雷 遙 歐亮平

江蘇漫修律師事務(wù)所，江蘇 無錫 214000

制度變遷是社會(huì)規(guī)則博弈的過程，甚或從范式的角度看，通過人與人之間進(jìn)行利益制衡，形成良性的互動(dòng)機(jī)制，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值和個(gè)體價(jià)值的利益平衡。協(xié)議或是合同最早在私法領(lǐng)域生根發(fā)芽，契約自由、有約必守已經(jīng)成為“帝王規(guī)則”，但這并非私法領(lǐng)域所獨(dú)有的，隨著行政機(jī)關(guān)管理理念的嬗變，服務(wù)與合作的理念開始深入到行政管理的過程中。行政合同作為協(xié)議的一種特殊形式在政府機(jī)關(guān)的日常管理中目前被廣泛運(yùn)用，由于其兼具公法和私法的雙重屬性，故而受到理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。

房屋征收拆遷協(xié)議作為行政管理過程中關(guān)切民生福祉的重要內(nèi)容亦無法例外，行政部門與被征收人之間簽訂的征收補(bǔ)償協(xié)議原本在民事合同和行政合同之間搖擺不定，目前隨著立法的完善而最終明確。2015年4月20日由最高人民法院審判委員會(huì)第1648次會(huì)議通過，自2015年5月1日起施行的法釋〔2015〕9號(hào)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；……”2017年7月1日起施行的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十二條規(guī)定，“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的；……”

雖然征收補(bǔ)償協(xié)議在行政訴訟領(lǐng)域作為行政合同看待已經(jīng)沒有爭(zhēng)議，但是征收實(shí)踐中被征收人在簽訂協(xié)議時(shí)都會(huì)在協(xié)議中或是類似的征收（拆遷）公告、征收（拆遷）告知書中設(shè)置這樣的條款“只有當(dāng)簽約達(dá)到一定比例，該協(xié)議方生效”，而此類協(xié)議往往在正式的行政征收行為作出之前由被征收人與征收人簽訂，該協(xié)議被稱為預(yù)征收補(bǔ)償協(xié)議，圍繞此類協(xié)議的法律性質(zhì)和衍生的法律問題值得深入研討分析。

一、預(yù)征收補(bǔ)償協(xié)議的立法現(xiàn)狀

一般認(rèn)為，行政合同是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)公務(wù)目的而與行政相對(duì)人之間簽訂的設(shè)立、變更或者終止行政法律關(guān)系的行政行為。[1]預(yù)征收補(bǔ)償協(xié)議作為行政合同的一種具體體現(xiàn)，是征收人與被征收人之間就房屋或是土地的征收補(bǔ)償安置達(dá)成的雙務(wù)性協(xié)議，目前在許多城市廣泛施行①例如《上海市國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施細(xì)則》第21條，《天津市國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償規(guī)定》第18條。，該種協(xié)議只有當(dāng)被征收地塊內(nèi)的已簽約被征收人達(dá)到所有被征收人一定比例時(shí)才生效，否則行政機(jī)關(guān)有權(quán)予以終止后續(xù)的征收行政行為。而這種協(xié)議是隨著2011年國(guó)務(wù)院制定的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的施行而衍生出來，地方政府在實(shí)踐中逐步摸索并推廣采用此種方式，各地的立法形式有所不同，有些是地方規(guī)章，有些則是規(guī)范性文件，凡此種種皆對(duì)基本的行政程序設(shè)置和權(quán)利義務(wù)安排作了大致相仿的規(guī)定。

二、法律性質(zhì)的審視與檢討——以公法和私法的雙重屬性為視角

（一）公法屬性的探析

行政合同并非民商事合同，也與一般的單方行政行為有所不同，其法律特征如下：第一，主體的法定性，行政合同的訂立主體必須有一方是行政機(jī)關(guān)或是行政法律法規(guī)授權(quán)的組織；第二，內(nèi)容的公益性，行政合同的目的在于實(shí)現(xiàn)和滿足公共利益的需要，即實(shí)現(xiàn)公務(wù)的需要；第三，規(guī)則的特殊性，行政合同適用不同于民商事合同的法律規(guī)則，例如行政機(jī)關(guān)可以依職權(quán)執(zhí)行合同，甚或是解除、變更合同，具有超過民商事合同的指揮和監(jiān)督效力[2]。

