李勤通，唐明棫

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410000)

一、問題的提出

無論在傳統(tǒng)中國還是當(dāng)代中國，家不僅是以血緣為紐帶的親屬共同生活的場域，而且是凝結(jié)社會(huì)的最小單位(1)家在中國古代具有多元面向，家族、家庭等都可被視為家的特定形態(tài)，且都受到法律保護(hù)。作為法律指導(dǎo)原則，家倫理涵攝對(duì)家族與家庭的規(guī)范，法律所保障的法益也涉及家族與家庭。魏晉南北朝以降，準(zhǔn)五服以制罪將秦漢律令的保護(hù)范圍從主要是家庭擴(kuò)張到家族，隋唐律及以后的法律均可為證。無論家庭還是家族都在本文所探討的“家”的范疇內(nèi)。但這會(huì)使本文所指過于擴(kuò)張，又由于本文所涉家倫理與法律變化所導(dǎo)致的主要是小家庭內(nèi)部關(guān)系的變化，因此本文的“家”主要指家庭，但也涉及有關(guān)“家族”的內(nèi)容。。“‘家’是中國人最為重要的生活方式，是中華文化的特有內(nèi)容與核心部分。”[1]但古今的家又有極大不同。相較于當(dāng)代，在傳統(tǒng)治理模式中，家發(fā)揮著更多功能。家既是人口再生產(chǎn)的基礎(chǔ)，也是賦役等國家資源產(chǎn)出的基本單位(2)自秦漢以降，家戶就是向國家提供賦役的基礎(chǔ)。參見杜正勝《編戶齊民：傳統(tǒng)政治社會(huì)結(jié)構(gòu)之形成》，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1990年版，第28頁；姚秀蘭《戶籍、身份與社會(huì)變遷》，華東政法大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第133頁；楊際平《秦漢戶籍管理制度研究》，載《中華文史論叢》總第85輯，第2頁；仁井田陞《中國法制史》，牟發(fā)松譯，上海古籍出版社2018年版，第140-141頁。。在傳統(tǒng)的家國同構(gòu)觀念下(3)一般認(rèn)為，中國傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)是家國同構(gòu)的。參見俞可平《孝忠一體與家國同構(gòu)：從丁憂看傳統(tǒng)中國的政治形態(tài)》，載《天津社會(huì)科學(xué)》2021年第5期，第114頁。但也有學(xué)者認(rèn)為，“家國異構(gòu)”是商鞅變法后秦國以及統(tǒng)一后中央集權(quán)帝國事實(shí)上的國家體制。參見謝紅星《“家國同構(gòu)”還是“家國異構(gòu)”？——早期中國至商鞅變法時(shí)代家國體制的變遷》，載《求索》2021年第1期，第73頁。，尤其受儒家觀念影響，維護(hù)家倫理的有效性是國家治理中最為重要的環(huán)節(jié)之一。

傳統(tǒng)法律將家作為重要法益加以維護(hù)，并建構(gòu)起完善的規(guī)范體系。而在近代法律變革中，作為束縛個(gè)體的存在，家的法律地位出現(xiàn)巨變。家倫理受到挑戰(zhàn)，家內(nèi)部的關(guān)系也被重構(gòu)，個(gè)體與家的關(guān)系則被重新反思。在法律層面，一方面，以中央立法為中心的法律變革開始自上而下地逐漸推動(dòng)家的法律結(jié)構(gòu)的變化；另一方面，在近代政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸方面發(fā)生巨大變革的背景下，家的社會(huì)性解體也自下而上地要求法律做出進(jìn)一步回應(yīng)(4)參見朱勇《從海關(guān)到家庭：近代中國法律制度變革的價(jià)值效應(yīng)》，載《中國法學(xué)》2011年第4期，第58-60頁；王維佳《通過私法的治理：近代以來我國政治秩序推進(jìn)與家庭法變遷》，浙江大學(xué)2015年博士學(xué)位論文，第49-51頁；許莉《〈中華民國民法·親屬〉研究》，法律出版社2009年版，第43-52頁。。當(dāng)家的組織模式從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代，家內(nèi)部關(guān)系發(fā)生根本性變化，法律對(duì)家的規(guī)范也呈現(xiàn)根本變革。

在清末以來的法制變革中，現(xiàn)代民法體系開始在中國出現(xiàn)，這也是傳統(tǒng)家法律地位變革的起點(diǎn)。在傳統(tǒng)法律體系中，部分民事關(guān)系被認(rèn)為屬于民間細(xì)故，主要由地方政府進(jìn)行調(diào)解或依靠獨(dú)斷解決相關(guān)糾紛，比如一般的買賣關(guān)系等[2]；部分民事關(guān)系則因被認(rèn)為帶有強(qiáng)烈的公屬性，需要由刑法加以保障，比如婚姻關(guān)系等(5)如《唐律疏議·戶婚律》“卑幼在外自取妻違制”條規(guī)定：“諸卑幼在外，尊長后為定婚，而卑幼自娶妻；已成者，婚如法；未成者，從尊長。違者，杖一百?！遍L孫無忌等《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，中華書局1983年版，第267頁。本條的主旨是在允許特殊情況自娶的條件下盡可能維護(hù)尊長對(duì)卑幼婚姻的決定權(quán)。因此，有學(xué)者提出：“中國婚姻制度，導(dǎo)源于禮，而范之以令，裁之以律。違禮則犯令，犯令則入律，入律則有刑。”參見陳鵬《中國婚姻史稿》，中華書局1990年版，例言。。盡管民刑不分、以刑為主的傳統(tǒng)法律史觀點(diǎn)已經(jīng)被顛覆(6)“諸法合體，民刑不分”說實(shí)際上把律典之外大量存在的、各種形式的法律排除在中華法系之外，影響了對(duì)部門法史的開拓研究，又導(dǎo)致中華法系研究的一系列重大偏頗。參見楊一凡《中華法系研究中的一個(gè)重大誤區(qū)——‘諸法合體、民刑不分’說質(zhì)疑》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第6期，第78-94頁。，但在傳統(tǒng)法律體系中，被今天視為民事法律關(guān)系的諸多內(nèi)容明顯受到刑法規(guī)范。這種狀況在近代法制變革中出現(xiàn)根本性變化。自清末變革以來，傳統(tǒng)官僚逐漸認(rèn)識(shí)到：“查東西各國法律，有公法、私法之分。公法者，定國與人民之關(guān)系，即刑法之類是也。私法者，定人民與人民之關(guān)系，即民法之類是也。二者相因，不可偏廢?！盵3]因此，近代以來的立法開始區(qū)分公、私法[4]。民事關(guān)系的私屬性被逐漸承認(rèn)，家內(nèi)部關(guān)系不再受到刑法調(diào)整。由于家開始受性質(zhì)明確的民法規(guī)范，有關(guān)家法律的性質(zhì)呈現(xiàn)出從公到私的轉(zhuǎn)變，并逐漸在各方面與傳統(tǒng)割裂。

