杜明澤 魯 帆

1．天津職業(yè)大學(xué)馬克思主義學(xué)院，天津 300350；2．天津工業(yè)大學(xué)，天津 300387

一、《民法典》法源價(jià)值與模式分析

（一）法源條款的價(jià)值功能

何謂民法法源？日本有學(xué)者認(rèn)為，“民法的存在形式稱(chēng)為民法的法源?！盵1]我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，“民法的淵源是指民事法律規(guī)范借以表現(xiàn)的形式?！盵2]盡管在法學(xué)理論中法律淵源是最難界定的概念之一。但在民法學(xué)界，對(duì)民法法源基本存在這樣一個(gè)共識(shí)——民法淵源，一般指民法的存在形式。一國(guó)民法之所以要規(guī)定法源條款，正是因?yàn)槠渌休d著重要功能。大多數(shù)國(guó)家的民法之所以規(guī)定法源條款，大概有三個(gè)重要的規(guī)范意義：第一，從司法裁判的角度，規(guī)定法源及其適用次序；第二，從法學(xué)方法論的角度，承認(rèn)法實(shí)證主義的缺陷，肯定制定法的漏洞，明定其未規(guī)定者，得以習(xí)慣或法理加以補(bǔ)充。第三，從權(quán)利保障的角度，法院不得以法無(wú)明文規(guī)定而拒絕裁判。[3]可以說(shuō)，作為開(kāi)放包容的我國(guó)《民法典》所規(guī)定的法源條款同樣承載著這些價(jià)值功能。

（二）法源條款的模式選擇

《民法典》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！睆臈l文可以看出，我國(guó)民法法源采用了“法律”與“習(xí)慣”兩種類(lèi)型二位階立法模式。該條文最早出自2017年3月15日通過(guò)的原《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)原《民法總則》），后來(lái)通過(guò)的《民法典》對(duì)該條文一字未改全盤(pán)吸收。

通過(guò)梳理法學(xué)界具有代表性的學(xué)者建議稿可以看出，學(xué)者們普遍采用三種類(lèi)型三位階的立法模式。王利明建議稿第十二條第一款民法法源包括：法律、習(xí)慣、依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理；[4]孫憲忠建議稿第九條第一款民法法源包括：法律、習(xí)慣法、法官依民法基本原則確立的規(guī)則；[5]梁慧星建議稿第九條第一款民法法源包括：法律、習(xí)慣、法理；[6]楊立新建議稿第五條第一款民法法源包括：法律、習(xí)慣、法理；[7]李永軍建議稿第三條第一款民法法源包括：法律、習(xí)慣、法理。[8]以上學(xué)者的各版建議稿對(duì)前兩個(gè)位階的法源，即法律與習(xí)慣（或習(xí)慣法）沒(méi)有爭(zhēng)議，僅對(duì)第三位階的法源類(lèi)型有著較為不同的表達(dá)。

此外，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在原《民法總則》制定過(guò)程中，關(guān)于法源的類(lèi)型也產(chǎn)生了不同的爭(zhēng)論。部分參與立法的學(xué)者憂慮法理內(nèi)涵不明確，外延難界定，缺乏權(quán)威性。直到表決通過(guò)的原《民法總則》法源條款僅將“法律”“習(xí)慣”作為法源，并未規(guī)定法理。至此，兩種類(lèi)型二位階立法模式已成為我國(guó)民法法源的基本樣態(tài)。但不可回避的問(wèn)題是，如果在個(gè)案中出現(xiàn)既無(wú)法律，又無(wú)習(xí)慣可以適用的情況時(shí)，法官應(yīng)如何裁判。此時(shí)的法官必須直面因成文法不周延而帶來(lái)的裁判困境，而這樣的尷尬境地也折射出我國(guó)《民法典》法源二位階立法模式的局促。

