王永起

盡管我國《勞動法》自1995年施行已有二十余年，但勞動關(guān)系的確認一直是當(dāng)前勞動爭議案件審判工作中的難點問題，蓋因我國現(xiàn)行勞動立法對勞動關(guān)系的認定標準沒有明確的法條依據(jù)?！秳趧臃ā贰秳趧雍贤ā肥钦{(diào)整我國勞動關(guān)系的最基本法律依據(jù)。我國勞動法的調(diào)整范圍和保護對象就是勞動關(guān)系，但《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律、法規(guī)和政策均未就勞動關(guān)系作出定義性規(guī)定，也未就勞動關(guān)系的構(gòu)成要素和法定要件作出明確規(guī)定，造成司法實踐中對勞動關(guān)系的認定標準，以及勞動關(guān)系與相近社會關(guān)系之間的法律界限如何界定分歧較大，類似案件不同裁判標準的問題比較突出。因此，只有正確認識和界定勞動關(guān)系的判定標準，以及勞動關(guān)系認定的基本路徑，才能夠準確把握勞動法的適用范圍和勞動爭議案件的受理范圍，進而確定其所采用的調(diào)整原則和調(diào)整方法。

一、當(dāng)前審理確認勞動關(guān)系爭議案件面臨的主要問題

勞動關(guān)系的認定與不同時期的勞動用工模式密切相關(guān)。勞動法意義上的勞動關(guān)系一般是用人單位招用勞動者，勞動者直接為用人單位提供勞動而形成的社會關(guān)系，這種勞動關(guān)系是與用人單位直接招用勞動者的全日制勞動用工模式，即“企業(yè)＋員工”的用工模式相匹配的。對用人單位的這種全日制直接用工而建立的勞動關(guān)系，學(xué)界和業(yè)內(nèi)一般稱為標準勞動關(guān)系。對于用人單位直接使用勞動者，勞動者直接向用人單位提供勞動，如果是用人單位與勞動者訂立書面勞動合同而建立的勞動關(guān)系，司法實踐中認定相對比較容易；如果雙方未訂立勞動合同而形成事實勞動關(guān)系，則可以根據(jù)用人單位與勞動者之間的用工事實對用人單位與勞動者之間的用工關(guān)系性質(zhì)作出判定。

但是，隨著新時代我國經(jīng)濟形勢的不斷變化，經(jīng)濟發(fā)展進入新常態(tài)特別是互聯(lián)網(wǎng)平臺共享經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)全日制直接用工方式受到極大挑戰(zhàn)，新業(yè)態(tài)下的靈活用工方式及靈活就業(yè)方式不斷涌現(xiàn)，相應(yīng)地勞動關(guān)系的樣式亦發(fā)生重大變化，給司法實踐中用工單位與從業(yè)人員之間的勞動用工關(guān)系的性質(zhì)認定帶來極大影響。除新就業(yè)形態(tài)的影響外，我國現(xiàn)存的勞動關(guān)系還存在結(jié)構(gòu)性矛盾，主要表現(xiàn)為：計劃經(jīng)濟體制改革過程中的歷史遺留問題未完全消除，并與市場經(jīng)濟條件下新出現(xiàn)的矛盾相互交融；非全日制用工、派遣用工等靈活用工方式下產(chǎn)生的非標準勞動關(guān)系逐步增多，并與標準勞動關(guān)系并存；新就業(yè)形態(tài)下形成的用工關(guān)系性質(zhì)界限不清，勞動法律關(guān)系與其他民事法律關(guān)系相互交織；勞動關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)的問題和其他經(jīng)濟社會問題相互關(guān)聯(lián)、互相影響，造成勞動關(guān)系領(lǐng)域的矛盾日趨復(fù)雜。這些矛盾和問題不僅給和諧勞動關(guān)系帶來諸多壓力和挑戰(zhàn)，同時勞動爭議進入訴訟程序后，也給勞動用工關(guān)系的性質(zhì)界定帶來極大難度。當(dāng)前勞動爭議司法審判工作中因確認勞動關(guān)系所面臨的主要問題有：

（一）勞動用工制度改革中的遺留問題

勞動關(guān)系包括兩個最基本要素，即當(dāng)事人和內(nèi)容。作為勞動關(guān)系的主體要素，強調(diào)一方是勞動力的提供者，一方是勞動力的使用者，雙方形成隸屬關(guān)系的靜態(tài)形式。作為勞動關(guān)系的內(nèi)容要素，強調(diào)勞動力和生產(chǎn)要素相結(jié)合而進行勞動過程這一動態(tài)內(nèi)容。靜態(tài)形式是為了保證動態(tài)內(nèi)容，動態(tài)內(nèi)容通過靜態(tài)形式來實現(xiàn)，兩者是不能分離的。社會主義計劃經(jīng)濟時期，我國實行高度集中統(tǒng)一的管理體制，在勞動用工形式上采取固定工制度，符合就業(yè)條件的城鎮(zhèn)勞動者由國家有關(guān)部門按照指令性計劃統(tǒng)一安排，勞動內(nèi)容也由國家統(tǒng)一規(guī)定，這種勞動用工模式實質(zhì)上是一種國家用工，所形成的勞動關(guān)系也是一種行政勞動關(guān)系，即形式上是勞動關(guān)系，而實際勞動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容具有強烈的行政性質(zhì)。

在勞動用工制度改革中，為了避免引起社會的激烈震蕩，我國采取了漸進式和過渡性的改革制度安排，即通過讓富余勞動者停薪留職、下崗待業(yè)、內(nèi)部退養(yǎng)等隱性失業(yè)的方式保留勞動者與原用人單位的勞動關(guān)系。但勞動者退出勞動崗位，不再為用人單位提供勞動，從而完成了勞動關(guān)系的主體要素和內(nèi)容要素的分離，有學(xué)者稱這種勞動關(guān)系是一種受國家政策保護的虛化勞動關(guān)系，即保留了勞動關(guān)系的空殼和形式，但不具有勞動關(guān)系的內(nèi)容。勞動者退出勞動過程、保留勞動關(guān)系的制度安排肇始于我國1983年實行的停薪留職制度，此后逐步采取下崗待業(yè)、放長假、兩不找、內(nèi)部退養(yǎng)等方式將部分富余勞動者進行分流安置。虛化勞動關(guān)系下，雖然勞動關(guān)系得以保留，但勞動者不再向用人單位提供勞動，可以重新進行自主擇業(yè)，并與新的用人單位建立勞動關(guān)系，用人單位僅向勞動者發(fā)放基本生活費用及承擔(dān)社會保險等社會責(zé)任，不再對勞動者進行勞動管理。

應(yīng)當(dāng)說，在我國勞動用工制度改革中，保留勞動關(guān)系的制度設(shè)計具有非凡的政治意義和巨大的歷史價值。它從勞動關(guān)系體制機制上實現(xiàn)了漸進式的轉(zhuǎn)軌，在某種程度上實現(xiàn)了傳統(tǒng)勞動制度的漸進式改革，維護了社會的和諧穩(wěn)定，同時改變了勞動者的就業(yè)觀念，增強了勞動者自主擇業(yè)的意識。但虛化勞動關(guān)系的存在也產(chǎn)生了一些突出問題，犧牲了部分勞動者的利益，同時也造成了企業(yè)之間的不公平競爭，困難企業(yè)本來經(jīng)營難以為繼，卻要繼續(xù)承擔(dān)勞動者的基本生活費用和社會保險費用，而隱性就業(yè)的單位無需承擔(dān)勞動者的社會保險費用，降低了勞動成本，同時也給國家對勞動關(guān)系的監(jiān)管帶來一定難度。由此看到虛化勞動關(guān)系僅是一種過渡性的制度安排，隨著社會主義市場經(jīng)濟的完善，該部分勞動者逐漸失去勞動法上的地位，勞動關(guān)系中主體要素和內(nèi)容要素相互脫節(jié)的情況會逐步消弭。

隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，虛化勞動關(guān)系下的勞動者多數(shù)按照國家現(xiàn)行的退休政策，辦理了退休手續(xù)，與用人單位消滅了勞動關(guān)系。但仍存在部分勞動者，尤其是重新就業(yè)的勞動者，因勞動權(quán)益無法得到保障而爭議不斷，勞動者不僅請求確認與原用人單位之間的勞動關(guān)系，也請求確認與新用人單位之間的勞動關(guān)系，并請求用人單位承擔(dān)其相應(yīng)的勞動權(quán)益和社會保障，因而如何界定該部分勞動者與原用人單位、新用人單位之間的勞動關(guān)系仍是勞動爭議案件審判工作中面臨的一個難題。

（二）新就業(yè)形態(tài)下勞動用工不規(guī)范的問題

進入21世紀后，伴隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的進步和經(jīng)濟全球化，特別是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟的快速發(fā)展，用人單位直接招用勞動者并與之建立勞動關(guān)系的全日制用工模式相對弱化，用人單位采取靈活用工和勞動者采取靈活就業(yè)等新業(yè)態(tài)異軍突起。依托互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)的網(wǎng)約配送員、網(wǎng)約車駕駛員、外賣騎手等新就業(yè)形態(tài)從業(yè)人員的規(guī)模不斷擴大，數(shù)量大幅度增加。據(jù)國家信息中心2021年發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展趨勢報告》顯示，2020年我國共享經(jīng)濟市場交易規(guī)模已達33773億元，共享經(jīng)濟參與者人數(shù)約8.3億人，其中服務(wù)提供者約為8400萬人，平臺企業(yè)員工數(shù)約631萬人。美團研究院公布的數(shù)據(jù)顯示，2020年上半年，通過美團平臺獲得收入的騎手總數(shù)為295.2萬人，同比增長16.4%。①參見北京市第一中級人民法院課題組：《新就業(yè)形態(tài)下平臺用工關(guān)系法律性質(zhì)的界定規(guī)則》，載《人民法院報》2021年9月23日，第7版。

新就業(yè)形態(tài)的發(fā)展對我國傳統(tǒng)的全日制勞動用工模式產(chǎn)生了強烈沖擊，由此衍生出更加多元的非全日制用工、勞務(wù)派遣用工、承包用工等靈活用工和就業(yè)方式，以及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的“平臺＋個人”的共享經(jīng)濟用工等新的用工形態(tài)。相對于我國傳統(tǒng)的全日制用工，新業(yè)態(tài)下的用工方式在我國勞動關(guān)系結(jié)構(gòu)中是一種非標準化的勞動用工，屬于用工單位的間接用工模式。換言之，雖然勞動者仍然給用人單位提供勞動，但直接招用勞動者的并非用人單位，而是勞務(wù)派遣單位、外包單位等，學(xué)界和業(yè)內(nèi)將這種用工模式下建立的勞動關(guān)系稱為非標準勞動關(guān)系。