近代法律逐漸塑造出了新型家關(guān)系，尤其是民刑分立后的民事規(guī)范。不過，直接以民法中家法律地位變遷的研究成果較少，但也有部分相關(guān)成果。一方面，部分研究成果對(duì)近代民法中的婚姻家庭法(或者說身份法)進(jìn)行了專門研究(7)參見張生《民國初期民法的近代化》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第29-32頁；朱勇《私法原則與中國民法近代化》，載《法學(xué)研究》2005年第6期，第147-150頁；張生《中國近代民法法典化研究：1901～1949》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第199-203頁；徐靜莉《男女平等原則在近代中國民法中的確立》，載《婦女研究論叢》2012年第4期；景風(fēng)華《新舊之間：民國時(shí)期的家長懲戒權(quán)與送懲權(quán)》，載《開放時(shí)代》2019年第2期。；另一方面，有關(guān)近代刑法史的不少研究會(huì)涉及家的法律地位，當(dāng)然主要考察刑法對(duì)家倫理的保護(hù)。在晚清禮法之爭中，有關(guān)家倫理的維護(hù)一直是焦點(diǎn)問題。面對(duì)內(nèi)外部的變革壓力，在中外通行(或會(huì)通中西)的立法理念指導(dǎo)下[5]，兼習(xí)中西法制的清末修律大臣們將西方法律理念引入本國立法，不可避免會(huì)對(duì)傳統(tǒng)中國人的價(jià)值觀念、生活方式和行為習(xí)慣產(chǎn)生沖擊。在傳統(tǒng)刑法理念下，家族法益是刑法的重點(diǎn)保護(hù)內(nèi)容[6]。但在民刑分立的法律體系下，家族法益的刑法保護(hù)地位受到?jīng)_擊。對(duì)此，學(xué)界已經(jīng)有相當(dāng)一部分研究成果(8)參見金眉《中國親屬法的近現(xiàn)代轉(zhuǎn)型》，法律出版社2010年版，第31頁；許莉《〈中華民國民法·親屬〉研究》，法律出版社2009年版，第25頁；夏邦《晚清法制變革的歷史考察》，華東師范大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第208-213頁；成富磊《禮之退隱：以近代中國刑律中君親條文的變動(dòng)及其爭論為中心》，浙江大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第100-150頁；方硯《近代以來中國婚姻立法的移植與本土化》，華東政法大學(xué)2014年博士學(xué)位論文，第5-27頁；陳新宇,陳煜,江照信《中國近代法律史講義》，九州出版社2016年版，第137-139頁；段曉彥《〈大清現(xiàn)行刑律〉與民初民事法源》，載《法學(xué)研究》2013年第5期，第142-161頁。。既有研究指出，傳統(tǒng)家倫理在清末修律中曾經(jīng)遭到挑戰(zhàn)，但又頑固堅(jiān)守[6]。以沈家本為首的《大清新刑律》起草者雖一度以“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說”(9)沈家本等做主持修訂的《大清刑律草案》所奉行的立法宗旨為“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說”。參見高漢成主編《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第22頁。為依循，但禮教派仍有強(qiáng)大影響力，并試圖通過增修《大清刑律草案》中《暫行章程》《新刑律修正案》等達(dá)到維護(hù)傳統(tǒng)家倫理的目的(10)參見陳新宇《〈欽定大清刑律〉新研究》，載《法學(xué)研究》2011年第2期，第207頁；李貴連《沈家本傳》，廣西師范大學(xué)出版社2017年版，第363-440頁。。其后，北洋政府和南京國民政府。在分別民刑的立法過程中，部分涉及家倫理的行為逐漸被除罪化，不再被科處刑罰(11)參見張仁善《尋求法律與社會(huì)的平衡》，載《中國法學(xué)》2009年第3期，第131頁。但這一過程自《大清現(xiàn)行刑律》的制定開始，并非一蹴而就，在早期具有相當(dāng)?shù)木窒扌?。參見陳新?陳煜,江照信《中國近代法律史講義》，九州出版社2016年版，第155-156頁；段曉彥《〈大清現(xiàn)行刑律〉與民初民事法源》，載《法學(xué)研究》2013年第5期，第145-146頁。。家尤其是家庭作為私領(lǐng)域的法律地位逐漸得以確立。

綜觀有關(guān)近代刑法變遷的研究可以發(fā)現(xiàn)，刑法的去倫理化過程一方面使得承擔(dān)重要倫理和管理職能的宗族被極大地削弱[7]113-118；另一方面也使得傳統(tǒng)家結(jié)構(gòu)所受的法律保護(hù)呈現(xiàn)弱化趨勢(shì)。家倫理在傳統(tǒng)法律中的地位受到挑戰(zhàn)后，被部分剝離出刑法。盡管相當(dāng)一部分學(xué)者指出，傳統(tǒng)倫理觀念仍深刻影響著中國近代民法尤其是身份法(12)參見張生《民國初期民法的近代化》，中國政法大學(xué)2001年版，第29-32頁；朱勇《私法原則與中國民法近代化》，載《法學(xué)研究》2005年第6期，第147-150頁。，但很多研究也指出，傳統(tǒng)家倫理中的尊卑關(guān)系在近代民事立法中逐漸不再具有絕對(duì)性，自由、平等逐步成為近代民法的主要理念[8]。家倫理并未在民法中獲得與傳統(tǒng)完全相當(dāng)?shù)牡匚?。雖然《大清民律草案》的編纂者仍然強(qiáng)調(diào)，民事立法應(yīng)當(dāng)合乎中國民情(13)例如，俞廉三等在《奏編輯民律前三編草案告成繕冊(cè)呈覽折》中稱：“三，求最適于中國民情之法則。立憲國政治幾無不同，而民情風(fēng)俗，一則由于種族之觀念，一則由于宗教之支流，則不能強(qiáng)令一致……是編凡親屬、婚姻、繼承等事，除與立憲相背酌量變通外，或取諸現(xiàn)行法制，或本諸經(jīng)義，或參諸道德，務(wù)期整飭風(fēng)紀(jì)，以維持?jǐn)?shù)千年民彝不敞?！惫蕦m博物館明清檔案部編《清末籌備立憲檔案史料(下冊(cè))》，中華書局1979年版，第913頁。又參見李貴連《沈家本傳》，廣西師范大學(xué)出版社2017年版，第359頁。，其身份法的立法精神也主張家屬主義，旨在維護(hù)家庭和諧(14)參見張生《民國初期民法的近代化——以固有法與繼受法的整合為中心》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第29頁；徐靜莉《男女平等原則在近代中國民法中的確立》，載《婦女研究論叢》2012年第4期，第61頁。。也即，自清末變法以來，傳統(tǒng)家倫理雖然仍受法律保護(hù)，但保護(hù)程度已經(jīng)逐漸削弱。無論是對(duì)親權(quán)概念的引入[9]，還是對(duì)傳統(tǒng)宗族家庭的改造[10]，以尊卑等差為倫理規(guī)范的家結(jié)構(gòu)在近代民法中逐漸趨向平等[11]。這使得近代的家及其倫理所受法律保護(hù)在民法層面發(fā)生與刑法同樣的現(xiàn)象。主張集體主義的傳統(tǒng)法律與主張個(gè)體主義的近現(xiàn)代法律明顯預(yù)設(shè)了不同的家理念。作為標(biāo)志，家長權(quán)在整個(gè)法律體系中都較諸傳統(tǒng)大為削弱[12]，家對(duì)個(gè)體束縛的降低使得個(gè)人逐漸從家庭解放出來。

在整體上，近代民法深受個(gè)人本位理念的影響[13]。相較于宗族制度在近代的急劇變化，家(或者說小家庭)的變化或許更不明顯。然而，當(dāng)近代民法所設(shè)定社會(huì)交往模式為以個(gè)體為前提，那么法律規(guī)則就要賦予個(gè)體以多種權(quán)利，從而使其能夠完成社會(huì)性活動(dòng)。在傳統(tǒng)社會(huì)中，個(gè)體所具有的社會(huì)交往能力相對(duì)有限，很多時(shí)候需要通過家(以家長為代表)來完成跟社會(huì)的互動(dòng)(15)參見朱勇《私法原則與中國民法近代化》，載《法學(xué)研究》2005年第6期，第156頁。再以對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分為例，個(gè)人相對(duì)于家的權(quán)利有限，無法以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)與社會(huì)進(jìn)行交往，甚至有學(xué)者認(rèn)為，家長處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)力也有限。參見滋賀秀三《中國家族法原理》，張建國,李力譯，商務(wù)印書館2013年版，第161頁；俞江《論分家習(xí)慣與家的整體性》，載《政法論壇》2006年第1期，第32-60頁。這些都會(huì)影響到個(gè)人與社會(huì)交往的有效性。。個(gè)體的法律地位在整體上被突出后，傳統(tǒng)上由家來完成的社會(huì)行為改由以個(gè)體為中心來完成，這在一定意義上就是對(duì)傳統(tǒng)家功能的分割。這就必然會(huì)沖擊傳統(tǒng)家秩序。因此，即使民法中的身份法具有強(qiáng)烈的傳統(tǒng)屬性，或者說仍然深受傳統(tǒng)觀念的影響，但一旦整個(gè)民事交往模式轉(zhuǎn)向個(gè)體化，這肯定會(huì)要求個(gè)體擺脫對(duì)家庭的依賴，進(jìn)而使傳統(tǒng)身份法或家族法受到?jīng)_擊。顯然，僅從身份法中觀察近代家法律地位的變遷有其局限性。如果要全面反思近代民法對(duì)家與個(gè)人之間關(guān)系的重構(gòu)及其影響，相關(guān)研究就需要將視野放置到整個(gè)近代民法體系的變化中。本文試從近代民法的整體變革出發(fā)，分析家地位在其中的變化，以深入解釋古今法律理念的差異。

