李昊桐

吉林師范大學，吉林 長春 130103

一、《唐律疏議》是否存在罪刑法定主義

《唐律疏議》是中華法系的成熟的代表之作。關(guān)于《唐律疏議》是否存在罪刑法定主義，學界目前眾說紛紜：承認罪刑法定主義存在的肯定說、否定其存在的否定說以及介于二者之間部分肯定的第三說。

以蔡樞衡先生為代表的肯定說提出：雖礙于時代條件和價值追求不同，但只要存在依法定罪定刑的基本特征，就不應否認《唐律疏議》中的罪刑法定。比如，蔡樞衡先生提出：“罪刑法定主義只和比附援引及罪刑擅斷勢不兩立。其他任何解釋法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主義，僅能予以某種限制和削弱”［2］；楊鴻烈先生以其中的《斷獄》《職制》兩篇為例［3］，主證《唐律疏議》中存在嚴格的罪刑法定主義；而陳顧遠先生也曾提出：《唐律疏議》，其“及現(xiàn)代之法理政理而言，制度之條文固可曰法，制度之見諸明令，為眾所守，雖未定于律、入于刑者，又何嘗非法？”［4］；王立民先生以《唐律疏議》的個別條款為例，這一點與楊鴻烈先生類似，認為其中流露出明確的罪刑法定的思想，他把這些定格為“罪刑法定的萌芽思想”。

持否定說者以西方近現(xiàn)代罪刑法定主義為立論依據(jù)，其認為“資產(chǎn)階級針對中世紀歐洲所盛行的罪刑擅斷主義而提出的罪刑法定主義原則，具有鮮明的時代特色、深刻的階級內(nèi)容和積極的社會意義。在中國封建社會，盡管律文中有著一些類于現(xiàn)代刑法關(guān)于追溯效力的規(guī)定，但是卻沒有也不可能形成罪刑法定主義原則”。其最主要的論證依據(jù)是從《唐律疏議》中的類推明文規(guī)定和“不應得為罪”出發(fā)，進而否定罪刑法定主義。

首先是類推?！短坡墒枳h·?名例律》中第五十條規(guī)定：“諸斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重?！奔丛诜蔁o明文規(guī)定時，比照類似的律文作為定罪的依據(jù)。其無明文規(guī)定而入這一點明顯違背罪刑法定主義的基本原則。

其次是“不應得為罪”?！短坡墒枳h·?雜律》中第四百五十條規(guī)定：“諸不應得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十?！庇捎凇半s犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡”，對“律、令無條，理不可為者”，且“若不輕重相明，無文可以比附”，“臨時處斷，量情為罪，庶補遺闕”。其實質(zhì)內(nèi)涵即在法無明文規(guī)定的情況下將犯罪人“入罪”，與類推相比，其違反罪刑法定主義之嚴重更甚。其內(nèi)涵只有無“出罪”之說。在不當?shù)脼樽镏?，其加以處罰所依據(jù)的“理”是儒家思想，以其作評價標準，來決定論罪處刑，這一點與漢代以降的“春秋決獄”內(nèi)涵一致。對無律令者，即“法無明文規(guī)定”本應不為罪、不處罰的行為，依禮制罪。尤其其賦予司法官員較大的司法裁量權(quán)，“是法外加罪，是封建刑法擅斷主義的體現(xiàn)”。由于“不可為”的覆蓋廣泛，在缺乏有效監(jiān)督的情況下，過多的人為因素影響司法審判，現(xiàn)實中必將存在罪刑擅斷。正如劉俊文先生所指出的：“推原此律之法意，蓋欲補律令、令條文有限，而違法現(xiàn)象無窮之弊”。

至于介于二者之間的第三說，即部分肯定部分否定，其立意綜合于兩派，即于肯定中持有部分否定，或否定中部分肯定，如楊廷福先生也在其著作中表示：《唐律疏議》存在罪刑擅斷，即“給予司法官較靈活引用和解釋律文之權(quán)”，但楊先生并不否定《唐律疏議》有罪刑法定主義，至少存在其中傾向的存在，鑒于第三說的主要內(nèi)涵意在綜合，故不作贅述。

就肯定說而言，本文是持贊同的。正如蔡樞衡先生所言，《唐律疏議》中雖存在各項與西方以及現(xiàn)代罪刑法定主義所不符的內(nèi)容（此即否定說的立論之處），但鑒于時代差距，并不能以片面的不符而否定其中蘊含著罪刑法定主義。

二、罪刑法定主義的“源”與“本”

探討《唐律疏議》中有無罪刑法定問題，必須追源溯本。在通說中，均將罪刑法定作為舶來品，認為其無論是作為一種學說還是作為一種法律制度，均成就于西方近代。

（一）罪刑法定主義誕生歷程——“溯源”

罪刑法定，首明于1215年英國《大憲章》第三十九條的規(guī)定，即“對于任何自由人，不依同一身份的適當?shù)牟门谢驀业姆?，不得逮捕、監(jiān)禁、剝奪領(lǐng)地、剝奪法的保護或放逐出境，不得采取任何方法使之破產(chǎn)，不得施加暴力，不得使其入獄”；英國1628年的《權(quán)利請愿書》、1688年的《人身保護法》，甚至包括美國的《權(quán)利宣言》及憲法都對罪刑法定主義思想給予肯定。