從工業(yè)化經(jīng)濟發(fā)展到全球化經(jīng)濟，傳統(tǒng)的、標準的勞動關(guān)系日漸式微，“世界進入了彈性勞動與經(jīng)濟不穩(wěn)定、工作不穩(wěn)定的時代”②[英]羅賓·科恩、保羅·肯尼迪：《全球社會學(xué)》，文軍等譯，社會科學(xué)文獻出版社2001年版，第106頁。。勞動關(guān)系在全世界范圍內(nèi)越來越呈現(xiàn)出非標準化的趨勢。建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的用人單位直接用工而形成的標準勞動關(guān)系逐漸淡化和弱化，靈活就業(yè)和靈活用工方式中衍生出來的一種特殊類型勞動關(guān)系，即非標準化勞動關(guān)系，逐漸成為一種新業(yè)態(tài)的勞動關(guān)系。對用工單位而言是靈活用工，對勞動者而言是靈活就業(yè)，對勞資雙方而言是非標準勞動關(guān)系。所謂靈活就業(yè)是指在勞動時間、勞動報酬、工作場地、保險福利、勞動關(guān)系等幾個方面（至少是一個方面）不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的、傳統(tǒng)的主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱。③參見杜興洋、徐雙敏：《國外政府促進靈活就業(yè)的主要方式》，載《學(xué)習(xí)月刊》2005年第5期。有學(xué)者也稱為非正規(guī)就業(yè)。標準勞動關(guān)系的人格從屬性、經(jīng)濟從屬性主要是通過組織從屬性體現(xiàn)的，而非標準勞動關(guān)系是人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性相分離而產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的標準勞動關(guān)系相比，非標準勞動關(guān)系由于適應(yīng)了市場需求的靈活性和不穩(wěn)定性而發(fā)生了“自我異化”，從原來的標準形態(tài)走向非標準的形態(tài)。主要體現(xiàn)為勞動關(guān)系中的組織從屬性出現(xiàn)了弱化：勞動關(guān)系中的用工主體一方發(fā)生了分化，勞動者原本由一個用工單位控制轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧诱呖赡苁艿疆a(chǎn)業(yè)鏈上的多個用工主體控制。勞動者與用人單位的聯(lián)系方式發(fā)生了變化，在工業(yè)化時代，勞動者與用人單位的聯(lián)系方式主要是工廠這樣的工作場所，第三產(chǎn)業(yè)的興起，特別是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，工作場所發(fā)生了分散性和多樣性的變化。總之，勞動關(guān)系的非標準化，已經(jīng)成為新經(jīng)濟業(yè)態(tài)下的一個不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨向。非標準勞動關(guān)系出現(xiàn)了“三分”“三合”，即勞動關(guān)系與工作場所分離、勞動關(guān)系與持續(xù)性工作分離、勞動關(guān)系中雇傭與使用分離；勞動關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系重合、勞動關(guān)系與服務(wù)關(guān)系重合、勞動關(guān)系與勞動關(guān)系重合。①參見董保華：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，第683-686頁。勞動關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系的重合主要表現(xiàn)為自營就業(yè)，勞動關(guān)系與服務(wù)關(guān)系的重合主要表現(xiàn)為獨立就業(yè)，勞動關(guān)系與勞動關(guān)系的重合主要表現(xiàn)為非全日制用工和兼職就業(yè)。綜上，面對非標準勞動關(guān)系發(fā)生的現(xiàn)實，有學(xué)者認為，“傳統(tǒng)就業(yè)形式被改變，單一的全職全日制走向衰亡，取而代之的是靈活多樣的就業(yè)形式，勞動者得以將工作與生活進一步協(xié)調(diào)起來，而統(tǒng)一的工作時間、工作場所和工作紀律卻漸漸遜色”②楊燕綏：《勞動法新論》，中國勞動社會保障出版社2004年版，第22頁。。

對于新業(yè)態(tài)下建立的非標準勞動關(guān)系，我國勞動法學(xué)者總體上給予了肯定，認為平臺經(jīng)濟下的新就業(yè)形態(tài)提供了大量的靈活就業(yè)崗位，在拓寬就業(yè)渠道、增強就業(yè)彈性、增加勞動者收入等方面發(fā)揮了積極作用。但是，也有觀點給予了消極、負面的評價，認為這種勞動關(guān)系雖然對促進就業(yè)具有一定的積極作用，但屬于“低質(zhì)量的就業(yè)”，③參見王全興：《就業(yè)權(quán)實現(xiàn)的勞動合同法保障——審視我國勞動合同立法的一種新視角》，載《中州學(xué)刊》2005年第6期。不利于勞動者權(quán)益的保障。應(yīng)當(dāng)說，靈活用工下建立的非標準勞動關(guān)系在客觀上具有一定的趨向性，是由企業(yè)彈性用工、勞動者彈性需求決定的。也就是說，隨著經(jīng)濟全球化和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，第三產(chǎn)業(yè)不斷擴大，從而給就業(yè)方式帶來巨大沖擊，與日趨多元化、個性化的產(chǎn)品和服務(wù)需求相適應(yīng)的機制以及靈活、富于彈性的就業(yè)模式，滿足了當(dāng)今的產(chǎn)品格局和市場的需要。此外，隨著時代的進步，人們的思想觀念、就業(yè)意識等相應(yīng)地發(fā)生變化，勞動者對彈性就業(yè)的需求越來越旺盛，加之政府因勢利導(dǎo)的推動也是非標準勞動關(guān)系不斷擴展的主要動因。在我國非標準勞動關(guān)系的成因具有特殊性：一是傳統(tǒng)的勞動用工模式導(dǎo)致企業(yè)，特別是國有企業(yè)負擔(dān)越來越重，生產(chǎn)效率越來越低，市場競爭力越來越弱，迫切需要裁減冗員，形成優(yōu)勝劣汰的用工機制；二是農(nóng)民工流動就業(yè)加劇了勞動力市場供給關(guān)系的失衡，迫切需要用工彈性化；三是伴隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制與世界經(jīng)濟的接軌，勞動用工方式也必須實現(xiàn)漸進性接軌；四是部分壟斷企業(yè)的勞動關(guān)系和工資分配變得極為剛性，也需要企業(yè)采用比較柔性的方式降低用工成本。

新就業(yè)形態(tài)下，不僅用工方式發(fā)生重大變化，而且企業(yè)的經(jīng)濟組織形式、生產(chǎn)經(jīng)營方式、分配方式也發(fā)生了新變化，靈活用工形式成為降低勞動用工成本和實現(xiàn)勞動者自身價值最大化的緩沖區(qū)。新業(yè)態(tài)下用人單位與勞動者之間的用工關(guān)系本來就界限不清，再加之有些用人單位以規(guī)避履行傳統(tǒng)勞動用工關(guān)系下所承擔(dān)的用人單位義務(wù)和責(zé)任為目的，與靈活用工平臺合作，通過誘導(dǎo)與其建立勞動關(guān)系的勞動者自主經(jīng)營等方式，將企業(yè)的“核心員工合伙化，非核心員工合作化”，將雙方間的勞動關(guān)系逆向為勞務(wù)關(guān)系等民事關(guān)系，使得原來存在的勞動關(guān)系與其他法律關(guān)系的邊界更加模糊不清，亦使得司法實踐中勞動關(guān)系的確認更加困難。

（三）經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)對勞動關(guān)系的影響

隨著我國經(jīng)濟由高速增長轉(zhuǎn)為中高速高質(zhì)量增長，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和轉(zhuǎn)型升級以及新舊動能轉(zhuǎn)換的加快推進等，作為企業(yè)的用人單位因政策和經(jīng)營原因破產(chǎn)、搬遷、兼并重組等情況逐漸增多，勞動關(guān)系的穩(wěn)定性受到?jīng)_擊，使得用人單位和部分勞動者的勞動關(guān)系處于動態(tài)變化中，給勞動關(guān)系的認定帶來困難。當(dāng)前我國勞動力市場供求關(guān)系發(fā)生了重大變化，“十三五”時期，隨著人口結(jié)構(gòu)的變化，我國進入勞動年齡人口數(shù)量延續(xù)下降趨勢，農(nóng)村轉(zhuǎn)移就業(yè)勞動力的數(shù)量逐年減少，適應(yīng)轉(zhuǎn)型升級的高素質(zhì)勞動力相對短缺，勞動力市場的供求關(guān)系逐步由賣方市場逆轉(zhuǎn)為買方市場，在一定程度上改變了勞動關(guān)系雙方力量的平衡。同時，勞動用工成本逐漸增高，進一步放大了用工企業(yè)的經(jīng)營困難。勞動力市場的變化，使得部分勞動者，特別是高素質(zhì)勞動者的自主擇業(yè)空間不斷拓寬，勞動者與一個用人單位保持長期穩(wěn)定勞動關(guān)系的格局被打破，部分勞動者一年間入職數(shù)個用人單位的現(xiàn)象非常普遍，這不僅影響了勞動關(guān)系的持續(xù)穩(wěn)定，而且也難以界定勞動者與不同用人單位之間的用工關(guān)系性質(zhì)。

二、勞動關(guān)系的一般判斷標準

承前所述，我國《勞動法》《勞動合同法》并未就勞動關(guān)系的構(gòu)成要素和法定要件作出明確規(guī)定，使得司法實踐中對勞動關(guān)系的一般判斷標準缺乏規(guī)范依據(jù)。筆者結(jié)合多年的勞動爭議審判實踐經(jīng)驗，認為在勞動關(guān)系的一般判斷標準上，可以從以下三個層面對用人單位和勞動者之間的勞動用工關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系作出判定。

（一）從勞動關(guān)系的從屬性特征上判斷

勞動法學(xué)界通說認為，從屬性是勞動關(guān)系的最本質(zhì)屬性，在用人單位與勞動者沒有訂立書面勞動合同，但用人單位存在用工事實的前提下，判定雙方間的勞動用工關(guān)系是否屬于勞動法意義上的勞動關(guān)系，首先要看該勞動用工關(guān)系是否符合勞動關(guān)系的從屬性特征，這是界定勞動關(guān)系與相近社會關(guān)系之間法律界限的重要依據(jù)，也是透過勞動用工關(guān)系的表征探知勞動用工關(guān)系本質(zhì)屬性的重要標準。