二、個(gè)人民事權(quán)利的形成及其對(duì)家法律地位的沖擊

有關(guān)中國古代有無民法的討論在學(xué)界已經(jīng)存在多年，學(xué)者立場各異[14]。不過即便是同意中國古代存在民法的學(xué)者也承認(rèn)，古代國家立法層面并沒有統(tǒng)一、完整的民事體系性立法[15]?！霸诔晌姆ǚ矫?，傳統(tǒng)民法從來沒有一部獨(dú)立、專門的民法典，不像刑法那樣有獨(dú)立專門的刑法典‘律’?！盵16]體系的缺乏使得認(rèn)識(shí)對(duì)象具有相當(dāng)?shù)哪：?，“傳統(tǒng)民法”的這種非體系性容易使從不同視角觀察的學(xué)者得出不同結(jié)論。

一般認(rèn)為，中國傳統(tǒng)家對(duì)內(nèi)對(duì)外都實(shí)行家長制。對(duì)內(nèi)，家長掌握人、財(cái)、物的控制權(quán)，甚至在一定程度上擁有對(duì)家庭內(nèi)部卑親屬的生殺大權(quán)[17]。如《唐律疏議·戶婚律》“同居卑幼私輒用財(cái)”條載：“諸同居卑幼，私輒用財(cái)者，十疋(匹)笞十，十疋(匹)加一等，罪止杖一百?！薄臼琛孔h曰：“凡是同居之內(nèi)，必有尊長。尊長既在，子孫無所自專。若卑幼不由尊長，私輒用當(dāng)家財(cái)物者，十疋(匹)笞十，十疋(匹)加一等，罪止杖一百。”[18]241對(duì)外，家長以自身對(duì)家庭的控制與國家、社會(huì)發(fā)生聯(lián)系。由于家長對(duì)家的控制，國家獲取自身所需資源的方式就主要通過與家長的聯(lián)系來實(shí)現(xiàn)。因此，國家法律充分認(rèn)可家長對(duì)家的控制權(quán)，同時(shí)又要求家長承擔(dān)諸多國家義務(wù)。如《唐律疏議·戶婚律》“脫漏戶口增減年?duì)睢睏l載：“諸脫戶者，家長徒三年；無課役者，減二等；女戶，又減三等。謂一戶俱不附貫。若不由家長，罪其所由。即見在役任者，雖脫戶及計(jì)口多者，各從漏口法?！盵18]231由于家長對(duì)家的控制，個(gè)體與社會(huì)發(fā)生關(guān)系時(shí)自然無法使后者產(chǎn)生穩(wěn)定預(yù)期，因此家長也應(yīng)當(dāng)是與外界發(fā)生關(guān)系的主體。例如，前引《唐律疏議·戶婚律》所載，卑幼用財(cái)需要經(jīng)過家長。顯然，家長掌握著與社會(huì)的互動(dòng)交流，卑幼作為個(gè)體的對(duì)外交流能力則極為有限(16)如瞿同祖也指出：“法律既然承認(rèn)家長、族長為家族的主權(quán)，而予以法律上的種種權(quán)力，自亦希望每一單位的主權(quán)能為其單位團(tuán)體的每一分子對(duì)法律負(fù)責(zé)，對(duì)國家負(fù)責(zé)。此等責(zé)任或?yàn)閷?duì)國家的一種嚴(yán)格的義務(wù)……有的事雖應(yīng)由個(gè)人負(fù)責(zé)，但所有家族內(nèi)人口都居于家長或族權(quán)之下，應(yīng)隨時(shí)督查，所以也應(yīng)由家長負(fù)責(zé)?！宾耐妗吨袊膳c中國社會(huì)》，中華書局1981年版，第26頁。。

到近代，清末民初的民事立法逐漸接受西方的人格權(quán)觀念[19]，進(jìn)而賦予個(gè)體以獨(dú)立的民事權(quán)利能力和民事行為能力，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。當(dāng)然，中國近代民法仍然在一定程度上維護(hù)家長對(duì)家的控制力，家長與家庭成員之間平等關(guān)系的形成是漸進(jìn)的，也是有時(shí)代局限性的[20]。只是在總體上，近代民法通過賦予個(gè)體獨(dú)立的民事法律地位，并建構(gòu)起圍繞個(gè)體的民事權(quán)利體系，進(jìn)而弱化了個(gè)體對(duì)家的依賴，推動(dòng)了傳統(tǒng)家制度的解體。自《大清民律草案》開始，近代制定或編纂的主要民法及草案一般會(huì)在總則中明確個(gè)體的民事主體地位，并在分則中賦予個(gè)體以人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)等，這也使得個(gè)體能夠成為獨(dú)立從事民事活動(dòng)的主體。這具體可從如下方面認(rèn)識(shí)。

其一，近代民法逐漸賦予個(gè)體以民事主體地位。盡管《大清民律草案》并未真正實(shí)施，但其在相當(dāng)程度上吸收了當(dāng)時(shí)西方民法的理念(17)正如謝振民指出的：“他國私法，清末編有《民律》《商律》等草案，至民國復(fù)迭經(jīng)修訂，大都直接繼受外國法?！敝x振民編著《中華民國立法史(上冊(cè))》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第19頁。，對(duì)民國時(shí)期的民事立法也產(chǎn)生重要影響[21]。《大清民律草案》第四條規(guī)定：“人于法令限制內(nèi)得享受權(quán)利或擔(dān)負(fù)義務(wù)?！盵22]44第五條則規(guī)定：“權(quán)利能力于出生完全時(shí)為始?！盵22]44這兩條規(guī)定了“人”的民事權(quán)利能力。第七條規(guī)定：“有行為能力人始有因法律行為取得權(quán)利或擔(dān)負(fù)義務(wù)之能力?！盵22]45第九條規(guī)定：“達(dá)于成年兼有識(shí)別力者有行為能力，但妻不在此限?！盵22]46這兩條主要賦予了成年人以民事行為能力，不過對(duì)妻子的行為能力進(jìn)行了限制。并且，第四十九條規(guī)定：“權(quán)利能力及行為能力不得拋棄?！盵22]57第五十條規(guī)定：“自由不得拋棄。”[22]57盡管相關(guān)規(guī)定有其局限，但這些也體現(xiàn)出將個(gè)體從傳統(tǒng)家中分離出來的趨勢(shì)。其后，《民國民律草案》第一條則直接規(guī)定：“人之權(quán)利能力，始于誕生，終于死亡?！盵22]635第一編第三章第一節(jié)取消了對(duì)妻子民事行為能力的限制。后業(yè)《中華民國民法》基本繼承了《民國民律草案》的相關(guān)內(nèi)容。

其二，近代民法逐漸賦予個(gè)體以獨(dú)立的人格權(quán)(或者說人身權(quán))?！洞笄迕衤刹莅浮穼€(gè)人擁有的權(quán)利能力、行為能力以及自由等視為人格尊嚴(yán)，并規(guī)定不得放棄。同時(shí)，第五十一條規(guī)定：“人格關(guān)系受侵害者，得請(qǐng)求摒除其侵害。前項(xiàng)情形，以法律特別規(guī)定者為限，請(qǐng)求損害賠償或慰撫金?！盵22]57而且，第五十五條將姓名權(quán)作為明確的人格權(quán)加以規(guī)定(18)第五十五條規(guī)定：“姓名權(quán)受侵害者，得請(qǐng)求摒除其侵害?！?參見黃源盛《晚清民國民法史料輯注》，犁齋社2014年版，第58頁。。第九百五十八條又規(guī)定：“害他人之身體，致被害人喪失或減失活動(dòng)能力，或增加生活上之需要者，加害人須支付定期金于被害人，以賠償其損害?！盵22]345第九百六十條還規(guī)定：“害他人身體、自由或名譽(yù)者，被害人于不履財(cái)產(chǎn)之損害，亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)之金額。”[22]346第九百六十八條到九百七十一條還規(guī)定對(duì)于致人死亡情況的侵害損害賠償。這樣，身體、自由、名譽(yù)作為人格權(quán)的組成部分被草案規(guī)定為保護(hù)對(duì)象?！睹駠衤刹莅浮吩诘谝痪幍谝徽碌谝还?jié)“人”、第二編第一章第一節(jié)第二款中做了類似規(guī)定。個(gè)體具有了獨(dú)立尊嚴(yán)，具有了相對(duì)于家長的獨(dú)立地位，也就不再依附于家。盡管家在立法中仍然被視為重要組成單位，家倫理也被一定程度加以保護(hù)，但法律對(duì)個(gè)人獨(dú)立人格的承認(rèn)必然會(huì)使得原有社會(huì)結(jié)構(gòu)得以改變。當(dāng)社會(huì)活動(dòng)方式呈現(xiàn)以個(gè)人為中心的“原子化”傾向，家自然也就受到?jīng)_擊。