預(yù)征收補(bǔ)償協(xié)議，往往是由政府或是其下屬部門作為征收人與被征收人簽訂，在《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的第八條中將舊城區(qū)改建作為公共利益加以確定，在征收實(shí)施前，屬地的政府或是派出機(jī)關(guān)如街道辦事處或鎮(zhèn)政府等單位會(huì)事先做好民意調(diào)研，考察該地塊的征收意愿，在征收的《告住戶書》或是類似的“公告”等材料中載明在未達(dá)到簽約比例之前屬于“預(yù)征收”。事實(shí)上，預(yù)簽協(xié)議在滿足一定比例“門檻”后通常會(huì)自動(dòng)生效，轉(zhuǎn)化為正式的征收補(bǔ)償協(xié)議，之所以有這樣的門檻體現(xiàn)出被征收人多數(shù)民意的實(shí)現(xiàn)，從而更進(jìn)一步體現(xiàn)其保護(hù)實(shí)現(xiàn)公共利益的價(jià)值追求。故此，這份協(xié)議雖然名義上帶一個(gè)“預(yù)”字，但卻幾乎和正式的補(bǔ)償協(xié)議沒有區(qū)別，具體內(nèi)容往往沒有任何的變化，在實(shí)務(wù)操作過程中可能以此份協(xié)議取代正式的協(xié)議。但是，預(yù)征收補(bǔ)償協(xié)議在是否達(dá)到比例時(shí)卻體現(xiàn)出明顯不同的法律效力[3]，以下分兩種情況進(jìn)行分析：第一，如果在確定的預(yù)簽約期限內(nèi)或某個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)未達(dá)到該生效比例時(shí)，作為被征收人往往會(huì)宣布此前被征收人所簽的協(xié)議未生效，征收人此時(shí)也不再實(shí)施后續(xù)的行政行為。第二，如果在確定的預(yù)簽約期限內(nèi)或某個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)達(dá)到該生效比例時(shí)，那么預(yù)征收補(bǔ)償協(xié)議轉(zhuǎn)化為正式的征收補(bǔ)償協(xié)議，征收人就會(huì)作出正式的征收決定或征地批文，在該征收決定中明確真正意義上的“簽約期限”，重點(diǎn)是針對(duì)尚未簽約的小部分被征收人，如果在此簽約期限內(nèi)被征收人依然不簽約，那么征收人就可以采取作出征收補(bǔ)償決定的措施來推進(jìn)征收工作，甚至進(jìn)入后期司法強(qiáng)制搬遷的階段。

（二）私法屬性的探析

預(yù)征收補(bǔ)償協(xié)議的私法屬性方面，目前主要是兩種觀點(diǎn)：

一是認(rèn)為是附生效條件的合同，只有在國(guó)有土地上征收人作出征收決定或是集體土地上得到政府的征地批文時(shí)才能生效，在未作出征收決定或征地批文時(shí)，預(yù)征收補(bǔ)償協(xié)議未生效。

二是認(rèn)為是附解除條件的合同，即該預(yù)征收補(bǔ)償協(xié)議自雙方簽訂后就是真實(shí)意思表示的體現(xiàn)，各方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)予以遵守，但協(xié)議也可以在相關(guān)條文中規(guī)定“如未在規(guī)定期限內(nèi)達(dá)到簽約比例，該協(xié)議自動(dòng)終止”。

可以說上述兩種觀點(diǎn)都有一定的法理基礎(chǔ)，只能說筆者傾向的觀點(diǎn)是附生效條件的合同，畢竟簽訂合同的一方是政府或是相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)，簽約過程中受到自愿、公平等民法基本原則的拘束，其所作出的行為具有一定的“公信力”，被征收人基于簽約行為產(chǎn)生了基礎(chǔ)的信賴?yán)妫窃诤灱s比例尚未達(dá)到之前，簽約行為的“公信力”處于不確定狀態(tài)。

三、預(yù)征收補(bǔ)償協(xié)議的合法性質(zhì)疑——基于行政法和民法的雙重角度

（一）行政法的視角：是否有違依法行政的基本原則

依法行政原則是行政法運(yùn)行中的基本原則，是行政機(jī)關(guān)有效運(yùn)行的核心和要義，依法行政的前提是有法可依，正所謂“法無明文規(guī)定不可為”。目前，雖然某些地方制定了相應(yīng)的規(guī)章或是規(guī)范性文件，但是畢竟這方面的規(guī)定在法律層級(jí)上較低。而根據(jù)《立法法》第八條的規(guī)定，對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收、征用的事項(xiàng)只能制定法律。未制定法律的，國(guó)務(wù)院可根據(jù)授權(quán)先制定行政法規(guī)。國(guó)有土地上房屋征收事宜，國(guó)務(wù)院已制定了《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，住建部以及各省級(jí)人民政府可根據(jù)國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定行政規(guī)章，但行政規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。預(yù)征收補(bǔ)償協(xié)議在尚未生效之前，對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言仿佛只能作為一個(gè)行政事實(shí)行為來對(duì)待，而非是一個(gè)具有效力的行政法律行為。