二、域外代表性法典法源比較考察

（一）法國(guó)、德國(guó)民法

1804年《法國(guó)民法典》并未對(duì)民法法源做出規(guī)定。原因在于法國(guó)立法者認(rèn)為，在其民法典制定之后，民法法源只有一種，這就是立法者所制定的《法國(guó)民法典》，不可適用其他裁判規(guī)則。《德國(guó)民法典》第一草案對(duì)于法源曾有過(guò)規(guī)定：“法律無(wú)規(guī)定之事項(xiàng)，準(zhǔn)用關(guān)于類(lèi)似事項(xiàng)之規(guī)定。無(wú)類(lèi)似事項(xiàng)之規(guī)定時(shí)，適用由法規(guī)精神所得之原則?！钡摋l最終被刪除，可見(jiàn)這個(gè)問(wèn)題在那個(gè)時(shí)代就很難解決。[9]《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》之所以對(duì)民法淵源都沒(méi)有做出規(guī)定，無(wú)非是希望以成文法典防范恣意擅斷的情況發(fā)生。而過(guò)猶不及的反面就會(huì)陷入“法典萬(wàn)能主義”的陷阱。

（二）瑞士民法

1907年通過(guò)的《瑞士民法典》第一條規(guī)定：“1．任何法律問(wèn)題，凡依本法文字或其解釋有相應(yīng)規(guī)定者，一律適用本法；2．法律未規(guī)定者，法院得依習(xí)慣法，無(wú)習(xí)慣法時(shí)，得依其作為立法者所提出的規(guī)則，為裁判；3．在前款情形，法院應(yīng)遵從公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”[10]《瑞士民法典》是一部開(kāi)風(fēng)氣之先的法典，率先制定了法源條款。它規(guī)定的法源的類(lèi)型包括：法律、習(xí)慣法、得依其作為立法者所提出的規(guī)則（遵從公認(rèn)的學(xué)理和慣例）。

（三）意大利民法

《意大利民法典》第一章名稱(chēng)即為“法源”，其中九個(gè)條文皆是關(guān)于法源的規(guī)定。第一條規(guī)定：“法源：1．法律；2．條例；3．行業(yè)規(guī)則；4．慣例?！钡谑l規(guī)定：“無(wú)法根據(jù)一項(xiàng)明確的規(guī)則解決歧義的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)整類(lèi)似情況或者類(lèi)似領(lǐng)域的規(guī)則進(jìn)行確定；如果仍然存在疑問(wèn)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家法制的一般原則加以確定。”[11]《意大利民法典》受《瑞士民法典》影響，也制定了法源條款，規(guī)定法源的類(lèi)型為：法律、條例、行業(yè)規(guī)則、慣例類(lèi)似情況或者類(lèi)似領(lǐng)域的規(guī)則、國(guó)家法制的一般原則。

（四）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”開(kāi)宗明義，第一條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣者，依法理?！钡诙l規(guī)定：“民事所用之習(xí)慣，以不違背與公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！盵12]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”在制定時(shí)深受《瑞士民法典》的影響，也規(guī)定了法律、習(xí)慣、法理作為民法法源。

通過(guò)對(duì)域外及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)幾部重要《民法典》的法源條款梳理可以看出，規(guī)定除法律、習(xí)慣（或習(xí)慣法）之外的多類(lèi)型多位階法源結(jié)構(gòu)是通行做法，這樣的立法例將極大地發(fā)揮《民法典》的適用范圍，解決裁判無(wú)法可依的困境。可以說(shuō)，這些法典形成的歷史經(jīng)驗(yàn)，為我國(guó)《民法典》的制定提供了有益的參考。

三、《民法典》法源條款類(lèi)型化思考

（一）法律的認(rèn)定

我國(guó)《民法典》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律。”通過(guò)2015年修改的《立法法》第二、三、四章可知，廣義的法律應(yīng)當(dāng)包括法律、行政法規(guī)、司法解釋、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章。對(duì)于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章是否屬于“法律”的范疇，法學(xué)界產(chǎn)生了較大的爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，此處的法律僅指狹義的法律。[13]但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“法律”范疇?wèi)?yīng)廣一點(diǎn)，包括狹義的法律、行政法規(guī)、司法解釋、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。[14]我們不妨采取法現(xiàn)實(shí)主義的立場(chǎng)來(lái)分析問(wèn)題。2009年最高人民法院《關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第四條明確規(guī)定：“民事裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！币虼?，作為裁判指引的上述規(guī)定既然繼續(xù)有效，我們應(yīng)采取較為務(wù)實(shí)的態(tài)度?！胺伞睉?yīng)當(dāng)包括狹義的法律、法律解釋、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，但不包括部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章。