認定事實勞動關(guān)系是否成立，應(yīng)以勞動關(guān)系的基本特征為邏輯前提，用工關(guān)系只有具備前述勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，才能共同構(gòu)成勞動關(guān)系的基本框架和表現(xiàn)形態(tài)。因此，勞動關(guān)系的認定首要的是依據(jù)本質(zhì)特征加以綜合判斷，方能獲得勞動關(guān)系的真諦，否則僅以一個特征或者側(cè)面來判斷，就會容易混淆勞動關(guān)系與其他社會關(guān)系之間的法律界限，無法厘清勞動關(guān)系和相近社會關(guān)系之間的法律邊界，從而使勞動爭議的處理失之偏頗。

勞動關(guān)系的從屬性特征反映了勞動者在向用人單位提供勞動過程中，用人單位處于管理者的地位，而勞動者處于被管理者的地位，雙方之間存在著管理與被管理的人身隸屬或者依附關(guān)系。也就是說，一旦勞動關(guān)系成立，勞動者就成為用人單位的組成部分，用人單位也就具有了對勞動者的控制指揮權(quán)?；谶@一點，雙方又不是完全平等主體之間的關(guān)系。以此為基準，從理論上確認勞動關(guān)系必須具備兩個基本條件或者標準：第一，勞動關(guān)系的建立必須以雙方已經(jīng)存在的從屬關(guān)系為前提，即用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮的關(guān)系，這是認定勞動關(guān)系的首要標準和核心特征，既是勞動者人身隸屬性的集中體現(xiàn)，也是勞動關(guān)系的根本標志。勞動關(guān)系的隸屬性主要表現(xiàn)為人格上的從屬性和經(jīng)濟上的從屬性。人格上的從屬性，是指勞動關(guān)系中，勞動者要成為用人單位的成員，遵守用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度和勞動紀律，按照用人單位的指示安排提供勞動服務(wù)，體現(xiàn)的是用人單位對勞動者監(jiān)督管理和勞動者服從監(jiān)督管理的關(guān)系。人格上的從屬性，意味著勞動者對自己的工作時間、勞動內(nèi)容不能完全自主支配，這其實是對勞動者勞動自由的一種限制，只是這種限制符合建立勞動關(guān)系的目的。這種人格上的從屬性也是勞動關(guān)系不同于其他社會關(guān)系的根本標志。經(jīng)濟上的從屬性，指作為勞動關(guān)系一方的勞動者必須受雇于人從事工作以謀取生活之狀態(tài)而言。①參見謝國偉、楊曉蓉主編：《勞動爭議案件審判要旨》，人民法院出版社2006年版，第165頁。即勞動者不是為自己的營業(yè)勞動，而是從屬于他人，為他人的經(jīng)營目的而勞動，仍可成立經(jīng)濟上的從屬性。②參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第95頁。簡言之，勞動者完全被納入用人單位的經(jīng)濟組織和生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，使用用人單位提供的生產(chǎn)資料和勞動條件，為用人單位的利益而提供職業(yè)勞動。總之，從屬性是勞動關(guān)系的核心要義，亦是勞動關(guān)系與其他社會關(guān)系相區(qū)別的基本標準。第二，勞動者向用人單位提供的是職業(yè)上的有償勞務(wù)，是勞動者出賣勞動力所取得的對價。司法實踐中，判斷是否形成勞動關(guān)系要注意把握以下幾點：一是以職業(yè)上的從屬關(guān)系作為判斷勞動關(guān)系的基準，即只要單位對勞動者的管理、控制、支配達到一定程度，即可認定雙方形成勞動關(guān)系。這是各國勞動法、勞動合同法的通例。實踐中某些用人單位不簽訂勞動合同，但向勞動者發(fā)放了工作證等身份證件，或填寫了登記表、報名表，并允許勞動者以單位職工名義從事本單位工作，應(yīng)認定形成勞動關(guān)系。有些法院和審判人員以勞動者是否具有本地戶籍、是否具有編制、是否已在其他單位就業(yè)、是否繳納社會保險費等作為判斷勞動關(guān)系的標準是不完全準確的，因為上述這些現(xiàn)象只是勞動關(guān)系的表征。二是如果身份上的從屬關(guān)系較難以判斷，可以以勞動者的工作內(nèi)容是否屬于單位的業(yè)務(wù)組成部分作為判斷依據(jù)。如果勞動者的工作內(nèi)容是該單位的業(yè)務(wù)組成部分，可以認定雙方形成勞動關(guān)系。此外還有一些表象特征可加以判斷，如用人單位存在定期向勞動者支付工資報酬的情形、用人單位向勞動者提供基本的勞動工具或者生產(chǎn)資料等勞動條件。如果勞動者的工作不受用人單位的直接管理、支配、約束，而是以自己的技能、設(shè)備、知識提供勞務(wù)并自我承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的，不宜認定雙方形成勞動關(guān)系，法院可以根據(jù)雙方關(guān)系的實際狀況來確定法律關(guān)系。如果屬于一般民事案件的，人民法院可以直接予以受理。審判實踐中，如果用人單位和勞動者對是否存在勞動關(guān)系有不同理解的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明勞動關(guān)系不存在的證據(jù)，不能提供具有證明力的證據(jù)的，要作出有利于勞動者的判斷?？傊谖春炗啎鎰趧雍贤那樾蜗?，認定勞動關(guān)系存在與否，應(yīng)遵循判斷勞動關(guān)系的實質(zhì)性標準原則，采取綜合認定的方法，即以勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督；勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件，以及向勞動者支付報酬等因素綜合認定。①參見最高人民法院民事審判第一庭編：《中國民事審判前沿》2005年第2集，第291頁。簡言之，勞動關(guān)系要同時具備四個要件，即勞動者必須成為用人單位的成員、勞動者必須接受用人單位的管理和監(jiān)督、勞動者提供勞動及用人單位支付報酬。

2005年6月16日原勞動和社會保障部專門下發(fā)了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號），第1條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”該規(guī)定即是從勞動關(guān)系的從屬性特征上確立了勞動關(guān)系的判斷標準。

勞動關(guān)系的從屬性特征本質(zhì)上揭示的是用人單位和勞動者在勞動過程中產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！秳趧臃ā返?6條規(guī)定的“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”從立法旨趣上更多地傾向用人單位和勞動者應(yīng)當(dāng)在平等自愿的基礎(chǔ)上，通過協(xié)商達成合意建立勞動關(guān)系，即勞動合同與勞動關(guān)系是密切聯(lián)系的，兩者不可分離，勞動合同是勞動關(guān)系的載體，是勞動關(guān)系的法權(quán)表現(xiàn)形式。這種勞動關(guān)系建立機制的立法安排，在我國勞動用工制度改革中對于推行全員勞動合同制是必要的，但是，建立勞動關(guān)系的合意，在雙方未訂立書面勞動合同的情形下，往往難以判斷。勞動用工實踐中，雙方未達成合意，而事實上形成勞動權(quán)利義務(wù)的情形非常普遍，因而司法實務(wù)中無法通過合意確立勞動關(guān)系是否建立。

（二）從勞動用工事實上判斷

勞動關(guān)系本質(zhì)上反映的是資本和勞動的交換對價關(guān)系，簡言之，勞動關(guān)系是用人單位使用勞動者，而勞動者向用人單位提供勞動過程中形成的關(guān)系，因而在用人單位與勞動者的用工關(guān)系中，若用人單位與勞動者未就建立勞動關(guān)系達成合意，用人單位是否具有使用勞動力的用工事實，勞動者是否提供正常勞動，對判定勞動關(guān)系是否建立至關(guān)重要。

承前所述，在勞動法上，用人單位與勞動者訂立的書面勞動合同是判定雙方間是否建立勞動關(guān)系的重要依據(jù)，即使勞動合同的內(nèi)容和形式不符合勞動立法的強制性規(guī)定，但只要雙方間的用工關(guān)系符合勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本特征，可以認定雙方間具有建立勞動關(guān)系的合意。在雙方訂立的書面合同在名稱和形式上非勞動合同的情形下，也就是說，用人單位與勞動者之間未訂立規(guī)范的勞動合同，而是訂立其他內(nèi)容和形式的書面合同時，確認雙方之間的勞動用工關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系，不應(yīng)拘泥于合同的名稱和表象，而應(yīng)著重審查合同約定的權(quán)利義務(wù)是否符合勞動法的規(guī)定，同時根據(jù)合同的實際履行情況確定雙方間是否存在勞動力交換關(guān)系，進而確認雙方間是否建立真實的勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

一般而言，在傳統(tǒng)勞動用工模式下，用人單位與勞動者訂立了書面勞動合同，就意味著雙方間勞動關(guān)系的建立，但是，隨著靈活就業(yè)方式和用工模式的不斷涌現(xiàn)，特別是網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟的不斷發(fā)展，新就業(yè)形態(tài)領(lǐng)域的用工方式非常多樣化。這種用工關(guān)系下，用工單位和勞動者之間的合意基礎(chǔ)非常淡化，雙方之間用工不僅談不上協(xié)商，甚至有些用人單位與勞動者并不熟知。在這種情形下，以雙方之間的合意為基礎(chǔ)判斷勞動關(guān)系是否建立，顯然無法適應(yīng)復(fù)雜多變的新就業(yè)形態(tài)下對勞動者合法權(quán)益保護的發(fā)展需要。目前在國際勞動法理論和實踐中，事實優(yōu)先原則已成為世界各國判斷勞動關(guān)系存在與否的普遍適用的指導(dǎo)原則。2006年國際勞工大會通過的國際勞工組織第198號建議書，即《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》對事實優(yōu)先原則進行了界定。所謂事實優(yōu)先原則，是指對勞動關(guān)系的判斷應(yīng)以勞動者提供勞動并獲得報酬的相關(guān)事實為依據(jù)，而不取決于當(dāng)事人所提供的合同名稱、形式或其他相反安排。根據(jù)該原則，即使用人單位與勞動者之間沒有訂立書面勞動合同，或者勞動合同的內(nèi)容和形式存在瑕疵，但只要符合勞動者向用人單位提供勞動并據(jù)此獲得勞動報酬這一本質(zhì)特征，均認定為建立勞動關(guān)系。

