宋雨軒

西北政法大學，陜西 西安 710063

一、責任的性質

關于第三人侵權行為，現行《侵權責任編》及其他法律中并無此概念，楊立新教授通過對《侵權責任編》第一千一百七十五條進行解釋，將其上升到獨立的侵權行為形態(tài)類型的高度，并進一步將其歸入到多數人侵權行為范疇，其對應的侵權責任形態(tài)為第三人責任的一種；［1］而張力教授在其理論基礎上，對第三人侵權行為做了重新梳理和再造，其認為第三人侵權行為應當歸入單獨侵權行為范疇，其對應的侵權責任形態(tài)為包括第三人責任在內的多種責任形態(tài)，具有多樣性。［2］筆者比較贊同張力教授的觀點。

第三人侵權行為中，導致?lián)p害發(fā)生的全部原因力均來自第三人實施的過錯行為，而處于第三人與受害人以外地位的那一方，我們稱其為“關聯(lián)人”，關聯(lián)人與損害結果之間存在“因果關系”的僅僅是事實上的因果關系，而非能夠作為構成要件的法律上的因果關系。關聯(lián)人要么其行為與損害結果之間沒有原因力，要么根本未實施任何行為，所存在的僅僅是第三人的行為，因此它本質上屬于單獨侵權行為的范疇。此外，在侵權行為形態(tài)與侵權責任形態(tài)的對接上，并非強制性的一對一，也可以是一對多。事實上，現行法律除了為第三人侵權行為配置第三人責任外，起碼還有以下責任形態(tài)配置：直接規(guī)定的不真正連帶責任、間接規(guī)定的不真正連帶責任、先付責任、第三人責任和補償責任等等。［3］反映到動物侵權中，便是因第三人過錯導致的動物致害責任，屬于第三人侵權行為的一種表現形式，動物飼養(yǎng)人或管理人承擔不真正連帶責任。

二、關于《侵權責任編》第一千二百五十條的解析

（一）責任的承擔

根據《侵權責任編》第一千二百五十條的規(guī)定，受害人所受人身或財產損害來自動物這種危險源的爆發(fā)，且該爆發(fā)是由于第三人的過錯行為引起的情況下，受害人對此享有選擇權，即既可以起訴動物飼養(yǎng)人或管理人，也可以起訴第三人。其中，動物飼養(yǎng)人或管理人與第三人之間形成的是不真正連帶責任，前者在賠償受害人后有權向后者追償。該項規(guī)定不僅符合章節(jié)名“飼養(yǎng)動物侵權責任”下的動物致害責任基本原理，契合第三人侵權行為的理論構造，而且適應現代社會對受害人加強保護的需要，有助于其得到較為充分的救濟。

從適用對象與范圍的角度看，《侵權責任編》第九章項下所屬的動物侵權責任類型均有適用第一千二百五十條的空間，即一般動物、禁止飼養(yǎng)的危險動物、動物園的動物以及流浪動物致人損害時，如果存在第三人異常介入的情形，便存在適用第一千二百五十條的可能性。因此，在拆分因第三人過錯導致動物致害責任時，要注意區(qū)分不同的動物類型，將一般要件與特殊要件相結合，做到具體情況具體分析，即在第一千二百四十五條規(guī)定的動物致害責任一般構成要件的基礎上，還要同時適用第一千二百四十七條與第一千二百五十條的構成要件（同時存在第三人的過錯及其與損害結果存在因果關系）。如果缺乏這兩項要件，就不能成立動物致害中的第三人責任。

（二）關于第一千二百五十條的不合理主張

關于《侵權責任編》第一千二百五十條的規(guī)定，有學者認為，在因第三人過錯導致的動物致害的情形下，簡單地將侵權責任歸咎于動物飼養(yǎng)人或管理人，既不嚴謹，又不符合立法精神。該主張的理由有二：1.通過考察域外相關立法，其均將第三人行為列入免責事由，包括部分免責和全部免責；2.面對“不相關”第三人的異常介入行為，不同主體對其預見和防范程度是不同的，“法不強人所難”，不同情形不可一概而論。