其三，近代民法逐漸賦予個(gè)體以獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在家的層面，傳統(tǒng)中國采取的是同居共財(cái)模式。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬于作為整體的家，家長作為家的代表支配家的財(cái)產(chǎn)[23]。但個(gè)人所有權(quán)逐漸沖擊了這種傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)制?！洞笄迕衤刹莅浮返诰虐侔耸龡l規(guī)定：“所有人于法令之限制內(nèi)，自由使用收益處分其所有物?！盵22]357第九百八十四規(guī)定：“所有人于其所有物，得排除他人之干涉?！盵22]357結(jié)合有關(guān)個(gè)人民事主體地位的規(guī)定，這些內(nèi)容將個(gè)人作為了所有權(quán)主體。個(gè)人所有權(quán)的出現(xiàn)使得個(gè)體能在一定程度上擺脫對(duì)家的依賴，原來的家庭共有財(cái)產(chǎn)制逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榉謩e財(cái)產(chǎn)所有制，盡管這有其局限[24]。因此，《大清民律草案》第一千三百三十條又規(guī)定：“家屬以自己之名義所得之財(cái)產(chǎn)，為其特有財(cái)產(chǎn)?！盵22]479夫妻之間同樣采取了部分的分別財(cái)產(chǎn)制。第一千三百五十八條規(guī)定：“妻于成婚時(shí)所有之財(cái)產(chǎn)，及成婚后所得之財(cái)產(chǎn)，為其特有財(cái)產(chǎn)?！盵22]494不過，妻子對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)不享有使用權(quán)?！睹駠衤刹莅浮返谌幍诙掠袀€(gè)人所有權(quán)的規(guī)定，第一千零八十一條則規(guī)定了家庭中的個(gè)人所有制。同時(shí)，該草案設(shè)計(jì)了專門的家產(chǎn)制。第一千零八十三條至一千零九十一條規(guī)定了“家產(chǎn)”的設(shè)定方式及效力[22]795-796。而該草案的第四編第三章第三節(jié)第二款規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)制由約定財(cái)產(chǎn)制和法定財(cái)產(chǎn)制結(jié)合[22]802-803。法定財(cái)產(chǎn)制也專門規(guī)定了妻子的特有財(cái)產(chǎn)，部分采用分別所有制，而且較之《大清民律草案》有所進(jìn)步，即丈夫?qū)ζ拮迂?cái)產(chǎn)的使用權(quán)受到法律的明確限制?！吨腥A民國民法》同樣規(guī)定了法定財(cái)產(chǎn)制和約定財(cái)產(chǎn)制，女性財(cái)產(chǎn)權(quán)得到認(rèn)可。在擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)后[25]85，女性就有能力從家庭走進(jìn)社會(huì)，具有更強(qiáng)獨(dú)立性[26]。這一點(diǎn)還可以從近代以來離婚案件的多發(fā)中看出[25]253-270。

我國近代民法所確定的是以個(gè)體為中心的規(guī)則體系(19)需要指出，有學(xué)者認(rèn)為，我國近代民法采取了社會(huì)本位的立法模式。參見李文軍《社會(huì)本位與民國民法》，南京大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第19頁。但這主要是規(guī)則的價(jià)值取向問題，并不意味著規(guī)則所涉及的交往模式不是以個(gè)人為中心的。。當(dāng)個(gè)人擁有民事權(quán)利后，就具備了進(jìn)行社會(huì)交往的前提。因此，有關(guān)債權(quán)的規(guī)范體系也建立起來了，并且也主要是以個(gè)體為依歸的規(guī)范體系。《大清民律草案》第三百二十四條規(guī)定：“債權(quán)人得向債務(wù)人請(qǐng)求給付。”[22]143第四百二十一條規(guī)定：“第三人得與債權(quán)人訂立契約，承任債務(wù)人之債務(wù)?！盵22]174第四百二十二條規(guī)定：“第三人與債務(wù)人訂立承任其債務(wù)之契約者，經(jīng)債權(quán)人同意發(fā)生效力?！盵22]174在債的關(guān)系中，債權(quán)人與債務(wù)人被設(shè)定為基于個(gè)體交往所發(fā)生的，其所生之效力也僅及于債的當(dāng)事人。如果出現(xiàn)第三人，那么第三人想要介入到債務(wù)法律關(guān)系中，則需要經(jīng)過當(dāng)事人的同意。侵權(quán)責(zé)任的出現(xiàn)也是如此?！洞笄迕衤刹莅浮返诰虐偎氖鍡l規(guī)定：“因故意或過失，侵他人之權(quán)利而不法者，于因加侵害而生之損害，負(fù)賠償之義務(wù)?！盵22]341《民國民律草案》也有類似規(guī)定。在侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)體系中，個(gè)人成為能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的主體。由于個(gè)人所有權(quán)的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的國、家關(guān)系發(fā)生重大變化。家不再是賦役產(chǎn)出的基本單位，個(gè)人開始成為繳納賦稅的基礎(chǔ)，個(gè)人所得稅等開始出現(xiàn)(20)自清末，個(gè)人所得稅就被提上立法議程。盡管因清朝的覆亡而使1911年制定的《所得稅章程》沒有真正實(shí)施，而個(gè)人所得稅征收難題也一直影響到民國相關(guān)立法的有效性，但最終1936年個(gè)人所得稅開征。參見趙仁平《近現(xiàn)代中國個(gè)人所得稅功能的歷史變遷》，載《現(xiàn)代財(cái)經(jīng)》2010年第1期，第86-92頁。。這些對(duì)傳統(tǒng)的家倫理和結(jié)構(gòu)產(chǎn)生巨大沖擊，法律變革推動(dòng)了家的變革，家的變化則與整個(gè)國家、社會(huì)的變化密切聯(lián)系起來。

三、民法中家長權(quán)的削弱及其對(duì)家法律地位的影響

近代民法的發(fā)展使得個(gè)人逐漸擺脫家庭的束縛，個(gè)人逐漸成為社會(huì)交往和民事活動(dòng)的主體，家及家長對(duì)家庭成員的控制開始削弱。除了這種根本上的變化外，還有一些更直觀的變化能夠反映這種情況，即在直接有關(guān)家庭的民事法律規(guī)定中，傳統(tǒng)家長權(quán)都受到明顯限縮，夫權(quán)也是如此。家庭內(nèi)部的法律關(guān)系逐漸受到自由、平等尤其是平等原則的調(diào)整。前文有關(guān)家庭和夫妻財(cái)產(chǎn)制的變革已經(jīng)能夠反映出這種變化，但相關(guān)變化又不限于此。總的來看，家長對(duì)家的整體控制力都受到法律限制。傳統(tǒng)家長所擁有的家長權(quán)在近代民法中不復(fù)從前，主婚權(quán)、子孫教令權(quán)等皆如是。而丈夫?qū)ζ拮釉诟鞣矫娴恼莆找部梢砸暈榧议L權(quán)限縮的重要內(nèi)容，自然也呈現(xiàn)明顯的削弱趨勢(shì)。這具體可從如下方面觀察。

其一，家長主婚權(quán)的弱化。在傳統(tǒng)中國，婚姻是兩個(gè)家庭的事情，也主要是男女雙方父母的事情。家長享有主婚權(quán)，如《孟子·滕文公下》稱：“父母之命，媒妁之言”(21)阮元?？獭妒?jīng)注疏》，中華書局1980年版，第2711頁?！爸毕底鹩H屬，尤其是男性的直系尊親屬，有絕對(duì)的主婚權(quán)。”瞿同祖《中國法律與中國社會(huì)》，中華書局1981年版，第115頁。。但在近代法制變革中，家長對(duì)子孫婚姻的控制權(quán)被逐漸削弱。在早期法律變革中，家長或父母的主婚權(quán)還被保留著。如《大清民律草案》第一千三百三十八條規(guī)定：“結(jié)婚須由父母允許?！盵22]486《民國民律草案》第一千零七十八條規(guī)定：“親屬為婚姻、立嗣或出嗣者，須得家長之同意。”[22]794第一千一百零五條又規(guī)定：“結(jié)婚，除依第一千零七十八條第一項(xiàng)規(guī)定外，并須經(jīng)父母允許?！盵22]798但隨著政治、社會(huì)的變化，民國時(shí)期人們逐漸接受婚姻自主觀念[27]，法律也隨之變化?！吨腥A民國民法》第九百七十二條規(guī)定：“婚約，應(yīng)由男女當(dāng)事人自行訂定?！盵22]1100家長或父母只享有對(duì)未成年子女的婚姻決定權(quán)(22)《中華民國民法》第九百七十四條規(guī)定：“未成年人訂立婚約，應(yīng)得法定代理人之同意。” 黃源盛《晚清民國民法史料輯注》，犁齋社2014年版，第1100頁。。第九百七十五條則規(guī)定：“婚約，不得請(qǐng)求強(qiáng)迫履行?！盵22]1100這就對(duì)婚姻自由予以更大的尊重，并影響深遠(yuǎn)。在實(shí)踐中，民國時(shí)期婚姻自由觀念也明顯影響到社會(huì)生活[28]。當(dāng)婚姻由當(dāng)事人自主決定后，家長對(duì)家的控制權(quán)自然也就會(huì)降低。