事實優(yōu)先原則在我國勞動立法和實踐中一直普遍適用，我國勞動立法雖然要求用人單位與勞動者在勞動用工時要簽訂勞動合同，但未簽訂勞動合同所形成的事實勞動關(guān)系始終得到勞動立法和司法的普遍認可?！秳趧雍贤ā返牧⒎▋A向鮮明體現(xiàn)了這一原則?！秳趧雍贤ā返?條規(guī)定：“用人單位自用工之日即與勞動者建立勞動關(guān)系?！钡?0條規(guī)定：“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立?！睆那耙?guī)定來看，《勞動合同法》對于勞動關(guān)系建立機制的立法安排較之《勞動法》發(fā)生了重大變化，如前所述，在勞動法層面上，勞動合同與勞動關(guān)系是密切聯(lián)系而存在的，勞動合同訂立的時間即是勞動關(guān)系建立的時間，而《勞動合同法》則將勞動合同的訂立與勞動關(guān)系建立相互分離，以勞動用工之日為基點確立勞動關(guān)系的建立時間。簡言之，勞動關(guān)系的建立并不以勞動合同的訂立為據(jù)。用人單位與勞動者訂立了勞動合同，但未實際用工，勞動關(guān)系并不必然建立；反之，用人單位與勞動者沒有訂立書面勞動合同，但存在用人單位實際用工的事實，并不影響勞動關(guān)系的建立。總之，必須堅持用工實際決定用工關(guān)系性質(zhì)的基本立場，根據(jù)用人單位具體用工的形式?jīng)Q定用工關(guān)系的法律性質(zhì)。在勞動政策層面，原勞動和社會保障部2005年發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條實際上確立了在用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同的情形下，根據(jù)用工事實確立勞動關(guān)系的基本要件。2021年7月16日人力資源和社會保障部、最高人民法院等八部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號）也明確提出“根據(jù)用工事實認定企業(yè)和勞動者的關(guān)系”。由此可見，我國勞動立法和政策確定了依據(jù)用工事實確立勞動關(guān)系的基本原則和處理路徑。

在司法實踐中，單純的用工事實對勞動關(guān)系的認定并不具有必然性，在提供勞動過程中形成的一般勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系等相近法律關(guān)系也會存在用工事實，因而判定用工關(guān)系是否屬于勞動法意義上的勞動關(guān)系，還須符合勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。司法實務(wù)中可以通過比較方式具體加以評判：一是看雙方間的實際用工是否符合一方提供勞動另一方支付對價的交換方式。這是因為勞動關(guān)系的基本特征之一在于勞動力的交換關(guān)系，即勞動者提供勞動，用人單位支付勞動報酬。勞動力作為生產(chǎn)要素存在，用人單位支付工資是獲得這一生產(chǎn)要素的對價，因而確認勞動關(guān)系爭議首先需要審查勞動者是否存在向用人單位提供勞動的行為，用人單位是否存在向勞動者支付勞動報酬的行為，若主張勞動關(guān)系存在的一方無證據(jù)證明雙方間存在實際用工，則不足以認定雙方之間的關(guān)系符合勞動力的交換方式。二是看雙方間的用工關(guān)系是否符合勞動關(guān)系的從屬性特征，即勞動者在人格上、經(jīng)濟上、組織上是否依附于用人單位。具體而言可以從以下方面判斷雙方是否存在勞動關(guān)系：1.勞動者是否接受用人單位的勞動管理、指揮和監(jiān)督；2.用人單位是否定期向勞動者發(fā)放工資，勞動者能否提供用人單位支付工資的記錄，勞動者是否在經(jīng)濟上依賴用人單位；3.勞動者是否被納入用人單位的生產(chǎn)組織體系從事勞動，與其他勞動者存在分工合作，而不是從事獨立的業(yè)務(wù)或經(jīng)營活動；4.勞動者是否自身完成勞務(wù)；5.勞動工具、原材料是否由用人單位提供；6.勞動者是否在用人單位指定的工作時間、場所工作，并受用人單位決定或者受其控制；7.勞動者提供的勞務(wù)是否具有連續(xù)性或職業(yè)性；8.勞動者的工作性質(zhì)是否具有日常性等。實踐中還要結(jié)合當(dāng)事人各方提供的證據(jù)和法院查明的事實從人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性等三個方面進行分析判斷。此外還需要注意的是，因勞動關(guān)系具有從屬性特征，勞動者不承擔(dān)用人單位的商業(yè)經(jīng)營風(fēng)險，若合同約定或者合同實際履行中，勞動者實際承擔(dān)了用人單位的商業(yè)經(jīng)營風(fēng)險，一般應(yīng)認定雙方間不構(gòu)成勞動關(guān)系。三是看用人單位在勞動力使用上是否具有專屬性，即用人單位招聘勞動者的目的在于使用其勞動力，而且該勞動力專屬于招聘的勞動者所有，只有該勞動者才能提供，若其他人可以代替勞動者完成勞動力的付出，表明用人單位對勞動力的使用不具有專屬性，此種情形下勞動者向用人單位提供的不是勞動力這一生產(chǎn)要素，而是勞動產(chǎn)品，不宜認定為勞動關(guān)系。

（三）從證據(jù)法意義上判斷

勞動者為用人單位提供勞動的過程往往很難通過一定方式予以顯化和公示，勞動者是否成為用人單位的組成部分，在外觀表象上通常表現(xiàn)為勞動者持有用人單位發(fā)放的工作證、服務(wù)證等證明身份的證件、用人單位對勞動者行使管理權(quán)的規(guī)章制度及其他外在表現(xiàn)形式。簡言之，就是能夠證明勞動者與用人單位之間具有從屬關(guān)系的各種證據(jù)。

為了規(guī)范當(dāng)前勞動關(guān)系的秩序，促進勞動關(guān)系的和諧發(fā)展，《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》明確用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，可參照下列憑證認定勞動關(guān)系：工資支付憑證或者記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費用的記錄；用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘的“登記表”“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等。通知還要求，用人單位招用勞動者而未簽訂勞動合同的，應(yīng)當(dāng)與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可以提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。對于建筑、礦山企業(yè)等用人單位將工程發(fā)包給不具備勞動用工主體資格的組織或者自然人的，對該組織或者自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包人承擔(dān)用工主體責(zé)任。勞動和社會保障部的該規(guī)定采用了選擇性要件的認定方法，從證據(jù)法意義上認定勞動關(guān)系是否存在的事實依據(jù)，可以在司法實踐中加以參照。

需要指出的是，《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的性質(zhì)是部門規(guī)范性文件，不屬于法律法規(guī)范疇，法院裁判案件未適用該文件的規(guī)定不能作為法院裁判適用法律錯誤的理由。因《勞動法》《勞動合同法》未明確規(guī)定用人單位與勞動者之間勞動關(guān)系的具體標準，《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》作為專門判斷用人單位與勞動者之間是否具備勞動關(guān)系的規(guī)范性文件，屬于對《勞動法》未規(guī)范內(nèi)容的創(chuàng)設(shè)性規(guī)定，不能當(dāng)然溯及《勞動法》實施之時，即該文件發(fā)生前的勞動用工關(guān)系不能以此作為判斷的標準和依據(jù)。①參見叢明滋訴威海日報社勞動爭議糾紛案，最高人民法院（2016）最高法民再148號民事判決書。

三、勞動關(guān)系與部分相近法律關(guān)系的界限問題

隨著我國勞動制度的改革，勞動用工形式越來越多樣化、靈活化，生產(chǎn)用工、生活服務(wù)用工、外包用工等各種形式的勞動用工廣泛存在于我國的勞動用工領(lǐng)域。因這些勞動用工形式均具有提供勞務(wù)這一共性特征，以至在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系等相互交織的邊際案例。此外，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型勞動關(guān)系和勞動用工模式，勞動關(guān)系的內(nèi)容與傳統(tǒng)勞動關(guān)系相比發(fā)生了明顯變化，如工作時間由原來的每日8小時標準工時發(fā)展為小時工作形態(tài)和彈性工作形態(tài)；工作地點由集中勞動模式發(fā)展成為分散勞動模式。這些變化使傳統(tǒng)勞動關(guān)系的緊密型、從屬性特征越來越淡化，勞動關(guān)系與一些邊際民事法律關(guān)系之間的界限日漸模糊，造成在我國民事審判理論和實踐中，如何界定勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系之間的界限成為一個司法難題，理論上見仁見智，實務(wù)中認識不一。由于實踐中對各種提供勞務(wù)的行為和形成的法律關(guān)系界限不清，不僅在法律適用上難以選擇，而且在實體處理結(jié)果上相差很大，往往混淆各種不同性質(zhì)的法律責(zé)任，這對勞動者利益的影響甚巨，而且亦容易造成司法裁判的混亂。之所以產(chǎn)生這一問題，主要是由我國現(xiàn)行的法律調(diào)整機制造成的，即我國現(xiàn)行法律在勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系的調(diào)整機制上采納了雙軌制的模式，勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系等一般民事法律關(guān)系由民法加以調(diào)整，而勞動關(guān)系由專門的部門法即勞動法加以規(guī)制，這就容易造成兩種關(guān)系在認識和適用上的差異。

（一）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界限

勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系具有同質(zhì)性，即兩種關(guān)系在法律本質(zhì)上都應(yīng)當(dāng)是一致的，均是以一方讓渡勞動力使用權(quán)或者出賣勞動力為標的而形成的法律關(guān)系。現(xiàn)代法律中的勞動合同是從古代羅馬法中雇傭租賃合同演化而來。當(dāng)時的羅馬法學(xué)家們將個人的體力勞動供他人使用的行為視為對物的租賃。羅馬法的這一思想被《法國民法典》所繼承。該法第1708條規(guī)定：“租賃契約，可分為兩種：物的租賃契約、勞動力的租賃契約?！?0世紀后，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，由于勞動力的長期過剩使得簽訂雇傭合同的雙方在經(jīng)濟實力上產(chǎn)生了懸殊變化，勞動者為了維持生計，只得全盤接受雇主提出的各項條件。為了消除勞動就業(yè)中因合同雙方經(jīng)濟地位懸殊而發(fā)生的不平等現(xiàn)象，保護經(jīng)濟上的弱者，避免濫用意思自治而損害勞動者利益，由此在傳統(tǒng)民法的雇傭合同的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了一個具有新的特性、新的內(nèi)容的合同，即勞動合同。勞動合同是雇傭合同社會化的體現(xiàn)，其旨在消除現(xiàn)實社會中難以實現(xiàn)的、非實質(zhì)性的平等，使勞動者一方得到較多保護，使合同的平等性得以真正實現(xiàn)。由此可見，從勞動合同制度的歷史淵源來看，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系在法律上并無本質(zhì)區(qū)別。所以，審判實踐中，許多法官對勞動關(guān)系的基本內(nèi)涵和外延把握不清，對勞動關(guān)系與相關(guān)法律關(guān)系的邊際界限把握不準是可以理解的。