（二）民法的視角：是否有違合同的相對(duì)性原理

合同作為一種民事法律關(guān)系，其不同于其他民事法律關(guān)系（如物權(quán)法律關(guān)系）的重要特點(diǎn)在于合同關(guān)系的相對(duì)性。就預(yù)征收補(bǔ)償協(xié)議來看，其中最核心的條款在于被征收人的簽約比例需達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)才能生效，而根據(jù)合同相對(duì)性原理，被征收人甲與征收人所簽訂的協(xié)議的有效性應(yīng)該只在合同的相對(duì)方之間生效，而現(xiàn)在甲的合同是否生效居然要靠被征收人乙、丙、丁等其他人與征收人所簽協(xié)議來決定，而事實(shí)上乙、丙、丁并非甲與征收人合同的主體，每一個(gè)被征收人都與征收人之間形成獨(dú)立的合同法律關(guān)系，在事實(shí)層面并無相互關(guān)聯(lián)，各自合同中標(biāo)的物的價(jià)值、安置補(bǔ)償?shù)姆绞?、?nèi)容都各有不同，但在法律關(guān)系層面卻通過政府的行政規(guī)定強(qiáng)行讓其發(fā)生法律效力上的關(guān)聯(lián)性，這與合同相對(duì)性原理似乎存在無可回避的悖離之處。

四、效率與公正的平衡妥協(xié)——行政動(dòng)因的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

（一）行政資源配置的效率最優(yōu)狀態(tài)

正所謂制度是社會(huì)各種利益群體博弈的規(guī)則，在實(shí)踐中減少行為的不可預(yù)期性，為社會(huì)交易行為的安全和穩(wěn)定提供保障。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典著作中，無論是波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》還是羅伯特· 考特、托馬斯· 尤侖的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》中都認(rèn)為交易成本理論表明交易活動(dòng)自身是稀缺的，稀缺性決定了資源需要配置，而配置就需要效率。因?yàn)樾适琴Y源配置達(dá)到最優(yōu)狀態(tài)的結(jié)果。行政法治的核心在于行政行為本身具備基本的公正要素，而同時(shí)不能忽視資源配置的效率。

預(yù)征收補(bǔ)償協(xié)議作為一種創(chuàng)設(shè)性的行政措施雖然受到一定的質(zhì)疑，但如今可以在全國(guó)相當(dāng)多的城市開始適用，意味著有其價(jià)值合理性。在2010年《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》征求意見階段，曾經(jīng)有建議認(rèn)為，對(duì)于危舊房改造，需要被征收人同意才可以改造，有些學(xué)者認(rèn)為需要達(dá)到90%的比例，有些專家認(rèn)為該比例太高達(dá)到三分之二即可[4]。由此可見，在國(guó)務(wù)院立法之初就已經(jīng)考慮到上述情況。在征收過程中體現(xiàn)的是征收人對(duì)征收公平和效率的價(jià)值追求，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角中如何通過投入較少的行政資源和行政成本來取得后續(xù)較大的公共收益，而這種公共收益不僅體現(xiàn)在行政成本本身的投入，更體現(xiàn)在行政相對(duì)人較高的認(rèn)可和評(píng)價(jià)。

（二）權(quán)力運(yùn)行的必要邊界——基于公共利益的分析

在行政制度運(yùn)行的過程中必須考量權(quán)力運(yùn)行的基本邊界問題，正如房屋或是土地征收都必須基于公共利益的需要。公共利益與一般的團(tuán)體利益、個(gè)人利益均不相同，對(duì)象的不特定性、數(shù)量的廣泛性是其基本特征，但這種利益訴求往往是符合社會(huì)整體發(fā)展的基本要求[5]。在《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的第八條通過列舉的方式詳細(xì)闡述了這種公共利益的范圍，大致包含了國(guó)防外交、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公共事業(yè)需要、保障性安居工程、舊城區(qū)改建等幾種情形。

五、結(jié)語(yǔ)——在公法、私法的檢視中前行

預(yù)征收補(bǔ)償協(xié)議是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過程中制度變遷的產(chǎn)物，在不改變其他制度安排的過程中，將該項(xiàng)制度深入嵌構(gòu)到今后的行政決策中，尤其是今后的行政立法中極為重要，一方面需要考慮如何堅(jiān)持依法行政，同時(shí)充分尊重當(dāng)事人意思自治的需要，另一方面需要考慮如何堅(jiān)持合理行政，同時(shí)平衡行政效率和公共利益的實(shí)現(xiàn)，在公法和私法相互交織的過程中需要更深的行政實(shí)踐和司法實(shí)踐去審視，去檢驗(yàn)。