徐東澤

上海市奉賢區(qū)人民法院，上海 201499

學術界一般將刑民交叉案件認為是在審判過程中，因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系與民事法律關系，從而構成刑民案件交叉（牽連型），或者因同一法律事實涉及的法律關系一時難以確定是刑事法律關系還是民事法律關系而造成的刑民交叉案件（競合型）［1］。但在執(zhí)行中，因為有了明確的法律文書確認內(nèi)容，使得刑民交叉案件的執(zhí)行十分少見。但是，在某些刑事涉財產(chǎn)型案件執(zhí)行過程中，會遇到刑民交叉的情況，這類案件處理起來涉及各方面利益，相關當事人要么是刑事案件的受害者，要么是刑事案件涉案財產(chǎn)的實際持有者，這類案件的難點在于如何認定相關事實，捋清相關法律關系，最終保護相關當事人的合法權益。本文選取了一個實務中刑民交叉執(zhí)行的典型案例，通過此案分析一下刑民交叉案件的處理思路。

一、刑民交叉案件的基本案情及爭論點

褚某與居某原系夫婦，有一套房子登記在褚某名下。后雙方通過法院判決離婚，登記在褚某名下的房屋歸女方居某所有，褚某搬離該房屋，但居某認為自己持有房產(chǎn)證因此一直沒有過戶。若干年后，褚某背著居某，到房產(chǎn)部門補辦了房產(chǎn)證，跟受害人王某簽訂抵押借款協(xié)議，并辦理了抵押登記，后褚某將借款揮霍。

本案刑事審判：被告人褚某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同的過程中，騙取他人錢財，數(shù)額巨大，其行為已觸犯刑律，構成詐騙罪，依法應予懲處。最后法院判決：1.被告人褚某判處有期徒刑5年，并處罰金20萬元；2.責令被告人褚某退賠被害人王某經(jīng)濟損失人民幣80萬元。

本案民事審判：刑事案件生效以后，居某向法院申請原離婚判決的強制執(zhí)行，要求法院將房屋過戶到居某名下，但由于房產(chǎn)證上設置了抵押權，導致該房屋無法過戶。后居某向法院起訴，要求確認被告人褚某與受害人王某簽訂的抵押合同無效，受害人王某配合居某辦理相應的注銷抵押登記手續(xù)。一審法院支持了居某的訴訟請求，受害人王某提出上訴；二審法院認為上訴人、受害人王某對系爭房屋的抵押權構成了善意取得，駁回了居某的訴訟請求。

本案執(zhí)行階段：刑事案件生效以后，經(jīng)受害人王某申請，法院刑事審判庭移送執(zhí)行被告人褚某刑事退賠一案，“責令被告人褚某退賠被害人王某經(jīng)濟損失人民幣80萬元?！眻?zhí)行立案后，經(jīng)查，被執(zhí)行人褚某名下沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，因刑事判決書已經(jīng)認定房屋所有權為居某，法院終結了本次執(zhí)行程序。后受害人王某向法院遞交二審判決書，以自己系褚某名下的房屋的抵押權人，向法院主張拍賣褚某名下房屋實現(xiàn)“抵押權”，向法院申請恢復執(zhí)行。

目前執(zhí)行局經(jīng)過討論形成了三種觀點：

第一種觀點認為：本案中抵押權與所有權在實際上是“分離”的，受害人王某雖然享有涉案房屋的抵押權，但房屋所有權人系居某，刑事案件判決第二條明確規(guī)定：“被告人褚某退賠被害人王某經(jīng)濟損失人民幣80萬元”，如果拍賣房屋實現(xiàn)“抵押權”則屬于案外人居某退賠受害人王某的經(jīng)濟損失，導致與刑事判決內(nèi)容不符，應該認定被執(zhí)行人褚某名下無財產(chǎn)可供執(zhí)行，終結本次執(zhí)行程序，受害人王某主張的抵押權應該通過其他途徑實現(xiàn)。

第二種觀點認為，雖然離婚判決中認定了房屋歸居某所有，但是離婚判決不能對抗善意第三人受害人王某，房屋所有權屬于褚某，應該依法繼續(xù)拍賣房屋，拍賣款優(yōu)先賠償受害人損失。

