盧士洋

華北水利水電大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州 450046

體育運(yùn)動(dòng)以增強(qiáng)體質(zhì)、增進(jìn)健康、豐富文化生活為終極目的。人們追求更高、更快、更強(qiáng)，特別是部分體育運(yùn)動(dòng)被過(guò)度商業(yè)化或功利化后，一些人士為達(dá)到某種結(jié)果而不擇手段，在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑，違背了公平競(jìng)爭(zhēng)的法則。興奮劑違規(guī)問(wèn)題在體育運(yùn)動(dòng)中屢禁不絕，很多運(yùn)動(dòng)員仍然在檢測(cè)與反檢測(cè)之間“躲貓貓”“?；^”。［1］反興奮劑斗爭(zhēng)依然任重而道遠(yuǎn)。

一、興奮劑違規(guī)行為刑法規(guī)制的必要性

興奮劑違規(guī)，泛指在體育運(yùn)動(dòng)中違反規(guī)定使用興奮劑提高運(yùn)動(dòng)成績(jī)的行為?！斗磁d奮劑管理辦法》和《反興奮劑規(guī)則》對(duì)興奮劑違規(guī)的處罰措施限于取消比賽成績(jī)和參賽資格、停賽、禁賽以及負(fù)擔(dān)一定數(shù)量的興奮劑檢測(cè)費(fèi)用等資格限定和經(jīng)濟(jì)處罰。但與競(jìng)技體育等通過(guò)體育運(yùn)動(dòng)獲得的巨大物質(zhì)利益和榮譽(yù)相比，有些體育參與人員還敢鋌而走險(xiǎn)，通過(guò)興奮劑違規(guī)等手段攫取不正當(dāng)?shù)睦?，也暴露出現(xiàn)行規(guī)制體系的不足，興奮劑入刑的呼聲越來(lái)越高。［2］但《刑法》作為懲罰措施最嚴(yán)厲的法律規(guī)范，并不能隨意介入公民的生活，只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種利益時(shí)，才由《刑法》保護(hù)；只有當(dāng)一般部門法還不足以禁止某種危害行為時(shí)，才有《刑法》禁止。興奮劑入罪，必然得有《刑法》需要保護(hù)的法益。我國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，犯罪是危害社會(huì)的行為，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。所以適用《刑法》規(guī)制興奮劑違規(guī)，首要在于興奮劑違規(guī)行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

（一）服用興奮劑可以損害運(yùn)動(dòng)員的身心健康，侵害他人的生命健康權(quán)。專業(yè)人士認(rèn)為，各種興奮劑普遍對(duì)人體健康具有嚴(yán)重危害。合成類固醇能造成女性喉結(jié)突出等男性化傾向；肽類激素濫用會(huì)引起血壓增高，誘發(fā)肺栓塞、腦出血等危險(xiǎn)；濫用蛋白同化制劑能損傷肝臟，并有致癌的潛在風(fēng)險(xiǎn)；長(zhǎng)期或大量使用利尿劑極易使人體產(chǎn)生脫水、頭暈等癥狀，損害腎臟等器官。除了對(duì)身體的傷害，濫用興奮劑還會(huì)損害精神的健康，使運(yùn)動(dòng)員人格改變，不敢通過(guò)自身努力挑戰(zhàn)極限，而是依賴于不道德的手段企圖獲得不當(dāng)利益。興奮劑濫用危害后果十分嚴(yán)重。［3］

（二）服用興奮劑危害社會(huì)的公平正義，損害體育運(yùn)動(dòng)的價(jià)值根基。公平正義是人類追求的終極價(jià)值目標(biāo)。體育競(jìng)賽以公正為根基，體育運(yùn)動(dòng)參與者在不斷挑戰(zhàn)和超越自己的同時(shí)，公平地與別人競(jìng)爭(zhēng)，打破別人創(chuàng)造的紀(jì)錄。這是體育精神的核心。而服用興奮劑嚴(yán)重?fù)p害了體育運(yùn)動(dòng)參與者公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，是對(duì)公平正義等人類價(jià)值的蠶食，也違背了體育精神的核心。從這方面來(lái)說(shuō)，其社會(huì)危害性要重于對(duì)運(yùn)動(dòng)員身心健康的損害，是社會(huì)危害性中最大的一個(gè)方面。