其二，孝道倫理在法律上的弱化。盡管中國傳統(tǒng)主張父慈子孝，但在保障孝道為核心的傳統(tǒng)法律理念下，家長作為尊親屬對(duì)作為卑親屬的子女擁有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。這種尊卑等差關(guān)系在近代民法中逐漸被較為平等的親屬關(guān)系取代，當(dāng)然這種變化是漸進(jìn)式的?！洞笄迕衤刹莅浮反_定了家長對(duì)家的控制權(quán)?！睹駠衤刹莅浮芬?guī)定了《宗祧繼承》，本質(zhì)上屬于身份繼承，這是對(duì)傳統(tǒng)家內(nèi)部不平等身份關(guān)系的再確認(rèn)(23)不過，《民國民律草案》中的宗祧繼承相對(duì)于傳統(tǒng)已經(jīng)多有更改。參見程維榮《中國近代宗族制度》，學(xué)林出版社2008年版，第251-252頁。。但是，《中華民國民法》在很大程度上采“個(gè)人主義”，也就否定了親屬對(duì)家長的依附性[29]。宗法制度在法律上的消失，家族傳承不再被認(rèn)為是如此重要以至于需要法律保障，同時(shí)這也進(jìn)一步否定了家內(nèi)部關(guān)系的不平等[30]。

除此之外，家長對(duì)子女的權(quán)力被限制，子女對(duì)家長的義務(wù)被減輕。例如，在傳統(tǒng)家制度中，家長擁有對(duì)子女的教令權(quán)，甚至存在家長行使教令權(quán)時(shí)打死子女邂逅勿論的規(guī)定(24)如《大清律例·刑律·斗毆律》“毆祖父母父母”條規(guī)定： “其子孫毆罵祖父母、父母及妻妾?dú)R夫之祖父母、父母，而(祖父母、父母、夫之祖父母、父母，因共有罪)毆?dú)⒅?，若違犯教令而依法決罰邂逅致死，及過失殺者，各勿論?！眳⒁婑R建石,楊育棠主編《大清律例通考校注》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第856頁。。但近代民法繼受了西方法律中的“親權(quán)”理念。所謂親權(quán)不再是家長對(duì)子女的單向支配權(quán)，而且以維護(hù)子女利益為中心的、交織著權(quán)利與義務(wù)的權(quán)責(zé)統(tǒng)一性權(quán)利[31]。家長對(duì)子女人身的支配權(quán)被弱化了，近乎無限的子孫教令權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢薜膽徒錂?quán)[32]?！吨腥A民國民法》第一千零九十條甚至規(guī)定：“父母濫用其對(duì)于子女之權(quán)利時(shí)，其最近尊親屬或親屬會(huì)議得糾正之，糾正無效時(shí)，得請(qǐng)求法院宣告停止其權(quán)利之全部或一部?！盵22]1117這就規(guī)定了親權(quán)的剝奪，甚至出現(xiàn)了國家親權(quán)作為制度補(bǔ)充[33]。這些在傳統(tǒng)社會(huì)是很難想象的。再如，傳統(tǒng)家制度要求子女對(duì)家長履行多種高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。如《唐律疏議·名例律》“十惡”條規(guī)定：“七曰不孝。謂告言、詛詈祖父母父母，及祖父母父母在，別籍、異財(cái)，若供養(yǎng)有闕；居父母喪，身自嫁娶，若作樂，釋服從吉；聞祖父母父母喪，匿不舉哀，詐稱祖父母父母死?！盵18]12這一法律要求子女應(yīng)與父母同居侍奉，并承擔(dān)各種義務(wù)?！洞笄迕衤刹莅浮泛汀睹駠衤刹莅浮繁Ａ袅吮Ｕ细改笝?quán)利的、對(duì)子女的同居義務(wù)。但《中華民國民法》第一千一百二十七條規(guī)定：“家屬已成年或雖未成年而已結(jié)婚者，得請(qǐng)求由家分離?！盵22]1123子女對(duì)家長履行的義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代法律意義上的相互撫養(yǎng)義務(wù)(25)在《大清民律草案》《民國民律草案》的相關(guān)規(guī)定中，撫養(yǎng)義務(wù)已經(jīng)有相互性，但較為簡略。例如，《大清民律草案》第一千三百三十一條規(guī)定：“家長、家屬，互負(fù)撫養(yǎng)之義務(wù)?！眳⒁婞S源盛《晚清民國民法史料輯注》，犁齋社2014年版，第479-480頁。《民國民律草案》第一千零八十二條規(guī)定：“家長家屬，互負(fù)撫養(yǎng)之義務(wù)?！眳⒁婞S源盛《晚清民國民法史料輯注》，犁齋社2014年版，第794頁。?！吨腥A民國民法》第一千一百十七條還規(guī)定：“受撫養(yǎng)權(quán)利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限?！盵22]1121子女對(duì)父母或家長的撫養(yǎng)也不再是無條件的了。無論是子女脫離家的權(quán)利的出現(xiàn)，還是父母懲戒子女權(quán)利的受限，乃至撫養(yǎng)義務(wù)的設(shè)限，這些都為基于孝的法律義務(wù)設(shè)定了必要限度，呈現(xiàn)出明顯的古今差異。