關(guān)于雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的使用問題，雇傭制度曾經(jīng)被認為是資本主義社會特有的剝削制度，故對于雇傭關(guān)系，在我國法律中一直沒有取得合法性地位。1999年《合同法》立法過程中，專家學(xué)者起草的《合同法》建議草案曾經(jīng)設(shè)專章規(guī)定了雇傭合同，但最終《合同法》未對雇傭合同關(guān)系作出規(guī)定?，F(xiàn)行法律規(guī)范體系中對雇傭關(guān)系作出規(guī)定的，主要散見于最高法院的有關(guān)司法解釋，如《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定等，但這些規(guī)定都是從侵權(quán)責(zé)任法中的雇主責(zé)任的角度加以規(guī)定的，并非對雇傭關(guān)系的專門規(guī)定。盡管雇傭關(guān)系在我國現(xiàn)行法律中一直未得到承認，但現(xiàn)實生活中存在著大量的雇工，雇傭關(guān)系的存在已是不爭的事實。由于法律的缺位，如何對這些雇傭關(guān)系進行法律調(diào)整和規(guī)制，以及如何區(qū)分勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的界限，一直是司法實踐中的一大難題?！肚謾?quán)責(zé)任法》第35條和《民法典》第1192條采用了勞務(wù)關(guān)系的概念，將雇主改稱接受勞務(wù)的一方，將雇員改稱為提供勞務(wù)的一方?！肚謾?quán)責(zé)任法》和《民法典》從民事基本法層面確立了勞動關(guān)系之外建立的勞動用工關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系，由此給司法實踐中勞務(wù)關(guān)系的認定確定了裁判規(guī)范。但筆者認為，勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系具有同質(zhì)性，兩者之間沒有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)屬于同位概念，只是因雇傭關(guān)系的使用缺乏法律依據(jù)，故采用了勞務(wù)關(guān)系的提法。

由于我國現(xiàn)行法律未規(guī)定勞務(wù)合同，自然亦未對勞務(wù)關(guān)系作出定義性規(guī)定。所謂勞務(wù)關(guān)系，一般是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬而形成的一種法律關(guān)系，具有雙務(wù)有償性、諾成性和非要式性的特點。當(dāng)前，理論界和實務(wù)界對于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之間的關(guān)系存在著幾種不同的認識，主要有：1.并列說，即勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系是相互并列、獨立存在具有不同性質(zhì)的兩種社會關(guān)系，應(yīng)適用不同的法律機制進行調(diào)整，即勞務(wù)關(guān)系屬于私法的范疇，適用民法加以調(diào)整，勞動關(guān)系屬于社會法的范疇，適用《勞動法》加以調(diào)整。2.包容說，即勞動關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系的下位概念，勞務(wù)關(guān)系包容了勞動關(guān)系，勞動關(guān)系僅是勞務(wù)關(guān)系的一種特殊形態(tài)，在適用法律上，按照特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《勞動法》，《勞動法》沒有規(guī)定的，適用《民法典》的規(guī)定。3.重合說，即勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系在內(nèi)涵和外延上完全一致的，只不過調(diào)整方法不同而已。勞動關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系社會化發(fā)展的必然結(jié)果，勞務(wù)關(guān)系是勞動關(guān)系的原始狀態(tài)，隨著勞務(wù)關(guān)系社會化進程的加快，勞務(wù)關(guān)系將被勞動關(guān)系完全取代。①參見楊曉蓉：《勞動關(guān)系與雇用關(guān)系的界定及實務(wù)問題探討》，載《中國勞動》2005年第8期。

我國《民法典》未將勞務(wù)合同作為一種有名合同加以規(guī)定，但依據(jù)《民法典》《勞動法》規(guī)定的精神和司法實踐中的通例，我國現(xiàn)行立法和司法顯然采納了并列說的觀點，即勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系是相互獨立存在的兩種不同性質(zhì)的社會關(guān)系，分別適用《民法典》和《勞動法》的規(guī)定進行調(diào)整。隨著勞務(wù)關(guān)系社會化進程的加快，越來越多的勞務(wù)關(guān)系演變成為勞動關(guān)系，納入《勞動法》的調(diào)整領(lǐng)域，因此，重合說的觀點更符合現(xiàn)代社會勞動力使用關(guān)系的發(fā)展趨向。

在世界其他國家立法例中，明確區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系，以《德國勞動法》為代表。勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系均以當(dāng)事人之間的合意為基礎(chǔ)而成立；均以給付勞動為目的；均為有償和繼續(xù)性的契約關(guān)系。從歷史的角度考察，勞動關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系的發(fā)展和進化，勞務(wù)關(guān)系是勞動關(guān)系的原始狀態(tài)，兩者在性質(zhì)上是同質(zhì)的關(guān)系。雖然勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系存在著諸多的聯(lián)系和共性特征，但在我國現(xiàn)行法律體系中，畢竟屬于兩種不同的法律關(guān)系，其主要區(qū)別在于：

1.主體地位的不同。勞務(wù)關(guān)系是為一方提供勞動，一方支付報酬的合同關(guān)系，表現(xiàn)為合同當(dāng)事人之間經(jīng)濟價值的交換，接受勞務(wù)的一方與提供勞務(wù)的一方之間不存在身份上的從屬性和依附性，當(dāng)事人的主體地位是彼此獨立的，屬于平等主體之間的民事法律關(guān)系。勞動關(guān)系中，勞動者與用人單位提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合，從而實現(xiàn)勞動的社會化，勞動者從而成為用人單位的一員，亦指雙方當(dāng)事人約定一方在他方存在從屬關(guān)系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報酬的合同關(guān)系，其特點在于當(dāng)事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系—身份上的特殊性，勞動者成為用人單位的一員并在其監(jiān)督之下而給付勞務(wù)。所以，勞動關(guān)系具有以當(dāng)事人之間存在從屬關(guān)系和依附關(guān)系的特征，雙方當(dāng)事人的主體地位不平等。

2.主體資格的不同。勞動關(guān)系的主體是特定的，即一方是用人單位，另一方是勞動者，用人單位可以是法人、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等，也包括國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體等單位，而勞動者必須具備勞動法意義上的主體資格；勞務(wù)關(guān)系的主體主要發(fā)生于自然人之間，如家庭雇工、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的雇員等。主體資格的不同是區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的一個顯著特征。

3.受國家干預(yù)的程度不同。勞動關(guān)系的形成雖然也體現(xiàn)了用人單位與勞動者之間的意思自治，但當(dāng)事人之間的意思自治必須受到法律的限制和約束，即勞動關(guān)系的建立、變更或者解除、終止等運行的全過程必須符合國家法律的強制性規(guī)定，不能由當(dāng)事人任意為之，表明了國家公權(quán)力對勞動關(guān)系的干預(yù)程度較強，如當(dāng)事人雙方對工資標準、勞動條件、工作時間等內(nèi)容的約定不得違反法律規(guī)定的標準，否則會導(dǎo)致約定的條款無效；勞務(wù)合同作為一種民事合同，以當(dāng)事人自治為基本原則，當(dāng)事人之間則具有自由協(xié)商的空間，其訂立、變更和解除均由當(dāng)事人自主決定，國家干預(yù)的程度較弱。

4.當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不同。勞動關(guān)系中，用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)不僅依據(jù)雙方簽訂的勞動合同來確定，而且還要根據(jù)集體合同和勞動基準來確定。在勞動關(guān)系中，用人單位必須依法承擔(dān)較多的義務(wù)，如用人單位必須為勞動者提供勞動條件，為勞動者繳納各種社會保險等，且不能隨意變更；勞務(wù)關(guān)系中，接受勞務(wù)的一方與提供勞務(wù)的一方之間的權(quán)利義務(wù)是依據(jù)雙方簽訂的勞務(wù)合同來確定的，接受勞務(wù)的一方僅僅承擔(dān)勞務(wù)合同約定的義務(wù)，無需承擔(dān)為勞動者繳納社會保險等社會義務(wù)和責(zé)任。

5.形式要件的不同。依據(jù)我國《勞動法》的規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)采用書面形式，即用人單位與勞動者之間需要簽訂勞動合同，屬于要式的法律關(guān)系。目前我國現(xiàn)行法律對勞務(wù)關(guān)系的形式要件沒有特殊要求，既可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。

由上述的比較分析可以看出，勞動關(guān)系一方面體現(xiàn)了用人單位與勞動者之間的意思自治，這是由勞動法具有一定私法性質(zhì)和勞動權(quán)具有一定的私權(quán)性質(zhì)所決定的；另一方面也反映了國家公權(quán)力的強力介入和干預(yù)，帶有明顯的公法性質(zhì)。比如，國家制定和實施具有強制執(zhí)行力的最低勞動標準（包含就業(yè)年齡、工資標準、加點加班的最長時限、休息休假標準、基本社會保險待遇支付標準等）；頒布實施強行法規(guī)范，排除當(dāng)事人的意思自治，如不允許簽訂勞動合同時約定履約保證金的條款以及生死條款等；對當(dāng)事人直接配置法定的權(quán)利和義務(wù)，如用人單位必須為勞動者提供必要的勞動條件和勞動保護、必須為勞動者繳納社會保險金等；強行推行執(zhí)法監(jiān)察制度，對違反法律的用人單位，有權(quán)給予行政處罰。正由于國家公權(quán)力的積極介入，勞動關(guān)系不再是純粹的“意思自治”關(guān)系，因此，可以說勞動關(guān)系是用人單位與勞動者之間的一種兼有當(dāng)事人意思自治和國家公權(quán)力干預(yù)雙重屬性的社會關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系純屬民事法律關(guān)系，也不具有公法上的屬性。值得重視的是，隨著社會的發(fā)展，勞動關(guān)系的范圍有逐漸擴展的趨勢，這也就逐步壓縮了勞務(wù)關(guān)系的生存空間，因此，勞務(wù)關(guān)系的社會化將成為勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系之間關(guān)系發(fā)展的基本趨向。

盡管勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系在理論特征上可以相區(qū)分，但司法實踐中，準確識別用工單位與勞動者之間的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系還是非常困難的?！秳趧臃ā肥┬泻?，從勞動行政主管部門發(fā)布的一系列適用《勞動法》的規(guī)范性文件的規(guī)定來看，通常在主體上采用排除適用《勞動法》的方式對勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系作出判定，如原勞動部1995年8月4日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第4條規(guī)定：“公務(wù)員和比照公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用《勞動法》?！睋?jù)此規(guī)定，上述人員不是勞動法意義上的勞動者，其與用工單位形成的用工關(guān)系不適用《勞動法》的規(guī)定，自然不屬于勞動法意義上的勞動關(guān)系。