（三）服用興奮劑欺騙了觀眾的善良感情，侵害了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。競(jìng)技體育需要球迷們的支持，觀眾購(gòu)票或付費(fèi)觀看體育比賽，是想去欣賞身心愉悅的真實(shí)的競(jìng)爭(zhēng)。每一位隊(duì)員都奮力拼搏，每一位參與者都盡身體之極限。但如果有人通過(guò)服用興奮劑，人為創(chuàng)制所謂的“更快、更高、更強(qiáng)”，盡管戰(zhàn)勝對(duì)手，但這是對(duì)觀眾的善良感情的欺騙，人們觀看的是一場(chǎng)“表演”，是靠誘騙吸引他人入場(chǎng)，這與他們觀看比賽的初衷是相違背的。服用興奮劑的比賽騙取了觀眾的錢財(cái)，侵害了他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。［4］

（四）違規(guī)使用興奮劑，極大地破壞了社會(huì)管理秩序。興奮劑目錄所列禁用物質(zhì)并非不能使用，相反，有許多種類屬于藥品，能治療特定的疾病。如皮質(zhì)類固醇可治療風(fēng)濕和哮喘；利尿劑能增加尿液排出，緩解或消除水腫等癥狀；苯丙氨、咖啡因等能激活或者增強(qiáng)中樞神經(jīng)系統(tǒng)活性，可用于治療抑郁等癥狀。國(guó)家對(duì)于藥品等物質(zhì)實(shí)行嚴(yán)格的管理制度，從生產(chǎn)、批發(fā)銷售或進(jìn)口等環(huán)節(jié)都制定了嚴(yán)密的規(guī)程，以維護(hù)人民群眾的身心健康。而走私興奮劑、不以醫(yī)療為目的等興奮劑違規(guī)行為破壞了國(guó)家對(duì)興奮劑類物質(zhì)的管理秩序，也妨害了國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)依法進(jìn)行管理的活動(dòng)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)上來(lái)說(shuō)也妨害了體育事業(yè)的健康發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。組織、強(qiáng)迫或引誘他人非法使用興奮劑在一定程度上鼓勵(lì)了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，還侵害了國(guó)家對(duì)社會(huì)風(fēng)尚的管理秩序。

二、興奮劑入刑所適用《刑法》罪名辨析

根據(jù)行為性質(zhì)的不同，可以將興奮劑違規(guī)分為非法提供型、推使型和自愿使用型三種類型。

所謂非法提供型興奮劑違規(guī)行為，是指違反國(guó)家規(guī)定向運(yùn)動(dòng)員、運(yùn)動(dòng)員輔助人員提供興奮劑的違法行為。實(shí)踐中，向運(yùn)動(dòng)員、運(yùn)動(dòng)員輔助人員非法提供興奮劑的行為類型很多，按照《刑法修正案（十一）》《最高人民法院關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營(yíng)、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》等規(guī)定，以犯罪論處的非法提供型興奮劑違規(guī)行為主要有以下類型。一是走私類興奮劑犯罪。對(duì)于運(yùn)動(dòng)員、運(yùn)動(dòng)員輔助人員走私興奮劑目錄所列物質(zhì)，不論其犯罪目的是自用還是提供給他人使用，只要違反國(guó)家規(guī)定走私進(jìn)出口國(guó)門，情節(jié)嚴(yán)重或者造成惡劣社會(huì)影響的，都以走私類犯罪定罪處罰。對(duì)于運(yùn)動(dòng)員、運(yùn)動(dòng)員輔助人員以外的其他人員，必須以在體育競(jìng)賽中非法使用為目的走私興奮劑目錄所列物質(zhì)，才能以走私類興奮劑犯罪定罪處罰。二是非法經(jīng)營(yíng)興奮劑犯罪。興奮劑目錄所列物質(zhì)都屬于管制物品，批發(fā)、買賣等經(jīng)營(yíng)這些物質(zhì)需要國(guó)家批準(zhǔn)，有些類別是國(guó)家限制買賣的。行為人如果未經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)這些國(guó)家限制買賣的興奮劑類物質(zhì)，侵害了國(guó)家對(duì)興奮劑類物質(zhì)的市場(chǎng)管理秩序，擾亂了市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。三是妨害興奮劑管理犯罪。明知運(yùn)動(dòng)員參加國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的，以妨害興奮劑管理罪論處。本罪的犯罪客體是國(guó)家對(duì)興奮劑的管理制度。本罪的犯罪客觀方面是向參加國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽的運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑的行為。本罪只能由作為構(gòu)成，不作為不能構(gòu)成本罪。本罪的犯罪主體是自然人，單位不能構(gòu)成本罪。本罪的犯罪主觀方面是故意，過(guò)失不能構(gòu)成本罪。