現(xiàn)代意義上的罪刑法定主義的法律淵源一般認為是1789年法國的《人權(quán)宣言》。其中《人權(quán)宣言》第五條規(guī)定：“法律僅有權(quán)禁止有害于社會的行為。凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為?！钡诎藯l規(guī)定：“法律只應規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)判定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。特別是第八條的規(guī)定確定了罪刑法定原則的基本方向。

1791年《法國憲法》對這一精神進行了繼承和發(fā)揚，1810年《法國刑法典》第四條進一步規(guī)定：沒有在犯罪行為時以明文規(guī)定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪。

（二）罪刑法定的基本含義——“追本”

罪刑法定主義，其實質(zhì)上就是強調(diào)兩句話，即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。它可分解為以下主要原則：1.事前的罪刑法定，即禁止溯及既往，亦稱禁止事后法，顧名思義，某一行為是否犯罪并處以刑罰，必須根據(jù)其行為當時的法律，而不能根據(jù)行為之后的法律。2.嚴格的罪刑法定，即禁止類推解釋。類推解釋將導致刑法的規(guī)定使用與相似的情況，而這種相似的情況過于模糊，任何行為都可能與刑罰規(guī)定處罰的行為相似，都有被定罪量刑的可能。3.成文的罪刑法定。亦稱明確的罪刑法定，因為“只有當人民代表的法意志明確地表現(xiàn)在條文中，從而排除法官作出的主觀擅斷的判決時，法律保留才能發(fā)揮充分的效果”。4.適正的罪刑法定，即要求處罰的適正性。詳細來說就是：禁止處罰不當罰的行為和施行不均衡的、殘虐的刑罰。

三、《唐律疏議》存在罪刑法定主義的原因解析

現(xiàn)代學者的研究多建立于其自身對《唐律疏議》的了解及研究，所處立場具有一定主觀性，但這種主觀性我們?nèi)钥梢詮摹短坡墒枳h》產(chǎn)生的歷史背景及其具體條文中加以分析。

（一）歷史背景

唐朝初期，政治清明。一方面隋朝以來以律典為主體的法制體系日益完備，另一方面作為法律施行主體的官吏多能恪守職責，而且對律的理解也較為準確劃一。因此在唐初法制得以較好的實施、依法行事，“守文定罪”成為可能。其中“守文定罪”與“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”有異曲同工之妙。

（二）制定依據(jù)及原則

唐初制定法律多承繼隋代以前各法典，如《開皇律》，而其中于某具體罪行之處，或無處罰之法，量刑缺乏統(tǒng)一標準，以致“自是輕重沿愛憎，被罰者不知其然……譬權(quán)衡之知輕重，若規(guī)矩之得方圓。邁彼三章，同符畫一者矣。”

1.量刑同一原則。作為量刑規(guī)范，其必須具備實用性和指引性，即“畫一”，為了使指引、適用上明確，作為法律解釋，《唐律疏議》對所包含的相應律條內(nèi)容均進行了解釋和論證，以增強量刑的可操作性避免輕重失衡現(xiàn)象，即“同一”。

2.《唐律疏議》量刑的全面精準——即嚴格的罪刑法定?！短坡墒枳h》的條文雖簡明但不失規(guī)范，對罪刑考慮充分。它以《名例律》的方式詳細具體的規(guī)定了刑罰制度，并且詳細規(guī)定了特殊量刑情節(jié)及其處罰原則，從這個意義上而言，《唐律疏議·?名例律》這一部分相當于現(xiàn)代意義上的刑法總則，并且還以“疏議”的形式進行司法解釋，并精確了量刑的情節(jié)和程度，更在其后的內(nèi)容中對具體罪行進行了規(guī)定，并且詳細地考慮了社會危害性及指引性，使司法官員們能夠“同符畫一”，減少罪刑擅斷的危害。《唐律疏議》量刑基準精細且覆蓋全面。在這個意義上可以說是盡可能做到“法有明文規(guī)定”。這種全面性和精確化實質(zhì)上就是保證罪刑法定主義在法律實踐中的運行。太宗曾說：“法者非朕一人之法，乃天下之法”“人有所犯，一一於法，上至臣子，下至庶民，概莫能外”。《唐律疏議》以其總則明確“諸斷罪皆須因律令格式正文”，及通俗意義上的依法斷案量刑，從而使“刑罰不可弛于國，笞捶不得廢于家”，進而實現(xiàn)“咸有天秩，典司刑憲”。量刑統(tǒng)一、一斷以律，法律一旦確立，便是天下人的共同行為準則。