第三種觀點認為，法院離婚判決發(fā)生在債務之前，房屋所有權屬于居某，受害人王某無法主張抵押權，但是在這個案件中，受害人王某的抵押權無法實現(xiàn)的原因是居某本身有過錯，執(zhí)行法院應該終結本次執(zhí)行程序，告知受害人王某，讓其通過主張居某有過錯造成自己的抵押權無法實現(xiàn)，即通過財產(chǎn)損害賠償糾紛一案，追究居某沒有及時過戶導致受害人王某借款無法收回的損失，即通過另案財產(chǎn)損害賠償訴訟主張損失。

二、涉案房屋不能處置的原因分析

在本案中，執(zhí)行法院不能拍賣房屋來退賠受害人王某的損失。主要觀點如下：

（一）本案涉案財產(chǎn)不屬于被執(zhí)行人褚某名下財產(chǎn)

本案是刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件，執(zhí)行依據(jù)是發(fā)生法律效力的刑事判決和刑事裁定，本案中執(zhí)行的依據(jù)是刑事判決書第二條：“責令被告人褚某退賠被害人王某經(jīng)濟損失人民幣80萬元?！毙淌虏门猩尕敭a(chǎn)部分執(zhí)行應該優(yōu)先適用《刑法》《刑事訴訟法》《最高人民法院關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》的有關法律規(guī)定，而不是《民事訴訟法》關于執(zhí)行的有關規(guī)定。

本案是刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行中刑事退賠案件。何為刑事退賠？根據(jù)《刑法》第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還，違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”責令退賠，是指在刑事訴訟的偵查、起訴和審判階段，相關機關責令犯罪分子將其犯罪所得原物退還給被害人，在犯罪分子將贓物用掉、毀壞或揮霍的情況下，責令其按照贓款贓物的等額價款或者同類種物賠償被害人，并以最終退賠與否作為對其量刑的酌定情節(jié)予以考慮。［2］同時，責令退賠中的“退”，應當以贓款贓物的追繳為前提，對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還?！百r”，即賠償，賠償是執(zhí)行被執(zhí)行人的個人財產(chǎn)，即被執(zhí)行人合法的所有財產(chǎn)。［2］本案中，在刑事審判階段被告人褚某沒有退賠王某損失，以至于被害人王某的經(jīng)濟損失未挽回，法院沒有采取辯護律師對本案從輕處罰的意見。

在刑事審判階段中，我們可以看到，被告人褚某通過補辦房產(chǎn)證的手段獲得了房屋的“所有權”，其最終目的是騙取受害人王某的80萬元財產(chǎn)。根據(jù)《刑法》第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還……”，本案中，褚某通過非法手段即“補辦房產(chǎn)證”的形式外觀上獲得了房屋的所有權，房屋實質(zhì)上是依舊是居某的財產(chǎn)。根據(jù)《刑事訴訟法》第三百六十條規(guī)定：“對被害人的合法財產(chǎn)，權屬明確的，應當依法及時返還……”，“及時返還”應當理解為在刑事訴訟的任何環(huán)節(jié)，司法機關只要查明追繳和退賠的違法所得是屬于被害人的合法財物，都應當及時返還，無須等到刑事判決生效后再予返還。［2］在刑事案件審判階段中被告人褚某通過補辦房產(chǎn)證外觀上取得“所有權”的房屋，因為前面的離婚判決書已經(jīng)生效，屬于權屬明確，并已經(jīng)返還給了居某，所以法院在刑事階段沒有認定居某是本案的受害人。根據(jù)法律規(guī)定被執(zhí)行人褚某應該通過個人財產(chǎn)退賠受害人王某的損失，在刑事審判階段，已經(jīng)認定了涉案房屋的所有權人為居某，因此法院不能通過拍賣涉案房屋來退賠王某的損失。

（二）受害人王某不能在刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件中直接主張善意取得的抵押權

那么針對二審法院認定的受害人王某善意取得的抵押權，刑事退賠案件執(zhí)行中應該怎么處理？根據(jù)《最高人民法院關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十一條：被執(zhí)行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務、轉(zhuǎn)讓或者設置其他權利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：“……，第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理?！?/p>

首先，受害人王某善意取得的抵押權在刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件也是成立的，根據(jù)規(guī)定：“涉案財物用于清償債務、轉(zhuǎn)讓或者設置其他權利負擔……第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳?！辈⑶叶彿ㄔ阂呀?jīng)確認了抵押權的善意取得，受害人王某當然獲得了涉案房屋的抵押權。