所謂推使型興奮劑違規(guī)行為，是指通過(guò)強(qiáng)迫、誘導(dǎo)等外在力量或方式，使本不想使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員或其他人員而使用興奮劑的行為。推使就是加載外力，施加可以促成事情成功的力量。推使的常見(jiàn)形式有組織、強(qiáng)迫、引誘、教唆、欺騙等行為。推使型興奮劑違規(guī)行為均對(duì)使用興奮劑的結(jié)果持希望或放任態(tài)度，都是故意犯罪。又因?qū)嵤┑沫h(huán)境條件、犯罪對(duì)象等不同，分別以不同的罪名定罪處罰。如果是組織、強(qiáng)迫、引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽的，構(gòu)成妨害興奮劑管理罪；如果犯罪的對(duì)象是未成年人、殘疾人，犯罪主體是對(duì)未成年人、殘疾人負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的特定人員，則行為人實(shí)施此類行為構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪。此類犯罪侵害的犯罪客體主要是未成年人、殘疾人的身心健康，國(guó)家對(duì)興奮劑的管理秩序是次要客體。如果是在普通高等學(xué)校招生、公務(wù)員錄用等法律規(guī)定的國(guó)家考試涉及的體育、體能測(cè)試等體育運(yùn)動(dòng)中，組織考生非法使用興奮劑的，構(gòu)成組織考試作弊罪。

但對(duì)于自己使用興奮劑的自愿使用型興奮劑違規(guī)行為是否進(jìn)行刑罰處罰卻有不同的觀點(diǎn)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對(duì)自己使用興奮劑的行為不進(jìn)行刑事處罰，但其理由略有不同。有認(rèn)為是情節(jié)較輕，只需進(jìn)行行業(yè)調(diào)整。論者認(rèn)為我國(guó)對(duì)興奮劑使用也一直持堅(jiān)決反對(duì)的態(tài)度，并予以嚴(yán)厲打擊，但并非一律入刑，而是視情節(jié)輕重予以行業(yè)調(diào)整和刑法規(guī)制。對(duì)于自服興奮劑一般不予犯罪處理，而僅做禁賽限制。論者進(jìn)一步指出，服用興奮劑雖然對(duì)自身身體造成傷害，但是并不危害他人，亦不會(huì)危及全體公民人權(quán)，因此服用興奮劑只是自損行為，不當(dāng)納入刑法規(guī)制。如服用興奮劑危害了體育比賽的正常秩序、公正結(jié)果，可通過(guò)取消比賽資格、禁賽等行政處罰予以消弭。［5］還有認(rèn)為自愿服用興奮劑是自損行為，不具有刑事違法性，可以比照吸毒行為而不予刑事處罰。［6］但有論者認(rèn)為自愿服用興奮劑與自愿吸食毒品侵害的法益不同，自愿吸食毒品行為侵害的僅僅是吸毒者自身的生命健康權(quán)。［7］