（二）勞動關(guān)系與承攬關(guān)系的界限

依照我國《民法典》《合同法》的規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。勞動關(guān)系與承攬關(guān)系均是以一方當(dāng)事人給對方提供勞務(wù)或服務(wù)而形成的法律關(guān)系，也均以當(dāng)事人之間的合意為基礎(chǔ)。基于兩種關(guān)系的相近性，使得承攬關(guān)系和承攬合同、勞動關(guān)系和勞動合同之間的法律邊界在勞動爭議案件審判實務(wù)中經(jīng)常發(fā)生混淆，以致造成案件實體處理中適用法律的錯誤，因此，正確判斷和把握勞動關(guān)系與承攬關(guān)系之間的界限對于準確適用法律，確保案件的公正處理至關(guān)重要。

承攬關(guān)系嚴格意義上說，是勞動關(guān)系的邊際關(guān)系，兩種關(guān)系所依據(jù)的邊際事實比較接近，但承攬合同關(guān)系與勞動合同關(guān)系是相對獨立的合同關(guān)系，傳統(tǒng)民法上的承攬合同的范圍比較廣泛，除加工承攬合同外，還包含建設(shè)工程合同等。承攬合同是一個開放性的概念，《民法典》第770條列舉了6項承攬工作，即加工、定作、修理、復(fù)制、測試和檢驗等，但現(xiàn)實生活中的承攬關(guān)系遠遠不止這些類型，隨著社會生活的不斷發(fā)展變化，承攬合同的范圍將會越來越廣，新類型的承攬關(guān)系將會不斷涌現(xiàn)。

司法實踐中之所以容易混淆勞動關(guān)系與承攬關(guān)系的界限，一方面在于我國現(xiàn)行法律對勞動關(guān)系的識別標準和內(nèi)涵未作出定義性規(guī)定；另一方面在于對于勞動關(guān)系和承攬關(guān)系的性質(zhì)缺乏正確認識，往往僅從表象上對勞務(wù)行為進行定義，而不能從本質(zhì)特征上準確判斷勞動關(guān)系和承攬關(guān)系之間的界限，因此，兩者很容易出現(xiàn)混同。此外，從合同法理論上考察，承攬人在英美法系中被稱為“獨立合同工”或者“獨立承包人”。實踐中，獨立合同工和勞動者往往是很難區(qū)分的，特別是有些勞動者在實際工作中具有相對的工作自主性和獨立性，而獨立合同工一般也要接受定作人指示和現(xiàn)場指揮，因此，經(jīng)常將兩者相互混淆往往是很難避免的。

勞動關(guān)系和承攬關(guān)系的共性特征在于，簽訂勞動合同和承攬合同均基于當(dāng)事人的合意，在內(nèi)容上都屬于一方向另一方提供勞務(wù)或者服務(wù)，由另一方給付報酬的合同關(guān)系，亦均為雙務(wù)有償、繼續(xù)性和諾成性的協(xié)議。盡管兩種關(guān)系具有相近性，但勞動關(guān)系與承攬關(guān)系在合同目的、風(fēng)險負擔(dān)和是否具有支配關(guān)系等方面存在明顯的區(qū)別：

1.主體資格不同。勞動關(guān)系具有嚴格的用工主體要求，即勞動關(guān)系的一方是國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體、企業(yè)法人以及其他社會組織等用人單位，而另一方則是勞動者個人；承攬關(guān)系的雙方當(dāng)事人一般為自然人如裝卸工、修理工等，也包含法人及其他組織。主體的特定性為實踐中正確區(qū)分勞動關(guān)系與承攬關(guān)系提供了明確的標準。

2.主體地位的不同。勞動關(guān)系中的勞動者與用人單位之間具有人格和經(jīng)濟上的從屬性，勞動者必須接受用人單位的勞動管理和制度約束；承攬關(guān)系中的承攬人與定作人是兩個獨立的民事主體，彼此之間不存在任何隸屬關(guān)系，承攬人可以自行支配工作時間，并以自己的設(shè)備負擔(dān)危險責(zé)任，純粹屬于兩個民事主體之間的經(jīng)濟交換關(guān)系，①參見王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2003年版，第54頁。承攬人向定作人交付的是勞動成果，而非承攬人自身的活勞動。

3.合同目的的不同。勞動合同是以勞動者向用人單位直接提供勞務(wù)為目的，與勞動過程密切相關(guān)；承攬合同中，承攬人雖然也向定作人提供勞務(wù)或者服務(wù)，但其目的是完成工作成果，著重于勞動的實現(xiàn)過程，承攬人提供勞務(wù)或者服務(wù)僅僅是完成工作成果的手段，反映的是勞動結(jié)果。

4.勞動力的支配權(quán)不同。在勞動關(guān)系中，勞動者是用人單位的組成部分，雙方形成管理與被管理的隸屬或者依附關(guān)系，勞動者入職用人單位后，其勞動力的支配權(quán)則由掌握生產(chǎn)資料的用人單位行使，受用人單位的控制和指揮；承攬關(guān)系中，則由承攬人自主決定和組織勞動過程，如何提高勞動或者服務(wù)，完全取決于承攬人的自主意志，不受定作人的控制和指揮。

5.勞動報酬的性質(zhì)不同。勞動關(guān)系具有職業(yè)性的特點，在一定時期內(nèi)保持穩(wěn)定性，勞動關(guān)系中用人單位支付給勞動者勞動報酬的方式往往特定化為一種持續(xù)、定期的報酬給付，即《勞動法》規(guī)定的報酬支付采取貨幣方式，且因勞動關(guān)系產(chǎn)生的勞動報酬具有分配性質(zhì)，受勞動力市場供求關(guān)系影響比較??；承攬關(guān)系中定作方給付承攬人的報酬一般以計件為主，采取一次性方式給付，即承攬方在交付工作成果后，定作方及時支付工作報酬，雙方體現(xiàn)的是一種即時清結(jié)的債的關(guān)系，且承攬人提供勞務(wù)或者服務(wù)的報酬與市場服務(wù)價格密切相關(guān)，受市場供求關(guān)系影響較大。

6.國家干預(yù)的程度不同。勞動關(guān)系雖然建立在用人單位與勞動者合意的基礎(chǔ)上，但當(dāng)事人之間合意的內(nèi)容不得違反《勞動法》的強制性規(guī)定，否則約定的內(nèi)容無效，而且勞動關(guān)系中的一些權(quán)利義務(wù)不允許當(dāng)事人進行自由協(xié)商，即國家公權(quán)力干預(yù)的程度比較大；承攬關(guān)系的當(dāng)事人完全體現(xiàn)合同自由原則，權(quán)利義務(wù)完全由當(dāng)事人意思自治來決定，當(dāng)事人之間具有充分的自由約定空間，除非當(dāng)事人約定的內(nèi)容違反法律的強制性規(guī)定，國家一般不會加以干預(yù)。

7.危險責(zé)任負擔(dān)的不同。承攬人以自己的設(shè)備、技術(shù)和專業(yè)知識獨立完成勞務(wù)，其風(fēng)險均由自己負擔(dān)，在承攬活動中造成人身損害的，除非定作人在選任、監(jiān)督和指示上具有過失，否則均由承攬人自身承擔(dān)賠償責(zé)任；勞動關(guān)系中，勞動者在勞動過程遭受損害的，應(yīng)當(dāng)按照工傷保險法律機制的規(guī)定，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)和用人單位承擔(dān)勞動者的工傷保險責(zé)任。

8.法律調(diào)整機制不同。勞動關(guān)系適用勞動法律規(guī)范加以調(diào)整，勞動關(guān)系運行中產(chǎn)生的爭議需要依照先裁后審的解決糾紛機制予以處理；承攬關(guān)系屬于一般的民事法律關(guān)系，適用民事法律規(guī)范加以調(diào)整，因履行承攬合同產(chǎn)生的爭議可以直接向人民法院起訴。

值得關(guān)注的是，勞動關(guān)系和承攬關(guān)系的區(qū)分標準在理論上可謂涇渭分明的，但司法實踐中，一種法律關(guān)系與其他的法律關(guān)系之間的界限往往不像概念一樣容易鑒別，特別是一種法律關(guān)系處于其他法律關(guān)系的邊緣地帶，則與其他法律關(guān)系的界限就更模糊。因此，實踐中正確判斷各種不同法律關(guān)系之間的界限還需要法官的智慧，透過各種不同關(guān)系的表征，結(jié)合各種不同法律關(guān)系的本質(zhì)特征及其他因素綜合加以評判，而不能僅根據(jù)某個標準作出片面認定。

四、建筑行業(yè)勞動關(guān)系的認定問題

目前對建筑行業(yè)勞動關(guān)系，特別是實際施工人招用的勞動者與發(fā)包人、承包人等具有勞動用工資格的單位之間是否建立勞動關(guān)系等問題缺乏相應(yīng)的立法規(guī)范，最高法院司法解釋也鮮有涉及，導(dǎo)致司法實務(wù)中的認識和操作極其混亂，但是從中也能窺視一些共性特點：一是越來越多的法官更傾向于按照勞動關(guān)系來認定；二是針對不同的糾紛性質(zhì)界定勞動關(guān)系，產(chǎn)生的職業(yè)傷害賠償糾紛，多數(shù)按照工傷保險制度予以處理，而勞動者追索勞動報酬等涉及勞動者切身利益的糾紛，又多數(shù)按照勞務(wù)關(guān)系予以處理，反映了當(dāng)前司法實踐在該問題上猶豫不決的矛盾心態(tài)。

要準確界定建筑行業(yè)勞動用工關(guān)系的法律性質(zhì)，首先有必要對當(dāng)前我國建筑行業(yè)勞動關(guān)系的現(xiàn)狀進行考察。該問題的核心在于建筑施工企業(yè)、實際施工人與農(nóng)民工之間的關(guān)系如何定位，對此司法實踐中存在不同意見，第一種觀點認為，建筑施工企業(yè)與實際施工人之間系承攬關(guān)系，而實際施工人與農(nóng)民工之間系勞務(wù)關(guān)系，建筑施工企業(yè)與農(nóng)民工之間不存在直接合同法律關(guān)系，自然不存在勞動關(guān)系。該觀點的依據(jù)是合同的相對性原則，實際施工人多數(shù)是自然人，其不是勞動法意義上的用人單位，自然不受勞動法調(diào)整，所招用的農(nóng)民工也不是勞動關(guān)系的主體，雙方所形成的關(guān)系應(yīng)定位為勞務(wù)關(guān)系。第二種觀點認為，建筑施工企業(yè)與實際施工人之間系承攬關(guān)系，而建筑施工企業(yè)與實際施工人招用的農(nóng)民工之間是勞動關(guān)系，但從網(wǎng)上公布的部分司法裁判文書來看，多數(shù)法官對這種關(guān)系不直接做出認定，而是采取回避的態(tài)度，但從責(zé)任承擔(dān)上可以看出法官的態(tài)度，即或判決建筑施工企業(yè)直接承擔(dān)勞動法上的義務(wù)和責(zé)任，或判決建筑施工企業(yè)與實際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任，將建筑施工企業(yè)與包工頭作為共同雇主。