其三，夫權(quán)的逐漸削弱。在傳統(tǒng)理念中，夫妻為人倫之始，但夫尊妻卑。在傳統(tǒng)法律中，不僅夫妻關(guān)系適用尊卑條款，而且夫在很大程度上享有對(duì)妻的支配權(quán)。雖然《大清民律草案》接續(xù)傳統(tǒng)為妻設(shè)定了較夫?yàn)楦叩牧x務(wù)，但夫妻關(guān)系已經(jīng)開始趨向平等。到《民國民律草案》《中華民國民法》尤其是后者中，夫妻關(guān)系走向更進(jìn)一步的平等[10]。首先，正如前文所述，夫?qū)ζ挢?cái)產(chǎn)的控制逐漸受到限制。其次，夫所享有的單方離婚權(quán)逐漸被平等的離婚權(quán)取代。在傳統(tǒng)法律中，夫享有七出等單方離婚權(quán)(26)參見徐靜莉,王坤《婚姻法前沿問題研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第9頁。。自《大清民律草案》開始，夫的單方離婚權(quán)就逐漸受到限制(27)《大清民律草案》 第一千三百五十九條規(guī)定：“夫妻不相和諧而兩愿離婚者，得行離婚。”參見黃源盛《晚清民國民法史料輯注》，犁齋社2014年版，第495頁。，妻也開始擁有提出離婚的權(quán)利，或者享有法定事由下的離婚權(quán)(28)《大清民律草案》第一千三百六十二條規(guī)定：“夫婦之一造，以左列情事為限，得提離婚之訴。一、重婚者。二、妻與人通奸者。三：夫因奸非罪被處刑者。四、彼造故謀殺害自己者。五、夫婦之一造，受彼造不堪同居之虐待，或重大之侮辱者。七、受夫直系尊親屬之虐待或重大侮辱者。八、夫婦之一造，以惡意遺棄彼造者。九、夫婦之一造，逾三年以上生死不明者。”參見黃源盛《晚清民國民法史料輯注》，犁齋社2014年版，第496-497頁。。夫妻的離婚權(quán)逐漸走向平等。再次，夫在明清律中享有通奸情形下的殺妻權(quán)(29)參見瞿同祖《中國法律史與中國社會(huì)》，中華書局1981年版，第112頁；錢泳宏《清代“家庭暴力”研究：夫妻相犯的法律》，商務(wù)印書館2014年版，第30-31頁。，雖然在《大清新刑律》立法過程中，甘肅新疆的簽注要求在刑律中賦予丈夫以殺奸權(quán)[34]，但最后頒布的《欽定大清刑律》并沒有直接規(guī)定。而至少民國初年的司法實(shí)踐已經(jīng)認(rèn)為，當(dāng)妻通奸時(shí)，夫殺死奸夫可被視為防衛(wèi)過當(dāng)，而殺死妻則只構(gòu)成酌減情節(jié)，也就不再有所謂殺妻權(quán)(30)參見周少元《中國近代刑法的肇端》，商務(wù)印書館2012年版，第230頁。相關(guān)判例所適用的條款見1912年的《暫行新刑律》第15、54條。參見黃源盛《晚清民國刑法史料輯注》，元照出版有限公司2010年版，第380、404頁。。而且，相關(guān)規(guī)定也沒有出現(xiàn)在民法中。自《大清民律草案》開始，妻的通奸行為只是夫提起離婚訴訟的法定事由(31)《大清民律草案》 第一千三百六十二條規(guī)定：“夫婦之一造，以左列情事為限，得提離婚之訴……二、妻與人通奸者?！眳⒁婞S源盛《晚清民國民法史料輯注》，犁齋社2014年版，第496頁。。同時(shí)，盡管《大清現(xiàn)行刑律》《欽定大清刑律》等都規(guī)定了對(duì)妻通奸的刑事處罰，但民國刑法對(duì)妻通奸的刑罰較之清末呈減輕趨勢(shì)。而且，1933年的《中華民國刑法修正案初稿》主張夫妻通奸都要受罰，這種修改也被其后的正式立法所吸收(32)參見張亞飛《從晚清民國和奸罪的存廢看親屬法倫理變遷》，載《社會(huì)科學(xué)家》2018年第11期，第108-114頁；王新宇《民國時(shí)期婚姻法近代化研究》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第108頁。。這些都使得夫?qū)ζ薜膲浩鹊靡詼p輕。最后，真正意義上的一夫一妻制在近代民法中逐漸被認(rèn)可。盡管傳統(tǒng)觀念在某種意義上認(rèn)同所謂一夫一妻制，但妾制的存在使得這種制度對(duì)男性的約束較輕。一般認(rèn)為，近代民法并未真正廢除妾制(33)《中華民國民法·親屬》第一千一百二十三條實(shí)質(zhì)上就是為解決妾的問題而創(chuàng)設(shè)的。雖然親屬編條文中并未涉及妾字，但司法院解釋將第1123條與妾的地位結(jié)合起來，使妾能以家屬身份享有一定權(quán)利。這種做法既否認(rèn)了傳統(tǒng)社會(huì)中妾的準(zhǔn)配偶身份，使一夫一妻制的法律原則能在形式上得以體現(xiàn)，又事實(shí)上容忍了納妾習(xí)俗，使已經(jīng)存在或可能出現(xiàn)的妾仍有一定保障。參見許莉《〈中華民國民法·親屬〉研究》，法律出版社2009年版，第68頁。刑法中也有類似規(guī)定?！吨腥A民國暫行新刑律補(bǔ)充條例》第十二條明確了妾的法律地位，較好地解決了民國初年司法機(jī)關(guān)在處理涉及妻妾關(guān)系、妾與家長的關(guān)系、妾與家庭其他成員的關(guān)系案件時(shí)無法可依的難題。參見周少元《中國近代刑法的肇端》，商務(wù)印書館2012年版，第256-257頁。，但畢竟較之傳統(tǒng)已有進(jìn)步。

當(dāng)家長權(quán)不再受到法律的絕對(duì)保護(hù)，家對(duì)個(gè)體的控制力或者說個(gè)體對(duì)家的依賴性就必然會(huì)降低，夫權(quán)衰落所導(dǎo)致的夫妻關(guān)系也會(huì)發(fā)生類似變化。近代法律變革中的禮法之爭意味著，立法者們顯然知曉家長權(quán)與夫權(quán)變化對(duì)傳統(tǒng)理念的沖擊。但以自由、平等為特征的新的家觀念逐漸在近代生成并產(chǎn)生影響(34)參見張豈之，陳國慶《近代倫理思想的變遷》，中華書局2000年版，第303-316頁；呂美頤《二十世紀(jì)初中國資產(chǎn)階級(jí)的婚姻家庭觀》，載《史學(xué)月刊》1987年第6期，第54-60頁。。家在近代民法中的地位較諸傳統(tǒng)發(fā)生根本性變化。家逐漸從一個(gè)以家長為中心的尊卑有序的倫理生活共同體逐漸變得更自由平等的倫理生活共同體。盡管無論何時(shí)的家都帶有強(qiáng)烈的倫理屬性，但不同時(shí)代家內(nèi)部的倫理規(guī)則并不一樣。有關(guān)家的倫理觀念的改變使得家的法律地位發(fā)生變化，法律對(duì)家的保護(hù)內(nèi)容、保護(hù)方式和保護(hù)程度都隨之發(fā)生變化，家內(nèi)部的交往模式自然也會(huì)改變。一種有別于傳統(tǒng)的家逐漸成為社會(huì)主流，并產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

四、近代民法中家地位變遷的原因及其意義

在傳統(tǒng)社會(huì)中，家首先是個(gè)人無法擺脫的生活場景，而且也是進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)的基本單位。但當(dāng)近代民法賦予個(gè)人以獨(dú)立的民事主體地位后，個(gè)人自然開始取代家成為社會(huì)活動(dòng)的基本單位。相較于家，個(gè)人更機(jī)動(dòng)、靈活，能夠適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)、社會(huì)條件下的活動(dòng)需求。首先，近代經(jīng)濟(jì)倫理認(rèn)同個(gè)人主義[35]。隨著個(gè)人成為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要主體，社會(huì)也會(huì)信賴個(gè)體的經(jīng)濟(jì)行為。其次，家的各種職能發(fā)生變化。由于傳統(tǒng)的家對(duì)個(gè)體所有的束縛性，家長對(duì)家庭成員有相當(dāng)?shù)慕y(tǒng)治力，傳統(tǒng)中地方上的社會(huì)治理職能在一定程度上也會(huì)由宗族或者家來承擔(dān)(35)參見夏當(dāng)英《鄉(xiāng)村家庭秩序的倫理邏輯與現(xiàn)代變遷》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2020年第3期，第110頁；高世偉《清代至民國豫北基層社會(huì)治理研究》，河北大學(xué)2021年博士學(xué)位論文，第162頁。。但在近代法律變革中，個(gè)體成為社會(huì)活動(dòng)的主體，社會(huì)治理則逐漸不再由傳統(tǒng)上的宗族和家庭等來完成[36]。盡管有關(guān)家的倫理觀念仍然根深蒂固，但國家、社會(huì)對(duì)家的需求趨弱，傳統(tǒng)家所具有的政治職能、社會(huì)職能等逐漸被分割出去，其法律地位也就發(fā)生根本性變化。到民國時(shí)期，胡長清提出，“吾國舊有之家族制度，因經(jīng)濟(jì)之發(fā)達(dá)，政治之演進(jìn)，漸行崩潰”[37]。這種變化既有來自外部的壓力，也有來自內(nèi)部的動(dòng)力，同時(shí)又對(duì)整個(gè)社會(huì)變動(dòng)產(chǎn)生劇烈沖擊?？偟膩碚f，近代法律變革會(huì)對(duì)家的法律地位進(jìn)行如此巨大的調(diào)整有內(nèi)外部等多方面原因，而且也對(duì)近代乃至當(dāng)代的各方面都有著重要意義。

(一)外部力量：中外交流與近代西方觀念的傳入

近代法律變革最初是自上而下發(fā)生的。在近代與外部世界發(fā)生關(guān)系的過程中，面對(duì)來自外來的侵略與壓力，清末中央政府開始產(chǎn)生巨大的變法壓力，以求變法圖存。近代民法之所以能夠迅速轉(zhuǎn)型也是源自這種力量。只是，隨著各層面對(duì)新政治、社會(huì)模式的逐漸接納，越晚近的法律改革則越多受到來自內(nèi)部力量的影響。在近代法律變革中，清末的立法者們?yōu)槟軌蚴栈仡I(lǐng)事裁判權(quán)(36)一般認(rèn)為，撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)是晚清法律改革的重要目標(biāo)。參見陳新宇、陳煜、江照信《中國近代法律史講義》，九州出版社2016年版，第3頁。，在被動(dòng)回應(yīng)之時(shí)選擇接受外來價(jià)值觀念，開始改變家的法律地位，進(jìn)行與傳統(tǒng)截然有異的新式立法。順承而來的民國接續(xù)這種立法觀念，并且此時(shí)的社會(huì)已經(jīng)漸趨接受新觀念，并反過來推動(dòng)相關(guān)立法的加速變革。