（二）習(xí)慣的認(rèn)定

《民法典》第十條表述的“習(xí)慣”是習(xí)慣法還是事實(shí)上的習(xí)慣有很大的爭(zhēng)議。習(xí)慣法與事實(shí)上的習(xí)慣在適用上存在本質(zhì)的區(qū)別。“習(xí)慣須當(dāng)事人援用，法官是否以之為裁判之大前提，仍有斟酌裁量之余地。法官有適用習(xí)慣法之義務(wù)，如不予適用，其判決當(dāng)然違背法令?！盵15]通過(guò)對(duì)條文的比較可知，《民法典》除了第十條出現(xiàn)“習(xí)慣”外，第一百四十條出現(xiàn)了“交易習(xí)慣”，第一百四十二條出現(xiàn)了“習(xí)慣”的表述。運(yùn)用體系解釋可以推斷出，《民法典》第十條出現(xiàn)的習(xí)慣專(zhuān)指習(xí)慣法，而第一百四十條、第一百四十二條僅指事實(shí)上的習(xí)慣，當(dāng)然不是民法法源。

（三）法理的認(rèn)定

關(guān)于法理的認(rèn)定，見(jiàn)仁見(jiàn)智。有幾種不同的見(jiàn)解：一是法理即是學(xué)理；[16]二是法理包含學(xué)理；[17]三是法理是民法一般原理、原則。[18]本文認(rèn)為法理絕非僅指學(xué)理，法理應(yīng)當(dāng)是民法的一般原理、原則、精神、學(xué)理等可為法官提供裁判規(guī)則的一切形式?；凇睹穹ǖ洹返拈_(kāi)放性，本文將民法原則、學(xué)理納入法理的范疇。

1．民法原則

《民法典》所規(guī)定的基本原則能否被裁判直接所援引，學(xué)界存在著不同的觀點(diǎn)：有的學(xué)者認(rèn)為民法原則系法典的規(guī)定，屬于成文法的內(nèi)容。在缺乏法律規(guī)定和習(xí)慣規(guī)則時(shí)，可以依據(jù)民法基本原則的精神裁判案件。[19]還有學(xué)者認(rèn)為，民法基本原則為非規(guī)范性規(guī)定，在性質(zhì)上不能將其作為法源來(lái)看待。[20]本文認(rèn)為，基于個(gè)案的特殊性，可將民法原則作為裁判的依據(jù)。但應(yīng)遵循如下規(guī)則：第一，無(wú)法律、習(xí)慣法可用；第二，依據(jù)民法原則確立的具體規(guī)則符合國(guó)民的內(nèi)心確信。個(gè)案裁判只有以具體規(guī)則作為大前提才會(huì)讓法律具有確定性，更有說(shuō)理性。此外，也可避免“向一般條款逃逸”的情況發(fā)生。

2．學(xué)理

學(xué)理的另一稱(chēng)謂為學(xué)說(shuō)。“法學(xué)和法學(xué)家的任務(wù)之一是對(duì)現(xiàn)有的法律問(wèn)題提出系統(tǒng)性的解決建議（即‘調(diào)整草案’）。”[21]從法律發(fā)展史的角度來(lái)看，將學(xué)說(shuō)視為法源為古羅馬時(shí)代綿延至今的古老傳統(tǒng)。事實(shí)上，在窮盡其他位階的法源仍無(wú)法找到裁判依據(jù)時(shí)，依據(jù)有較大影響力的學(xué)說(shuō)裁判案件，在司法實(shí)踐中并非罕見(jiàn)。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)史尚寬、王澤鑒等學(xué)者的學(xué)說(shuō)對(duì)實(shí)務(wù)會(huì)產(chǎn)生較大的影響。我國(guó)首例“人體冷凍胚胎權(quán)屬案”就是一個(gè)基于學(xué)理裁判的經(jīng)典案例。法律對(duì)人體冷凍胚胎如何界定并未明確規(guī)定。一審法院援引學(xué)理，將冷凍胚胎認(rèn)定成具有人格因素的物。二審法院同樣基于學(xué)理認(rèn)定冷凍胚胎是基于人和物之間的過(guò)渡存在。①江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)，（2014）錫民終字第01235號(hào)。由此可見(jiàn)，學(xué)說(shuō)在特定案件中確有存在的必要。