其次考察相關(guān)法律政策規(guī)定。涉及建筑行業(yè)勞動關(guān)系認定的直接法律依據(jù)未置明文，相近或者相似的規(guī)定主要有：《最高人民法院審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，即雇主責(zé)任，該規(guī)定隱含了將不具有用工主體資格的雇主與招用的勞動者之間定位為雇傭關(guān)系的意思；最高法院行政庭2007年作出的（2006）行他字第17號個案批復(fù)，即機動車掛靠經(jīng)營情形下實際機動車所有人聘用的司機受到傷害的情況下是否認定工傷的批復(fù)，將掛靠人與招用的司機之間的關(guān)系間接定性為勞動關(guān)系；2004年建設(shè)部、勞動部發(fā)布的《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》要求建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)將工資直接發(fā)放給勞動者，如果建筑施工企業(yè)將工程發(fā)包給實際施工人，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)拖欠工資的連帶責(zé)任；2005年勞動部、建設(shè)部、全國總工會發(fā)布的《關(guān)于加強建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動合同管理的通知》要求勞動合同應(yīng)由具有用工主體資格的用人單位與農(nóng)民工簽訂，項目部、項目經(jīng)理、作業(yè)班組、包工頭等不具有用工主體資格，不能作為用工主體與勞動者簽訂勞動合同；2005年原勞動和社會保障部12號文《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》要求建筑施工企業(yè)對勞動者承擔(dān)直接責(zé)任；《勞動合同法》第94條雖規(guī)定發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者違法規(guī)定招用勞動者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但該責(zé)任是民事責(zé)任還是勞動法上的責(zé)任均不明晰。另外，勞社部12號文中對于實際施工人招用的勞動者在建筑施工中受到損害的，具有用工主體資格的建筑企業(yè)承擔(dān)用工主體責(zé)任，但用工主體責(zé)任與勞動關(guān)系是性質(zhì)不同的兩個問題，建筑企業(yè)承擔(dān)用工主體責(zé)任不一定形成勞動關(guān)系，但司法實務(wù)中不同法官對此裁判意見不盡一致。最高法院《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442號）第59條，即建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。該會議紀要發(fā)布后，仍未從根本上厘清建筑企業(yè)與實際施工人招用的勞動者之間的法律關(guān)系，司法實務(wù)中對于發(fā)包人的理解亦經(jīng)常出現(xiàn)分歧，為此，2014年最高法院作出了《對最高人民法院〈全國民事審判工作會議紀要〉第59條作出進一步釋明的答復(fù)》，明確提出實際施工人的前手即具有勞動用工主體資格的承包人、分包人或者轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。人力資源和社會保障部2013年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第7條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時用工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法承擔(dān)的工傷保險責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）第3條也作了類似規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于于都縣科力源建材有限公司與郭榮林勞動關(guān)系爭議一案的答復(fù)》認為，郭榮林與科力源公司并無身份上的從屬和依附關(guān)系，不受科力源公司各項勞動規(guī)章制度的制約，也不受科力源公司的勞動保護、福利和社會保險等待遇。科力源公司沒有就鋼棚修復(fù)工程與郭榮林達成書面或口頭協(xié)議，也未直接招用郭榮林和向其支付報酬。科力源公司違法發(fā)包鋼結(jié)構(gòu)修復(fù)工程，并不必然導(dǎo)致其與郭榮林之間形成事實勞動關(guān)系。故科力源公司與郭榮林不存在事實勞動關(guān)系。案外人張龍馳違法承攬鋼結(jié)構(gòu)修復(fù)工程，其與郭榮林等人存在雇傭關(guān)系，如郭榮林就其受雇期間造成的身體傷害提起民事訴訟，要求科力源公司、張龍馳承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款的規(guī)定予以認定。

最后需要考察建筑施工企業(yè)、實際施工人與農(nóng)民工之間的關(guān)系。如果單純從組織的角度來看，作為自然人的實際施工人不是勞動法意義的勞動者，不具有招用勞動者的用工主體資格，而建筑施工企業(yè)則遠離勞動者，與勞動者不直接發(fā)生關(guān)系，這與傳統(tǒng)勞動法理論上勞動關(guān)系具有從屬性的特征顯然相矛盾，因而很難將建筑施工企業(yè)與勞動者之間的關(guān)系認定為勞動關(guān)系。此外，實際施工人與建筑施工企業(yè)之間是通過承包合同明確權(quán)利義務(wù)的，實際施工人按照合同獨立進行工程建設(shè)，類似于美國法上的獨立合同工，并不受建筑施工企業(yè)的控制和指揮，由此來說，也很難將建筑施工企業(yè)與勞動者直接聯(lián)系起來。由此，從勞動關(guān)系的組織、人格、經(jīng)濟從屬性上考察建筑施工企業(yè)與勞動者的關(guān)系，不能得出兩者之間是勞動關(guān)系的邏輯結(jié)論。在制度經(jīng)濟學(xué)上，組織和市場是經(jīng)常轉(zhuǎn)換的，隨著市場分工的細化，很多組織只負責(zé)工程建設(shè)的協(xié)調(diào)和管理，而將具體工程施工交由市場來完成，這是建筑行業(yè)的普遍做法，由此如果將建筑施工企業(yè)、實際施工人和農(nóng)民工三者的關(guān)系放到市場的視角考察，農(nóng)民工提供的勞動與建筑施工企業(yè)的市場行為具有密切的關(guān)系，勞動本身也是建筑施工企業(yè)業(yè)務(wù)的組成部分，兩者之間的關(guān)系變的不可分割，這就是當(dāng)前隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，一些特殊行業(yè)已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)勞動用工理念，需要司法實務(wù)因應(yīng)這種理念的變化而對勞動關(guān)系作出符合時代要求的認定。判斷建筑施工企業(yè)、實際施工人、農(nóng)民工三者之間的關(guān)系，不僅需要考察關(guān)系的從屬性特征，而且還要看是否在受益人控制下工作、獲得勞動報酬、提供勞動工具等要素，由于實際施工人與農(nóng)民工等勞動者之間具有直接的用工關(guān)系，應(yīng)當(dāng)屬于無效勞動關(guān)系，而前手具有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)與應(yīng)當(dāng)是農(nóng)民工的共同雇主，鑒于當(dāng)前我國立法政策對建筑行業(yè)勞動者保護的基本路徑是要求建筑施工企業(yè)直接對農(nóng)民工承擔(dān)勞動法上的義務(wù)和責(zé)任。

根據(jù)以上三個方面的考察，可以得出這樣一種結(jié)論：在建筑施工中實際施工人直接招用的勞動者與前手具有用工主體資格的用工單位之間不宜認定勞動關(guān)系。因為勞動者實質(zhì)受雇于實際施工人，未與建筑施工企業(yè)訂立書面勞動合同，在工作時間、內(nèi)容和方式上也不受建筑施工企業(yè)規(guī)章制度的約束，建筑企業(yè)也不向勞動者直接發(fā)放工資，不具備勞動關(guān)系從屬性特征。從原勞動和社會保障部發(fā)布的12號文件規(guī)定的形式要件上來判斷，建筑企業(yè)一般也不會為這些勞動者繳納社會保險和進行考勤，勞動者也往往無法證明持有建筑企業(yè)發(fā)放的工作證、工牌等身份證據(jù)，因此，不宜將建筑施工企業(yè)與實際施工人招用的勞動者之間的關(guān)系認定勞動關(guān)系或者雇傭關(guān)系。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定建筑施工企業(yè)與勞動者之間存在合法勞動關(guān)系，雖然加大了對勞動者的保護，但與用工實際有所脫節(jié)。但是如果勞動者在建筑施工中受到人身損害的，建筑施工企業(yè)的工傷保險責(zé)任或者人身損害賠償責(zé)任不能免除，即原勞動和社會保障部12號文所稱的建筑施工企業(yè)應(yīng)承擔(dān)勞動者的用工主體責(zé)任。最高法院民一庭的傾向性意見認為，具備用工主體資格的發(fā)包人將工程發(fā)包給同樣具備主體資格的承包人，承包人招用的勞動者與承包人之間形成勞動關(guān)系；如果承包人將工程層層分包或者轉(zhuǎn)包給不具有用工主體資格的承包人或者實際施工人，該承包人與其招用的勞動者不構(gòu)成勞動關(guān)系，而是形成勞務(wù)關(guān)系，發(fā)包人仍負有向勞動者支付勞動報酬和承擔(dān)工傷保險責(zé)任的法定義務(wù)。①參見最高人民法院民一庭編：《民事審判前沿》，人民法院出版社2014年版，第332-333頁。

五、新就業(yè)形態(tài)下用工單位與勞動者之間的勞動用工關(guān)系認定問題

隨著我國大力推進互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實體經(jīng)濟的深度融合，新技術(shù)、新產(chǎn)品、新業(yè)態(tài)和新型商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)，創(chuàng)新型用工模式隨之出現(xiàn)，當(dāng)前比較典型的是共享經(jīng)濟背景下網(wǎng)約車、快遞平臺、外賣騎手、代駕等新型用工模式。“平臺＋個人”共享經(jīng)濟用工模式，逐步取代了用人單位直接用工模式，在新型用工模式下，不僅用工單位與勞動者之間權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容有別于傳統(tǒng)用工模式，而且依托新技術(shù)手段而采取的考勤、績效考核、審批等勞動管理方式，也明顯區(qū)別于傳統(tǒng)的勞動管理方式。

共享平臺經(jīng)濟用工模式下，平臺企業(yè)與勞動者之間的用工關(guān)系性質(zhì)如何認定，是勞動關(guān)系還是民事關(guān)系，已成為當(dāng)前勞動爭議案件審判工作中的熱點難點問題，類案裁判標準不統(tǒng)一不僅不同法院、不同法官對此認知不同，而且用工單位與勞動者之間分歧較大，勞動者個人一方通常主張其與平臺企業(yè)存在勞動關(guān)系，而平臺企業(yè)則通常主張其與個人間是合作、委托或者承攬等一般民事法律關(guān)系。因當(dāng)前共享平臺經(jīng)濟背景下互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)用工模式尚未完全定型，《勞動法》《勞動合同法》未明文規(guī)定，勞動法理論上也缺乏深入研究，因而平臺企業(yè)與勞動者之間的用工關(guān)系性質(zhì)尚缺乏規(guī)范依據(jù)。