我們認(rèn)為，體育運(yùn)動(dòng)參與者為提高成績(jī)而自愿主動(dòng)使用興奮劑，破壞了體育運(yùn)動(dòng)之公平正義的法則，具有一定的社會(huì)危害性，理應(yīng)受到制裁和處罰。《世界反興奮劑條例》將其列為涉興奮劑行為的第一位，明確予以禁止。在一些歐洲國(guó)家已經(jīng)通過(guò)頒布相應(yīng)的單行刑法等對(duì)自己使用興奮劑的行為追究刑事責(zé)任。2015年，德國(guó)頒布了《反興奮劑法》，將使用或持有興奮劑的刑事制裁最高延長(zhǎng)至十年監(jiān)禁。那些在比賽中使用或試圖使用興奮劑或方法以獲得不正當(dāng)利益的，必須受到制裁。［8］意大利刑法也處罰自發(fā)性使用興奮劑行為?！兑獯罄谌倨呤?hào)法案》第九條第二款規(guī)定，對(duì)于接受或在非病理情況下采取醫(yī)療行為的具有與第一款相同目的的人（使用第二條第一款所述類別中包含的并且不符合病理?xiàng)l件的藥物或藥理活性物質(zhì)，通過(guò)改變?nèi)说男睦砘蛏硇阅芤蕴岣哌\(yùn)動(dòng)員的競(jìng)技表現(xiàn)。）同樣給予刑事處罰。但對(duì)于該行為，只有參與體育競(jìng)賽的運(yùn)動(dòng)員主觀上具有通過(guò)使用興奮劑來(lái)改變其競(jìng)技表現(xiàn)或篡改興奮劑檢測(cè)結(jié)果的犯罪意圖時(shí)，才可以被刑事處罰。［9］

自愿使用興奮劑雖然是自損行為，但與吸毒不同的是，自愿使用興奮劑是意圖不當(dāng)取得競(jìng)賽成績(jī)，圖謀篡改比賽結(jié)果，侵害的是公平公正的體育精神，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)大于自愿吸毒的后果。只是在罪刑法定原則的框架下，我國(guó)法律尚未將自愿使用興奮劑的行為規(guī)定為犯罪，目前不能將此類行為以犯罪論處。

三、興奮劑入刑之反思

運(yùn)用《刑法》懲治興奮劑違規(guī)在于此類行為侵害的主要是體育法益，而刑法修正案或相關(guān)司法解釋將一些行為以走私類犯罪、非法經(jīng)營(yíng)類犯罪論處，在于這些行為的犯罪對(duì)象是興奮劑，為嚴(yán)格興奮劑管理，將國(guó)家對(duì)興奮劑類物質(zhì)的管理秩序作為主要法益分類為其他不同的罪名。但非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪行為需要嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，而對(duì)一些行為人，具有經(jīng)營(yíng)興奮劑目錄所列物質(zhì)的資質(zhì)，但卻違反國(guó)家規(guī)定，非法買賣少量興奮劑目錄所列物質(zhì)，并未嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，則不能認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。建議依照毒品犯罪的立法模式，增設(shè)非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸興奮劑罪。有學(xué)者建議“非法生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售興奮劑罪”以“社會(huì)管理秩序”為主要目標(biāo)法益，同時(shí)保護(hù)公眾健康，認(rèn)為興奮劑犯罪同毒品犯罪所侵害的法益基本相同，不贊成將供應(yīng)型興奮劑犯罪的立法目標(biāo)限定為保護(hù)體育法益。［2］筆者認(rèn)為，興奮劑犯罪侵害的主要法益應(yīng)當(dāng)是體育運(yùn)動(dòng)的公平公正，這就要求所有涉興奮劑犯罪都應(yīng)以非法使用興奮劑為主觀目的。增設(shè)的非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸興奮劑犯罪，雖然可以設(shè)置在《刑法》分則第六章第七節(jié)中，其犯罪客觀方面表現(xiàn)為違反國(guó)家規(guī)定非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸興奮劑目錄所列物質(zhì)，情節(jié)較重的行為。但該罪的主觀方面必須是以非法使用興奮劑為目的。這樣就將一些以治療為目的等的興奮劑違規(guī)行為排除在犯罪之外。因?yàn)榕c毒品不同的是，使用興奮劑的人對(duì)其使用目的是心知肚明的，非法生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸興奮劑犯罪對(duì)其行為目的也應(yīng)當(dāng)是幫助他人在體育運(yùn)動(dòng)中使用。興奮劑入刑并不是對(duì)所有涉興奮劑的違規(guī)行為都定罪處罰，只有侵害體育法益的興奮劑違規(guī)行為才有入刑的正當(dāng)性和必要性。