協(xié)議創(chuàng)造了條件。就我國而言，應(yīng)盡快啟動中歐新雙邊民用航空運輸協(xié)定談判，加快實施碳稅的步伐，逐步推行排放總量控制和交易制度，為后《京都議定書》時代的到來做準(zhǔn)備。

二是堅持國際民航組織主導(dǎo)原則。在構(gòu)建國際航空碳排放全球機制中，國際民航組織具有技術(shù)優(yōu)勢、經(jīng)驗優(yōu)勢、組織系統(tǒng)優(yōu)勢和全球范圍內(nèi)全面規(guī)制優(yōu)勢。因此，應(yīng)當(dāng)在國際民航組織而非其他國家或區(qū)域性組織的主導(dǎo)下達成國際航空碳排放交易機制，統(tǒng)一解決國際航空活動對氣候變化帶來的不利影響，從而在最廣泛的范圍內(nèi)得到各國政府的普遍接受和實施。

三是要堅持“共同而有區(qū)別的責(zé)任”原則，兼顧發(fā)達國家與發(fā)展中國家的利益，實現(xiàn)“國際環(huán)境實質(zhì)正義”。歐盟EU ETS單邊主義的做法違背了全球氣候治理聯(lián)合行動原則，也當(dāng)然地遭到他國的強烈反對。然而，不可忽視的事實是，氣候變化問題仍是人類面臨的共同威脅，如何建立一套普遍適用的國際減排規(guī)則是世界各國共同的緊迫任務(wù)，更何況國際航空碳排放全球機制的構(gòu)建是一個長期的過程。我們應(yīng)當(dāng)主張，航空碳排放規(guī)則應(yīng)當(dāng)在國際民航組織平臺下堅持“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則，通過多邊協(xié)商機制來確立。