陳寅雪

上海市閔行區(qū)人民法院，上海 201199

一、問題的引出

自甘冒險（assumption of risk），是指受害人原可以預(yù)見損害發(fā)生，而又自愿冒損害發(fā)生之危險，而損害結(jié)果真不幸發(fā)生。［1］《民法典》頒布之前，我國法律并未對該項規(guī)則進行規(guī)定，但審判實踐中，適用自甘冒險的情形卻很多見。自甘冒險規(guī)則設(shè)立的意義重大，一方面有利于鼓勵人們參與具有一定風(fēng)險性的體育活動。另一方面有助于保障民事主體的行為自由。

（一）基本案情

張某和李某都是拳擊運動愛好者，在同一家健身房進行拳擊訓(xùn)練。一日，雙方常規(guī)訓(xùn)練完畢后，在教練的安排指導(dǎo)下進行拳擊對打訓(xùn)練。訓(xùn)練結(jié)束，張某離開健身房時并無不良反應(yīng)。當(dāng)日晚上，張某家屬發(fā)現(xiàn)其昏迷，送至醫(yī)院后被診斷為腦出血，并于當(dāng)日進行了開顱手術(shù)。經(jīng)鑒定張某顱內(nèi)出血與拳擊訓(xùn)練之間可以存在直接因果關(guān)系。

原告張某認為，李某作為拳擊運動的資深玩家，相較于張某，李某在力量和速度方面均占據(jù)絕對優(yōu)勢，事發(fā)當(dāng)天因自身準(zhǔn)備專業(yè)拳擊比賽而將張某作為擊打?qū)κ?。同時，健身房未盡到其應(yīng)承擔(dān)的安全保障義務(wù)。健身房的教練人員無拳擊教練相關(guān)資質(zhì)，且在明知兩人并非同一等級情況下，仍安排兩人對打，導(dǎo)致張某因?qū)嵙沂舛l(fā)生受傷的結(jié)果。因此，李某和健身房應(yīng)承擔(dān)共同賠償責(zé)任。

被告李某和健身房認為，兩被告無需對張某的傷勢承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。李某和張某均為拳擊愛好者，兩人在參加對打訓(xùn)練前均已具備一定拳擊經(jīng)驗，對于拳擊運動包括拳擊會擊打頭部有清晰的認知，拳擊運動作為一種激烈的高強度運動當(dāng)然存在受傷風(fēng)險，張某作為完全民事行為能力人應(yīng)當(dāng)對該風(fēng)險完全認知，因此張某參加拳擊運動屬于自甘冒險行為。根據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定，對于該風(fēng)險下產(chǎn)生的損害應(yīng)當(dāng)由張某自行承擔(dān)。參與對打的李某在對打過程中不存在故意或重大過失行為，也都不存在一般違規(guī)行為，因此李某不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。健身房認為兩人實力相當(dāng)，其作為活動的組織者，在兩人對打訓(xùn)練過程中，安排教練全程監(jiān)督、指導(dǎo)，已盡到安全保障義務(wù)。

法院認為，雙方均系完全民事行為能力人，且均具有一定的拳擊訓(xùn)練經(jīng)驗，對該項運動可能帶來的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)具有一定的預(yù)見性，雙方對于教練的安排也均無異議，自愿參加拳擊對打訓(xùn)練，因此雖然事故發(fā)生在《民法典》實施以前，但是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規(guī)定》第十六條也應(yīng)當(dāng)適用《民法典》有關(guān)自甘冒險的規(guī)定。被告李某與原告張某，在對打過程中，互有攻防，均有多次擊打?qū)Ψ降男袨?，擊打均在合理范圍?nèi)，不存在故意或者重大過失，因此，被告李某無須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

事發(fā)當(dāng)日，兩人在健身房先進行了熱身運動和基礎(chǔ)訓(xùn)練項目，在對打過程中，教練也全程參與指導(dǎo)，健身房已經(jīng)盡到了基本的安全保障義務(wù)，但是健身房作為以營利為目的的健身機構(gòu)，其經(jīng)營的拳擊訓(xùn)練具有較高的風(fēng)險，作為活動組織者負有更高的安全保障義務(wù)。但是該健身房未針對學(xué)員的身體情況及拳擊運動經(jīng)驗進行綜合客觀評估，也未制定科學(xué)的訓(xùn)練計劃，因此并未盡到完全的安全保障義務(wù)，由其承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。

（二）司法實踐的困境

《民法典》第一千一百七十六條雖然對自甘冒險規(guī)則進行了較為明確的規(guī)定，但是實踐中文體活動具有多樣性和復(fù)雜性。條文中有關(guān)“具有一定風(fēng)險的文體活動”的規(guī)定較為抽象和寬泛；而且自甘冒險屬于免責(zé)事由，如果擴大活動組織者的責(zé)任，不區(qū)分活動組織者、場地管理者和學(xué)校之間的責(zé)任認定規(guī)則，導(dǎo)致法律適用的混亂，將會降低活動組織者組織活動的動力，進而有違自甘冒險規(guī)則的立法初衷。

二、具有一定風(fēng)險的文體活動的司法認定

（一）“一定風(fēng)險”的界定標(biāo)準(zhǔn)