以上主張與理由雖然存在一定的合理之處，但細細琢磨會發(fā)現其不能成立，反駁理由如下：

1.將第三人過錯行為作為抗辯事由的依據，主要集中于《侵權責任編》第一千一百七十五條，其作為第三人侵權的一般性規(guī)定，在解釋學上，按照楊立新教授和張力教授關于“第三人侵權行為”的觀點，諸多學者對《侵權責任編》第一千一百七十五條的解釋均為“第三人過錯”，即僅限于抗辯事由的討論，而楊立新教授另辟蹊徑，將其厘出并獨立為一種侵權形態(tài)，張力教授對其進行了更加細致的梳理和分類?！暗谌说男袨槭菧p輕或免除動物飼養(yǎng)人或管理人責任的事由”的主張也是僅僅局限于抗辯事由范疇，顯然不夠周延。對于因第三人導致的動物致害，盡管動物飼養(yǎng)人或管理人沒有過錯，無過錯責任仍要求其承擔相應責任，從人情角度看這或許有所不公，但在第三人責任中，由于相對人與危險源往往存在主體、客體或行為上的聯(lián)系，即他們對動物擁有權利或利益，而不免除其責任便是享有這項“權利或利益”所需要付出的“代價”。況且，即便其被判決賠償受害人，因該責任是不真正連帶責任，其并非最終責任承擔者，仍可通過向第三人追償的途徑來終局免責。

2.對于第二個主張，首先，在第三人導致動物致害情形下，損害結果全部是由第三人行為造成的，動物飼養(yǎng)人或管理人對損害的發(fā)生并不存在法律上的因果關系，按理說由第三人承擔全部責任最為合理且公平。但在法律實踐中，大量案例表明，案中是否存在第三人、該第三人具體是誰等問題，在取證上存在困難；即便確定了第三人，面對受害人的諸多損失，僅憑借其有限的財力物力根本無法彌補。此種情形下，如果動物飼養(yǎng)人或管理人的責任仍舊被免除，受害人沒有其他選擇，這無疑是讓受害人承擔不能救濟之風險，這對受害人非常不公平，有違民法公平原則與救濟功能。其次，不免除動物飼養(yǎng)人或管理人的責任，符合實質公平的要義，契合無過錯責任原則的設立初衷和精神。［4］“對第三人的不法行為進行區(qū)分對待”的做法無助于案件的解決，既不能按主體歸責，也不能救濟受害人。無過錯責任的目的并不是歸責，而是一種人文關懷，目的在于社會公平與和諧，而不是對過錯行為的懲罰制裁。

（三）問題探討

問題一，動物飼養(yǎng)人或管理人在向受害人履行賠償后，其向第三人追償的理論支撐是什么？筆者認為，一方面，動物飼養(yǎng)人或管理人其自身與損害之間并不存在法律上的因果關系，僅存在事實上的因果關系，即“動物這一客體屬于其所有”。例如，甲拿乙的保溫杯故意把丙打傷，僅僅因為保溫杯屬于乙所有就認定乙與丙受傷存在法律上的因果關系，這顯然不成立。同理，因飼養(yǎng)動物而獲取了利益，該項“利益”所對應代價便是基于無過錯責任原則承擔侵權責任。另一方面，動物飼養(yǎng)人或管理人與第三人之間，基于第一千二百五十條之內容，因動物飼養(yǎng)人或管理人可向第三人追償，故在此項關系中，第三人才是處于責任鏈條上的最終端的那一方。

問題二，因“第三人的動物”而導致動物致害時，能否適用《侵權責任編》第一千二百五十條？第一千二百五十條的適用前提被限定為“第三人過錯行為”，而“第三人的動物”并不完全等同于“第三人過錯行為”，由此在處理以上類似案件時該條文不能直接拿來適用。有學者認為此處規(guī)定存在法律漏洞，筆者認為，因法律規(guī)定往往滯后于社會實踐的發(fā)展，不可能完全與案件情形一一匹配。對于這種情況，可以借鑒瑞士與我國臺灣地區(qū)的做法，通過類推適用的方式，①《瑞士債務法》第五十六條第二款：“損害發(fā)生系由第三人挑動者，可得向其求償。”；我國臺灣地區(qū)“民法”第一百九十條第二項：“動物系由第三人或他動物之挑動，致加損害于他人者，其占有人對于該第三人或該他動物之占有人，有求償權?！睂ⅰ肚謾嘭熑尉帯返谝磺Ф傥迨畻l中的“第三人過錯行為”類推適用于“第三人的動物”。

例如以下案例：

甲牽著耕牛在田間勞作，乙的狗沒有拴緊從家中跑出，看見耕牛便突然追咬上去，受驚嚇的耕牛撞傷了路過的丙。那么，丙可以向誰請求損害賠償？

1.《侵權責任編》第一千二百四十五條、第一千二百五十條之責任構成要件

具體到本案例，對照第一千二百四十五條，各構成要件均已具備；且就第一千二百四十五條“但書”而言，被侵權人丙并無“故意或者重大過失造成”損害之情節(jié)，甲無法依此主張“免責與減輕責任”。所以，受害人丙有權依據《侵權責任編》第一千二百四十五條，請求耕牛的飼養(yǎng)人甲承擔侵權損害賠償責任。