其次，抵押權應如何實現(xiàn)？根據(jù)《民法典》第四百一十條“抵押權的實現(xiàn)”，“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格?！钡盅簷嗟膶崿F(xiàn)可以通過兩個途徑解決：雙方協(xié)議處理或者請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

最后，受害人王某的抵押權能否在刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行中實現(xiàn)？本案中，善意取得抵押權的受害人王某不能直接要求法院拍賣涉案房屋實現(xiàn)抵押權。原因主要有以下兩點：

1.本案被執(zhí)行人是褚某，而房屋所有人是居某，受害人王某無權主張拍賣案外人居某財產(chǎn)。在本刑事退賠案件中，房屋所有權人依然是居某，刑事退賠的執(zhí)行主體是被執(zhí)行人褚某的財產(chǎn)，被告人褚某名下沒有財產(chǎn)；涉案房屋的抵押權人是王某，抵押人是居某，跟本案中被執(zhí)行人褚某沒有關系；涉案房屋不屬于褚某財產(chǎn)，不能在刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件中用于執(zhí)行，因此法院不能拍賣案外人居某的房產(chǎn)。

2.二審法院判決實質(zhì)上是確認之訴，沒有明確給付內(nèi)容，沒有強制執(zhí)行力。二審判決中，受害人王某與居某之間的訴訟屬于確認之訴，是本案中受害人王某與案外人居某之間的訴訟。王某善意取得的抵押權相對方是居某，本案中，受害人拿著二審判決的確認之訴不能要求法院強制執(zhí)行。

根據(jù)訴訟請求的性質(zhì)和內(nèi)容，《民事訴訟法》理論上將“訴”分為給付之訴、形成之訴、確認之訴。給付之訴是指原告請求判令對方當事人履行一定義務的訴訟。形成之訴又稱為變更之訴，是指原告請求法院變更某種法律關系的訴訟。確認之訴是指原被告請求某種法律關系存在或者不存在的訴訟。本案中，二審判決駁回原告居某的訴訟請求，其實質(zhì)是確認受害人王某與居某（房產(chǎn)證上為褚某）房屋的抵押權有效，屬于確認之訴的內(nèi)容，通常而言只有給付之訴的判決才有執(zhí)行力可以成為執(zhí)行的依據(jù)。

根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作的若干問題的規(guī)定（試行）》第十六條第一款第三項之規(guī)定，人民法院受理執(zhí)行案件的條件包括：申請執(zhí)行的法律文書有給付內(nèi)容，且執(zhí)行標的和被執(zhí)行人明確。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的司法解釋》第四百六十三條第一款規(guī)定，當事人申請人民法院執(zhí)行的生效法律文書應當給付內(nèi)容明確。因此，受害人王某依據(jù)二審法院的確認之訴要求實現(xiàn)抵押權，實質(zhì)上是申請執(zhí)行確認之訴的判決內(nèi)容，但確認之訴沒有強制執(zhí)行力。綜合二審判決書全文，判決書內(nèi)并沒有任何給付內(nèi)容，而且是受害人王某與案外人居某的訴訟，跟確認本案涉案房屋是否屬于被執(zhí)行人褚某的財產(chǎn)無關，反而進一步確認了涉案房屋歸居某所有，受害人王某持二審法院確認之訴的法律文書，認為自己是涉案房屋的抵押權人，請求人民法院在刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行中拍賣案外人居某的財產(chǎn)，于法無據(jù)，人民法院不予支持。

三、受害人王某的抵押權的實現(xiàn)方式

根據(jù)《民法典》的規(guī)定：“抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！笔芎θ送跄晨梢哉埱笕嗣穹ㄔ号馁u，變賣抵押財產(chǎn)以實現(xiàn)抵押權，很顯然，這是受害人王某的民事權利，受害人王某可以繼續(xù)通過民事途徑解決抵押權問題。

綜上所述，在刑事判決中，涉案房屋屬于案外人居某的財產(chǎn)，執(zhí)行法院不能拍賣被執(zhí)行人“褚某”名下的房屋。受害人王某依據(jù)二審民事判決書在刑事裁判涉財產(chǎn)部分案件中要求執(zhí)行法院拍賣涉案房屋主張實現(xiàn)善意抵押權于法無據(jù)，應予以駁回其恢復申請執(zhí)行的申請。