因互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營模式非常繁多，依托互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)的勞動形態(tài)多種多樣，本文僅就現(xiàn)實生活中常見的平臺企業(yè)與網(wǎng)約車駕駛員之間的用工關(guān)系性質(zhì)進行考察。網(wǎng)約車平臺經(jīng)營模式是指乘客通過網(wǎng)絡(luò)平臺預(yù)約快車、專車、順風(fēng)車、出租車等出租汽車，由在網(wǎng)絡(luò)平臺注冊的機動車向乘客提供出行服務(wù)。目前市面上比較流行的網(wǎng)約出租汽車主要有出租車、順風(fēng)車、快車、專車等四種，對應(yīng)的運營模式也不盡相同。從廣義上講，只要是通過網(wǎng)絡(luò)預(yù)約的出租汽車都是網(wǎng)約車，但上述四種常見的出租汽車在我國現(xiàn)行出租汽車政策層面是有區(qū)別的。2016年7月16日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于深化改革推進出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》將我國出租汽車行業(yè)的子業(yè)態(tài)主要劃分為巡游車業(yè)態(tài)和網(wǎng)約車業(yè)態(tài)，同時對順風(fēng)車作了原則規(guī)定。巡游車是指傳統(tǒng)的出租車，傳統(tǒng)客運服務(wù)方式主要是揚手招車、預(yù)約訂車與站點租乘，近年來通過網(wǎng)絡(luò)平臺呼叫出租車與傳統(tǒng)預(yù)約訂車沒有本質(zhì)不同，網(wǎng)約車是與網(wǎng)絡(luò)平臺聯(lián)系最為緊密的出租汽車業(yè)態(tài)，按照國務(wù)院辦公廳的上述指導(dǎo)意見和2016年交通運輸部發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》的規(guī)定，商業(yè)實踐中的專車、快車等出租汽車屬于法律上的網(wǎng)約車，同時依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》第16條的規(guī)定，網(wǎng)約車的實際承運人是網(wǎng)絡(luò)平臺。依據(jù)《關(guān)于深化改革推進出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》第10條的規(guī)定，順風(fēng)車，也稱拼車，是由合乘服務(wù)提供者事先發(fā)布出行信息，出行路線相同的人選擇乘坐合乘服務(wù)提供者的小客車、分攤部分出行成本或免費互助的共享出行方式。該意見將順風(fēng)車車主定位為合乘服務(wù)提供者，即順風(fēng)車業(yè)務(wù)中的承運人為順風(fēng)車車主。

在網(wǎng)約車就業(yè)新業(yè)態(tài)下，網(wǎng)約車駕駛員與網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)之間的關(guān)系與網(wǎng)約車的運營模式息息相關(guān)。大致可分為：一是信息技術(shù)服務(wù)模式，主要見于出租車服務(wù)供應(yīng)商與網(wǎng)約車平臺企業(yè)之間，平臺僅為出租車服務(wù)供應(yīng)商與乘客之間提供信息和技術(shù)支持，協(xié)助出租車服務(wù)商和乘客之間達成運輸服務(wù)協(xié)議；二是網(wǎng)絡(luò)平臺自營模式，即網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)提供自有機動車輛，自行招聘駕駛員或者由專業(yè)勞務(wù)公司提供駕駛員進行運營，此種模式類似于機動車租賃公司經(jīng)營模式；三是私家車模式，即私家車主通過注冊加入網(wǎng)約車平臺，由網(wǎng)絡(luò)平臺為注冊的網(wǎng)約車提供服務(wù)信息，網(wǎng)約車一般為非專業(yè)運營車輛，機動車所有權(quán)人為車主，駕駛?cè)艘话阋矠檐囍鞅救?。該模式是目前網(wǎng)約車行業(yè)普遍采用的模式，滴滴出行平臺提供的快車、專車、順風(fēng)車等屬于這種運營模式。

網(wǎng)約車駕駛員與網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)之間的關(guān)系，是司法實踐中處理網(wǎng)約車交通事故責(zé)任認定的關(guān)鍵。實務(wù)中對兩者之間的關(guān)系可謂見仁見智，有的認為是勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系，有的認為是居間關(guān)系、合作關(guān)系等。在互聯(lián)網(wǎng)的共享經(jīng)濟時代，對于網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)與網(wǎng)約車駕駛員之間的關(guān)系，如果囿于勞動立法規(guī)定的傳統(tǒng)法律關(guān)系的構(gòu)成要件和認定標準，恐怕很難找尋一個完全對應(yīng)的法律關(guān)系樣式，不論勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系還是其他民事關(guān)系都難以按照《民法典》《合同法》《勞動法》的相關(guān)規(guī)定進行界定。司法實踐中不少網(wǎng)約車駕駛員，以及網(wǎng)約車交通事故的受害人起訴時均主張網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)與網(wǎng)約車駕駛員之間是勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系，認為網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交通事故責(zé)任，但得到法院支持的非常鮮見，主要原因恐怕在于許多法官仍然固守傳統(tǒng)勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系認定標準的思維定勢所致。

網(wǎng)約車駕駛員與網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)之間的關(guān)系直接受制于網(wǎng)約車經(jīng)營模式，僅以目前市面上普遍采用的私家車車主運營模式即滴滴平臺為例，很難以勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系或者居間關(guān)系、合作關(guān)系等來準確界定雙方之間的法律關(guān)系性質(zhì)。筆者認為，認定網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)與相關(guān)從業(yè)人員之間法律關(guān)系的性質(zhì)，是勞動關(guān)系還是其他性質(zhì)的民事關(guān)系，可以考慮以下因素：一是若雙方間簽訂了書面勞動合同，或者其他名稱的合同中包含勞動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，或者雙方對權(quán)利義務(wù)的約定體現(xiàn)了建立勞動關(guān)系的合意等，可以從其約定認定為勞動關(guān)系。二是若雙方簽訂的合同系承包合同、經(jīng)營合同、投資合同、合作合同等名稱的合同，且合同內(nèi)容包含有風(fēng)險共擔(dān)、利益共享的利益分配關(guān)系，則不應(yīng)認定為雙方間系勞動關(guān)系，而是網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)與網(wǎng)約車駕駛員為了追求各自的利益而形成的合作關(guān)系，抑或掛靠經(jīng)營關(guān)系，也就是說網(wǎng)約車駕駛員以平臺企業(yè)的名義，駕駛自己所有的車輛從事網(wǎng)約車經(jīng)營，平臺企業(yè)按照每單比例或者定期方式提取一定的服務(wù)費用。如滴滴平臺企業(yè)與運營車主簽訂的協(xié)議名稱為?？燔嚪?wù)合作協(xié)議，可見雙方之間建立法律關(guān)系的真實意思表示是合作關(guān)系，而非勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系等，反映到勞動報酬上，從業(yè)人員的收益不是平臺企業(yè)自主決定的勞動報酬，而是參與利潤分配的結(jié)果。

為切實保障新就業(yè)形態(tài)下勞動者的勞動權(quán)益，2021年7月16日，人力資源和社會保障部、最高人民法院等八部門聯(lián)合出臺了《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號）。該指導(dǎo)意見第2條將平臺企業(yè)與新就業(yè)形態(tài)勞動者之間的用工關(guān)系規(guī)定了三種情形：一是符合確立勞動關(guān)系情形的，即平臺企業(yè)與從業(yè)人員之間的用工關(guān)系符合確立勞動關(guān)系情形的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立勞動合同，建立勞動關(guān)系。平臺企業(yè)與從業(yè)人員發(fā)生的爭議，應(yīng)適用勞動法律的相關(guān)規(guī)定處理。二是民事法律關(guān)系情形，即勞動者個人依托平臺企業(yè)自主開展經(jīng)營活動，從事自由職業(yè)等，應(yīng)按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)，即平臺企業(yè)從業(yè)人員依托平臺進行自主經(jīng)營活動的，雙方間的關(guān)系為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由此發(fā)生的爭議應(yīng)適用民事法律的相關(guān)規(guī)定處理。三是不完全符合確立勞動關(guān)系情形的，即平臺企業(yè)與從業(yè)人員的勞動者不完全符合《勞動法》《勞動合同法》等法律規(guī)定的確立勞動關(guān)系情形，但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的，應(yīng)指導(dǎo)企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)。對于此種情形下的勞動用工關(guān)系，有學(xué)者和實務(wù)工作者將其稱之為不完全勞動關(guān)系。①參見張弓：《平臺用工爭議裁判規(guī)則探究》，載《法律適用》2021年第12期。不完全勞動關(guān)系，顧名思義，即用人單位和從業(yè)人員之間的關(guān)系中，既有勞動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，又有一般民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，雙方建立的用工關(guān)系，既符合勞動關(guān)系的部分特征，又不能滿足勞動關(guān)系的全部特征。對于這種不完全勞動關(guān)系適用何種法律進行調(diào)整，由此產(chǎn)生的訴訟適用何種法律作為規(guī)范依據(jù)，《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》未予明示。有觀點認為，不完全勞動關(guān)系屬于需要適用勞動法調(diào)整的信息時代特殊的用工關(guān)系，適用勞動法的法律原則及部分制度規(guī)定。在工時、工資、社會保險、用工關(guān)系解除等方面可以適用特殊的規(guī)定，但在公平就業(yè)、勞動保護、勞動安全衛(wèi)生等方面享有和傳統(tǒng)勞動關(guān)系中勞動者同等的權(quán)利。②參見張弓：《平臺用工爭議裁判規(guī)則探究》，載《法律適用》2021年第12期。筆者贊同這種意見，不完全勞動關(guān)系本質(zhì)上也是一種勞動關(guān)系樣式，適用勞動法律進行調(diào)整符合我國勞動立法和政策傾斜保護勞動者勞動權(quán)益的精神，有利于維護平臺企業(yè)從業(yè)人員的勞動保障利益，也有利于進一步規(guī)范新就業(yè)形態(tài)下的平臺企業(yè)和從業(yè)人員之間的勞動用工關(guān)系。但是，這種不完全勞動關(guān)系，畢竟還包含一般民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，有些內(nèi)容單純適用勞動法律進行調(diào)整難以到位，也需要依據(jù)民事法律的相關(guān)規(guī)定明晰相關(guān)權(quán)利義務(wù)，因而不能完全排除對民事法律的適用。筆者認為，在不完全勞動關(guān)系下，賦予從業(yè)人員相應(yīng)的選擇權(quán)，可以作為處理不完全勞動關(guān)系爭議的一個基本思路。

需要明確的是，上述指導(dǎo)意見不是法律和行政法規(guī)，而是屬于勞動政策的范疇，司法實踐中可以參照適用作為確立新就業(yè)形態(tài)下平臺企業(yè)與從業(yè)人員用工關(guān)系性質(zhì)的判斷依據(jù)。