但是，在本案中，甲的耕牛之所以撞傷丙，是因為乙的狗追咬耕牛所致，亦即由甲之外因素所致，這就需要考察第一千二百五十條。在第一千二百四十五條規(guī)定的動物致害責任一般構成要件的基礎上，還要考慮第三人異常介入之因素，即第三人行為、因果關系。

2.丙如何行使請求權

在本案中，乙是動物致害責任當事人中的第三人。甲的耕牛之所以撞傷丙，是由于乙的狗追咬耕牛使其驚慌亂跑所致。換句話說，在本案中，動物危險的實現（即耕牛撞傷丙），并非直接因為第三人的行為，而是由于第三人的動物（即狗）所致。

在本案中，該“狗”是他人（即乙）所飼養(yǎng)之狗，且狗之追咬甲的耕牛，并非由于不可抗力等事由所致，乃是因乙疏忽所致，從而也就可以認定第三人乙存在過錯狀態(tài)。

基于上，丙在尋求救濟時，由此既可對甲起訴，也可對乙起訴，請求其承擔損害賠償責任。問題是，丙能否對二人同時提出賠償請求，亦即能否將甲、乙共同列為被告而予以起訴呢？

就其中的動物致害責任，即丙根據《侵權責任編》第一千二百四十五條并第一千二百五十條第一句來主張的情形，自第一千二百五十條第一句之表述上看，丙在損害賠償請求權之行使上，享有一定的選擇權，既可以單獨以甲為被告，也可以單獨以乙為被告，而且均可要求承擔全部的賠償責任。而在甲與乙之間，則形成所謂的不真正連帶責任關系，且依《侵權責任編》第一千二百五十條第二句之規(guī)定，甲作為“動物飼養(yǎng)人或者管理人”賠償后，有權向第三人乙追償，而且是全部求償權，亦即第三人乙處于終局責任人地位。且如果丙僅將其中一人訴至法院，雖然二人承擔連帶責任，但法院不能主動依職權追加被告。

至于丙是否享有進一步的選擇權，即將甲與乙同時列為被告，學界意見不一。我們認為，比較務實的且有利于受害人丙的思路是，應允許丙如此來行使請求權，且在判決書中須指明乙須承擔終局的賠償責任，但同時又要說明在判決生效后，丙先向甲請求賠償給付時，甲不得拒絕（可附帶說明甲對乙的追償權）。

三、《侵權責任編》中第一千二百五十條與其他條文的關系

（一）與第一千一百七十五條之間的關系

通過上文論述，在第三人侵權行為的構成要件上，《侵權責任編》第一千一百七十五條與第一千二百五十條之間的關系為一般與特殊的關系，即第一千一百七十五條構成第三人侵權行為的一般條款，第一千二百五十條構成第三人侵權行為的一項特殊條款。根據“特殊法優(yōu)于一般法”的法律適用規(guī)則，在此類案件中，第三人對受害人承擔直接賠償責任的同時，動物飼養(yǎng)人或管理人也不得置身事外，而是應當按照第一千二百五十條與之并擔不真正連帶責任（享有最終追償權），而不可援引第一千一百七十五條進行抗辯，主張減輕或免除責任。

（二）與第一千二百四十五-一千二百四十九條之間的關系

根據《侵權責任編》第一千二百四十五至一千二百四十九條之規(guī)定，可以從中歸納出：一般動物、禁止飼養(yǎng)的危險動物、動物園動物、流浪動物致人損害的各自情形及其責任分配?？梢钥闯觯陨暇锌赡馨l(fā)生第三人因素介入之情形，此時，在法律適用上必須將兩者結合起來，綜合判斷其構成要件。

四、結語

在我國《侵權責任編》第九章“飼養(yǎng)動物損害責任”中，第一千二百四十五至一千二百四十九條對一般動物、禁止飼養(yǎng)的危險動物、動物園動物以及流浪動物致人損害的情形均作了較為具體的規(guī)定，及至第一千二百五十條，隨著“第三人過錯行為”這一因素的介入，便產生了因第三人過錯導致動物對他人造成損害的情形，使其既符合第三人侵權行為的理論構造，又能夠與前面條文發(fā)生聯(lián)動，其在法律適用時應當予以關注。進而衍生出的一系列問題與觀點均值得進一步研究和思考。