家法律地位的改變并非單純的、有關(guān)家的法律規(guī)則的變遷，更重要的是傳統(tǒng)家倫理所受的法律保護(hù)開始變化。易言之，法律的核心價(jià)值開始發(fā)生變化。中國法律逐漸實(shí)現(xiàn)從倫理法到現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)變，法律與道德開始出現(xiàn)分離[38]。在這一過程中，近代法律變革自清末就奉行中外通行的立法原則[39]。雖然中外通行原則并未完全實(shí)現(xiàn)，但任何外來價(jià)值進(jìn)入新的政治、社會(huì)環(huán)境后都存在被接受的過程。因此，在清末修律中，主張學(xué)習(xí)西方的法理派曾受到要求立法應(yīng)當(dāng)反映倫常禮教的禮教派的沖擊，甚至還導(dǎo)致當(dāng)時(shí)立法的一時(shí)倒退。但在當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)、思想環(huán)境巨變的背景下，新立法理念終究占據(jù)了上風(fēng)。因此，盡管傳統(tǒng)倫理觀念仍然深刻影響著近代立法，但家的法律地位確乎發(fā)生了顛覆性變化，父子、夫妻之間從尊卑有序走向相對(duì)平等。個(gè)人雖然無法完全擺脫家的束縛，但卻被法律賦予相對(duì)獨(dú)立的地位，這也成為個(gè)人參與社會(huì)活動(dòng)的法律基礎(chǔ)。

家的新法律地位的形成固然受到內(nèi)外因的影響，但這種顛覆性的差異之所以能夠得以變化，最重要的理念基礎(chǔ)應(yīng)是西方傳來的自由、權(quán)利、民主等觀念。在傳統(tǒng)尊卑有序的家庭秩序中，卑親屬相較于尊親屬的弱勢(shì)地位與這些觀念極為不同，兩者基本是背離的。在中外通行的立法觀念下，無論是主動(dòng)接受還是被動(dòng)接受的立法者們需要將這些西方價(jià)值觀念融入到新法律中。盡管這些西方觀念在相當(dāng)程度上所闡述的是國家與個(gè)體之間的關(guān)系，但畢竟也會(huì)影響到家內(nèi)部的關(guān)系。例如，賦予卑親屬以權(quán)利或自由就必然要求其擺脫對(duì)尊親屬的依賴，無論是對(duì)家長還是夫；主張民主觀念則會(huì)進(jìn)一步否定家長權(quán)，從而將家長與家屬、夫妻之間的尊卑等差轉(zhuǎn)變?yōu)楦鼮槠降鹊年P(guān)系。從清末的被動(dòng)變法到民國的思想變革，對(duì)傳統(tǒng)倫常禮教的批評(píng)成為社會(huì)思潮的重要內(nèi)容[40]。家在新思潮中被視為束縛個(gè)人的要素，甚至被稱為“萬惡之首”[41]。當(dāng)打破舊社會(huì)、重建新關(guān)系的觀念主流化后，立法對(duì)家法律地位的改變就會(huì)從被動(dòng)走向主動(dòng)。

(二)內(nèi)部力量：新經(jīng)濟(jì)和新社會(huì)交往模式開始出現(xiàn)

家法律地位的變化不僅有來自外部壓力，還有內(nèi)部動(dòng)力。自鴉片戰(zhàn)爭以來，中國開始被動(dòng)融入世界。此后，中國社會(huì)開始發(fā)生天翻地覆的變化。在這種意義上，清末變法在某種程度上也是對(duì)此前社會(huì)變動(dòng)的回應(yīng)。正如前文所言，家法律地位的變化是從多方面呈現(xiàn)出來的。當(dāng)近代民法肯定個(gè)體參與社會(huì)活動(dòng)的主體地位時(shí)，這可能也是對(duì)當(dāng)時(shí)已經(jīng)變動(dòng)的新經(jīng)濟(jì)和新社會(huì)交往模式的認(rèn)可。如梁啟超所言，近代社會(huì)變革經(jīng)歷了從器物到制度再到文化的三期變革[42]。面對(duì)“三千年未有之大變局”，近代中國的社會(huì)各階層自洋務(wù)運(yùn)動(dòng)就開始了改造舊王朝走向新時(shí)代的歷程。在這一歷程中，近代中國處于不斷變動(dòng)中。到清末修律時(shí)，盡管作為制度變革代表的戊戌變法已經(jīng)走向失敗，但社會(huì)本身事實(shí)上已經(jīng)逐漸在發(fā)生變化[7]13-17。尤其是在洋務(wù)運(yùn)動(dòng)中，新技術(shù)、新生產(chǎn)方式等被引入中國。傳統(tǒng)上受到排斥的工商業(yè)經(jīng)濟(jì)開始興起，經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式緩慢變化著。同時(shí)，隨著近代中國的半殖民地化，西方列強(qiáng)要求中國開埠通商，無論是新類型的城市化還是商品經(jīng)濟(jì)模式等都開始在中國扎根。新類型的城市化改變了中國傳統(tǒng)的聚居方式(37)參見朱漢國《民國時(shí)期中國社會(huì)轉(zhuǎn)型的態(tài)勢(shì)及其特征》，載《史學(xué)月刊》2003年第11期，第12頁；涂文學(xué)《洋務(wù)運(yùn)動(dòng)與晚清城市社會(huì)近代化》，載《近代史研究》1996年第2期，第127-155頁。城市化對(duì)新法律體系產(chǎn)生推動(dòng)，參見欒爽《論城市化的憲政意義》，載《學(xué)?！?012年第2期，第177-181頁；魏建國《論作為一種民主法治發(fā)展方法論的城市化》，載《求是學(xué)刊》2018年第2期，第49-56頁。。商品經(jīng)濟(jì)則開始改變中國傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)交往模式。

無論是新生產(chǎn)方式，還是商品經(jīng)濟(jì)，抑或新型城市化，這些都會(huì)對(duì)中國傳統(tǒng)的生活、生產(chǎn)方式產(chǎn)生沖擊。傳統(tǒng)民事領(lǐng)域的交往方式不再能夠適用這些新形態(tài)的變化，而對(duì)法律產(chǎn)生了內(nèi)生的變革要求。這些變化對(duì)民事交往模式最重要的影響就是要求確定個(gè)體的民事主體地位，穩(wěn)定交往預(yù)期。只有個(gè)人擁有民事主體地位，市場交易才能夠具有可預(yù)期性，也可能變得更加活躍。新型城市的出現(xiàn)與發(fā)展也面臨類似問題。新型城市使得大量人口脫離原有的社區(qū)。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)模式的改變使得城市聚集大量各色人口[43]。人口或者從農(nóng)村走向城市，或者從家族走向社會(huì)。即新型城市的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)同樣要求以個(gè)體作為主要交往主體。因此，隨著新經(jīng)濟(jì)模式與社群聚居模式的發(fā)展，清末已經(jīng)開始產(chǎn)生打破傳統(tǒng)家結(jié)構(gòu)得以存續(xù)的內(nèi)生性要素。或者說，家的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)成為禁錮新經(jīng)濟(jì)模式、社會(huì)交往模式的要素。民國時(shí)期，經(jīng)濟(jì)形態(tài)進(jìn)一步向資本主義模式轉(zhuǎn)型，經(jīng)濟(jì)發(fā)展與法律之間的互動(dòng)加速發(fā)展[44]。這在客觀上進(jìn)一步要求個(gè)體脫離家的控制，成為獨(dú)立的民事主體。家法律地位的變化自然在一定程度上也就是對(duì)清末以降社會(huì)、經(jīng)濟(jì)形態(tài)變化的反饋。