3.《唐律疏議》明確量刑——即明確的罪刑法定?！短坡墒枳h》以總則，即《名例律》部分明確了犯罪的處罰原則及對司法官員的司法適用要求，于分則中明確規(guī)定了何為犯罪，需受何處罰，即明確的罪刑法定，實際上在這個意義上，也實現(xiàn)了事前的罪刑法定和嚴格的罪刑法定?！短坡墒枳h》中對法定刑以“一罪一刑”的形式進行劃定?！短坡墒枳h》所定的刑制，就法定刑而言，是一罪一刑，而并非一罪數(shù)刑。這在一定意義上避免了同罪不同罰的不公正現(xiàn)象?！短坡墒枳h》中同時也充分考慮了犯罪的主客觀情況，設立了加刑和減刑的幅度，“稱加者，就重次；稱減者，就輕次”。這里需要注意的是《唐律疏議》的制定者們充分考慮到了人治社會所容易產(chǎn)生的主觀斷案，對加刑、減刑都制定了嚴格的法律程序和等級，尤其是加重情節(jié)中的對應加刑的情況作了嚴格的限制。比如：其一，依照現(xiàn)行刑法中規(guī)定的數(shù)額（即較大、巨大、特別巨大）分等，《唐律疏議》中提出“加者，數(shù)滿乃坐”，其中數(shù)滿即一定要達到法律劃分規(guī)定的額度；其二，“二罪以上俱發(fā)，以重者論”“等者，從一”“通計前罪，以充后數(shù)”，即一個人犯了兩個以上的罪，同時或先后被發(fā)現(xiàn)，數(shù)罪如果輕重不等，從一重而斷，不得“罪輕以加重”［2-3］，亦不得將幾種罪所處的刑罰加在一起，而是以其中之重罪論處，這與現(xiàn)代判罰中的數(shù)罪并罰和想象競合犯中的從一重罪處罰有相通之處。再比如《唐律疏議擅興》“主將臨陣先退”中的規(guī)定：“諸主將以下，臨陣先退；若寇賊對陣，舍仗投軍及棄賊來降，而輒殺者：斬。即違犯軍令，軍還以后，在律有條者，依律斷；無條者，勿論?！贝藯l“疏議”對“無條者，勿論”解釋曰：“若違犯軍中號令者，軍還以后，其所違之罪，在律有條者，仍依律斷。直違將軍教令，在律無條，軍還之后，不合論罪?！?/p>

4.對《唐律疏議》中類推及不應得為罪的解釋?！短坡墒枳h》設立類推原則和不當?shù)脼樽?，表現(xiàn)了立法者希冀以通過“有限”的法律條文的設立（盡管這種設定并不完備，需要以類推和不當?shù)脼樽镒鳛檠a充），來調(diào)整“無限”的犯罪可能。唐代的立法者已經(jīng)認識到法律的滯后性與有限性，進而表現(xiàn)了國家權(quán)力的無限性和刑法的干涉性。

正如前文所述，否定論者在否定唐律存在罪刑法定原則時，都以類推、不應得為罪作為例證，但這樣的想法過于片面，封建社會的人治客觀情況導致需賦予司法官員較大的司法裁量權(quán)，從而易造成執(zhí)法過程中的“無類而推”“無類而舉”，這才是對罪刑法定主義最根本的否定，但《唐律疏議》對這一方面進行了極為嚴格的限定。除前文涉及的“依律斷罪”外，又見規(guī)定如“諸官戶、部曲、官私奴婢有犯，本條無正文者，各準良人”。

此外，唐代在禮法結(jié)合中的顯著特點就是禮逐漸被法定化，即將禮的某些內(nèi)容上升為法律規(guī)范，同時還明確了法律規(guī)范與道德規(guī)范的不同效力，規(guī)定了法律規(guī)范高于道德規(guī)范。同時“義疏”的出現(xiàn)更是中國古代法制追求罪刑法定原則的另一表現(xiàn)。疏議的存在就是為了名章法、釋律文，為執(zhí)法提供具體的“操作指南”，防止罪行擅斷。

四、結(jié)論

從《唐律疏議》的基本原則及其具體規(guī)定中我們可以看出，《唐律疏議》中的罪行法定，不是單純的對人民的“法無明文規(guī)定不為罪”指引性規(guī)定，而且也包含對封建統(tǒng)治者越法斷罪量刑行為的限制，即“法無明文規(guī)定不處罰”。這一點雖然與《自由大憲章》的文字表述不同，但都蘊含著“罪刑法定主義”思想。而相較于《自由大憲章》，中國《唐律疏議》中的“罪刑法定主義”思想早了近600年?！短坡墒枳h》中的“同符畫一”，對量刑統(tǒng)一化的追求，對量刑明確性的規(guī)定，對刑罰執(zhí)行的法律限定，都體現(xiàn)出《唐律疏議》的制定者們充分考慮了量刑公正，及罪刑法定。

作為中國法律史上的璀璨明珠，《唐律疏議》可謂精妙絕倫，無論是與現(xiàn)行刑法接軌的總分則結(jié)構(gòu)，還是其中蘊含的慎刑、恤民，其最終的體現(xiàn)，或者說是實現(xiàn)保證，就是其以具體的規(guī)定條文，明確了何種行為是犯罪，犯罪適用何種刑罰，從這個意義上說，《唐律疏議》是包含并踐行著罪刑法定主義。