(三)破舊迎新：家的法律地位變遷對(duì)近代變革的意義

隨著近代革命的不斷發(fā)展，在打倒孔家店的時(shí)代思潮下，家作為禁錮個(gè)體的傳統(tǒng)力量受到更多批評(píng)(38)在近代化過程中，傳統(tǒng)家庭被認(rèn)為是新秩序形成的障礙。參見汪維佳《通過私法的治理：近代以來我國政治秩序推進(jìn)與家庭法變遷》，浙江大學(xué)2015年博士學(xué)位論文，第29頁。不論是趨新者還是對(duì)現(xiàn)實(shí)世界不滿的讀書人基于不同的革命愿景，將革命對(duì)象指向了家庭，并沖擊了家庭作為一項(xiàng)社會(huì)制度的根基。參見趙妍杰《家庭革命——清末民初讀書人的憧憬》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2020年版，第21頁。。家法律地位的變化與時(shí)代思潮之間交互影響，共同促進(jìn)了時(shí)代進(jìn)步。家法律地位的改變?cè)谝欢ǔ潭壬辖?jīng)歷了從被動(dòng)改變到主動(dòng)適應(yīng)的變化?！洞笄迕衤刹莅浮返男薷纳杏袕?qiáng)烈被動(dòng)性，因此激進(jìn)中又有保守，進(jìn)步力量受到保守派的制約。而到《民國民律草案》乃至《中華民國民法》時(shí)候，新政權(quán)已經(jīng)建立。新政府需要制定新法以彰顯新法統(tǒng)?！啊畟鹘y(tǒng)與近代’被截然分裂，民法典則被當(dāng)作實(shí)現(xiàn)近代化的工具，其根基是未來的近代社會(huì)。”[45]

在民國時(shí)期的法律觀念中，打破舊法統(tǒng)、追求自由平等成為立法的重要理念(39)參見張仁善《尋求法律與社會(huì)的平衡》，載《中國法學(xué)》2009年第3期，第129頁?！爱?dāng)追求自由、平等落實(shí)到具體的打破三綱五倫時(shí)，新價(jià)值就顛覆了舊秩序，而這尤其表現(xiàn)在父子、夫婦這兩對(duì)與家庭相關(guān)的核心倫理上?！眳⒁娳w妍杰《家庭革命——清末讀書人的憧憬》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2020年版，第31頁。。而在時(shí)人看來，傳統(tǒng)的君臣倫理、家倫理深深束縛住了中國的發(fā)展(40)參見趙妍杰《家庭革命——清末讀書人的憧憬》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2020年版，第21頁；胡雪蓮《家庭與政治：民國時(shí)期家制改革的“主義”之爭》，載《現(xiàn)代哲學(xué)》2017年第3期，第132-138頁。。家被認(rèn)為是禁錮個(gè)體的場合，個(gè)人的權(quán)利和自由受到傳統(tǒng)禮教觀念的壓制。在這種背景下，家法律地位的變化具有政治與社會(huì)功能等多方面的意義。首先，家法律地位的變化具有政治功能。個(gè)人民事法律地位確認(rèn)的同時(shí)，個(gè)人的政治地位也得以認(rèn)同。在自由民主原則下，清末民國的公法體系也確認(rèn)個(gè)人是重要的政治主體，享有政治自由與政治權(quán)利[46]?！叭绻麄€(gè)人或社會(huì)團(tuán)體沒有爭權(quán)利和獨(dú)立自主之能力，國家又怎么可能獨(dú)立自主？”[47]然而如果個(gè)人仍然依附于家，那么這些自由與權(quán)利就是無從行使的。因此，家庭革命也成為近代以來政治革命的組成部分[48]。家法律地位弱化，本質(zhì)上就為個(gè)人從家庭成員成為公民、成為社會(huì)交往的主體建立了基本前提。其次，家法律地位的變化使得傳統(tǒng)倫理不再受到保護(hù)，在傳統(tǒng)家結(jié)構(gòu)下被壓制的個(gè)體也就逐漸脫離出去。當(dāng)個(gè)人成為社會(huì)活動(dòng)主體，無論是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，還是文化活動(dòng)，甚至生活活動(dòng)等都會(huì)更加豐富多彩。在這種基礎(chǔ)上，民國社會(huì)也呈現(xiàn)出較強(qiáng)的多元性。在這種意義上，近代法律變革不再是單純的自上而下的被動(dòng)立法，而是對(duì)整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生了積極的移風(fēng)易俗功能。近代民事立法推動(dòng)了家內(nèi)部關(guān)系的變化，新的家倫理逐漸形成，個(gè)人開始走出家庭、邁入社會(huì)并作為獨(dú)立的人生活。整個(gè)時(shí)代風(fēng)尚、社會(huì)交往模式、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方式等為之一變。近代以來中國社會(huì)的諸種變化都與法律變遷密切聯(lián)系在一起，并深受法律的影響，誠然，法律變遷并非唯一在其中起作用的。但家法律地位的弱化最終推動(dòng)整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步，時(shí)至今日的家形態(tài)仍然與這種近代變革密切關(guān)聯(lián)。

不過，由于傳統(tǒng)力量仍然強(qiáng)大，中國人數(shù)千年形成的生活方式雖然在不斷變化，但其內(nèi)核仍然保持了相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性。因此，在法律移植過程中，這種法律改造并不會(huì)立竿見影，甚至可能會(huì)存在倒退，“中國社會(huì)固有形態(tài)發(fā)展緩慢，難以在短期內(nèi)發(fā)生裂變，法律固然可以超前，引導(dǎo)社會(huì)發(fā)展，但過于超前，反易與實(shí)際社會(huì)生活脫節(jié)，造成法律的中看不中用局面”[49]。甚至到今天，傳統(tǒng)倫理觀念仍有很強(qiáng)的影響力，或者說仍然是維持社會(huì)穩(wěn)定與家庭和諧的重要基礎(chǔ)，家則是個(gè)人活動(dòng)的主要場合之一。因此，盡管家的法律地位在立法中不斷弱化，或者說限縮在有限領(lǐng)域，但在司法實(shí)踐中，家仍然受到相較于法律文本更強(qiáng)的保護(hù)。這在近代較之今天更明顯，“大理寺對(duì)于婚姻制度的總體定位正是以社會(huì)一般傾向?yàn)橐罁?jù)，以遵從固有民法作為制度基礎(chǔ)”[7]123?？梢哉f，清末民國尤其是民國時(shí)期的立法者，需要調(diào)整傳統(tǒng)生活方式與新生活方式之間的內(nèi)在緊張關(guān)系。家的法律地位的弱化具有相當(dāng)革命性的意義，但這種弱化又有其限度，并需要經(jīng)過較長時(shí)間才能產(chǎn)生更強(qiáng)的實(shí)踐意義。因此，盡管當(dāng)今之家與傳統(tǒng)之家已經(jīng)千差萬別，但家在司法中仍被認(rèn)為有自身的特殊性[50]，“家”的文化與實(shí)踐也影響著當(dāng)代中國人的生活方式與思維方式[1]。

五、結(jié)語

由于家對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)的重要意義，它一直由刑法進(jìn)行保護(hù)。清末修律首先做的就是主要通過民法而不是刑法保障家。盡管近代刑法中仍然存在對(duì)家倫理的保障，但這本身就是家法律地位弱化的重要標(biāo)志之一。而在近代民事立法中，建構(gòu)傳統(tǒng)家的規(guī)范體系被瓦解。家的功能被限縮，家的法律意義也逐漸被限縮到較純粹的婚姻、繼承等領(lǐng)域，個(gè)人成為社會(huì)活動(dòng)的主體。這也順應(yīng)了近代以來反禮教、追求個(gè)人自由的思潮。此當(dāng)是“三千年未有之大變局”在法律上的具體實(shí)踐。一方面，這種法律變革鮮明地體現(xiàn)出移風(fēng)易俗功能。盡管法律受制于社會(huì)本身，相關(guān)研究也經(jīng)常爭論這種激烈的近代法律變革究竟是進(jìn)步還是罔顧民情，但法律對(duì)社會(huì)進(jìn)步能夠起到非常有效的推動(dòng)作用。因此，當(dāng)代中國的家已經(jīng)遠(yuǎn)離傳統(tǒng)，而與近代法律變革所塑造的新模式有更密切的關(guān)系。另一方面，近代中國政治、社會(huì)轉(zhuǎn)型之快令人驚異，數(shù)千年的家倫理觀念在數(shù)十年間的立法與實(shí)踐的互動(dòng)中歸于淡化。時(shí)至今日，這種近代所產(chǎn)生的家的法律地位變化仍然深刻影響著人們的生活，成為當(dāng)代中國社會(huì)實(shí)踐的內(nèi)在組成部分。盡管這是在社會(huì)變革的大背景下發(fā)生的，但這種辯證吸收世界先進(jìn)文明為我所用的勇氣與擔(dān)當(dāng)確乎在世界上也是罕見的，這可能也是中華文明生生不息的重要原因。