“一定風(fēng)險”的規(guī)定指超出日常的特殊風(fēng)險，同時又排除了較高風(fēng)險的活動。但是對于“一定風(fēng)險”的界定標(biāo)準(zhǔn)，一直未能形成統(tǒng)一定論。通說有兩種標(biāo)準(zhǔn)。一是以文體項目來進行區(qū)分?；诟鞣N運動的運動特點，具有不同程度的風(fēng)險。對抗性強的體育項目，其風(fēng)險程度可能遠遠超出“一定風(fēng)險”，因此有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)以項目本身的特性進行區(qū)分，排除風(fēng)險較大的文體活動。但是僅依據(jù)存在的明確危險狀態(tài)來做分類，標(biāo)準(zhǔn)過于絕對，因為即使是普通的文體活動也同時存在固有風(fēng)險和偶發(fā)風(fēng)險。由此產(chǎn)生第二種分類標(biāo)準(zhǔn)，即以重大損害結(jié)果為考量因素。固有風(fēng)險，是指正常智力水平的人可以預(yù)見的體育活動正常范圍內(nèi)所無法避免的危險，［2］即排除了超出預(yù)見范圍的、重大的、偶發(fā)的或由行為人過錯（故意或者重大過失）產(chǎn)生的風(fēng)險。偶發(fā)性風(fēng)險，指超出可以預(yù)見范圍的、重大的、偶發(fā)的風(fēng)險。但是這種分類也有待考量，有時由于參與者個體身體素質(zhì)的差異，即使其他參與者行為不存在故意或重大過失，活動組織者已經(jīng)盡到必要的安保措施，也可能導(dǎo)致此類運動產(chǎn)生重大的損害結(jié)果。

因此，實踐中，單一的風(fēng)險認定標(biāo)準(zhǔn)并不符合文體活動的多變性與復(fù)雜性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合活動的特性、事發(fā)時的情境、參與者的個體因素等綜合對風(fēng)險進行評估。該風(fēng)險達到特定危險，但未達到高度危險，也可能認定為“一定風(fēng)險”的范疇。［3］但是需要注意的是，該冒險活動可能產(chǎn)生的內(nèi)在風(fēng)險與損害結(jié)果之間需存在因果聯(lián)系。

（二）文體活動的認定范圍

其一，單人運動不屬于自甘冒險規(guī)定的范圍。因為該條規(guī)定“其他參與者的行為”，因此活動應(yīng)當(dāng)具有不少于兩人的參與者。若單人運動參加者因為場地或組織者等因素導(dǎo)致?lián)p害的，應(yīng)當(dāng)直接適用第一千一百九十八條有關(guān)經(jīng)營者或組織者安全保障義務(wù)之規(guī)定。

其二，文體活動并不能完全等同于競技性質(zhì)的文體活動，訓(xùn)練期間發(fā)生的損害也應(yīng)當(dāng)納入自甘冒險規(guī)定的范圍。一些學(xué)者認為，事前培訓(xùn)、排練活動的風(fēng)險是可控的，活動者應(yīng)當(dāng)采取嚴密的安全保障措施，因此并不屬于自甘冒險條款中的“文體活動”。［4］但是，訓(xùn)練時的強度和不可控因素往往并不必然低于比賽，如果簡單將其排除在外，顯然有失公允。

三、活動參加者故意或重大過失的司法認定

《民法典》第一千一百七十六條明確規(guī)定了自甘冒險的例外情形，即活動參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。但是文體活動有一定的復(fù)雜性和不可預(yù)知性，因此判斷行為人具有故意或者重大過失是司法實踐中的難題之一。

（一）參加者的范圍

其一，參加者的范圍應(yīng)當(dāng)屬于同一活動，活動參加者僅承擔(dān)因活動本身所產(chǎn)生的內(nèi)在風(fēng)險。［5］例如，在操場上進行跑步比賽時被鉛球砸傷，不可適用該條規(guī)定，因為被鉛球砸傷并非賽跑運動本身固有的風(fēng)險。其二，觀眾因活動參加者受傷，是否適用自甘冒險的規(guī)定。有學(xué)者認為，觀眾觀看競技體育比賽利益與風(fēng)險并存，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險，但此風(fēng)險應(yīng)當(dāng)局限于體育運動的固有風(fēng)險。［6］筆者認為，“參加”不宜做擴張解釋，僅限于活動的直接參與者或在活動中擔(dān)任某種角色，同參加者相比，觀眾的目的是娛樂，其位置一般都遠離活動場地，因此也不能推定觀眾已經(jīng)預(yù)見到風(fēng)險，并愿意承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險。

（二）故意或重大過失的司法實踐認定

區(qū)別于一般過失，故意或重大過失所導(dǎo)致的損害結(jié)果并不屬于受害人可以預(yù)見和自愿承擔(dān)的范圍。其行為本身具有主觀惡意和明顯的違法性。對于因超出活動本身內(nèi)在風(fēng)險，并非受害人自愿承擔(dān)風(fēng)險之外所造成的損害，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

犯規(guī)尤其是故意犯規(guī)是否可以直接認定為故意或重大過失是審判實踐中的難點之一。例如籃球運動違體犯規(guī)，一審法院認為被告的防守行為屬于犯規(guī)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。然原告明知籃球運動系對抗性較高的競技體育運動，自愿參加，對風(fēng)險結(jié)果能帶來的傷害結(jié)果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，因此認定被告承擔(dān)50%的賠償責(zé)任。二審法院認為被告雖構(gòu)成違體犯規(guī)，但綜合考慮全部的案件情況、籃球比賽的特殊性等，被告主觀上僅存在一般過失而無故意或者重大過失，因此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

顯然將犯規(guī)行為一概而論為故意或重大過失，應(yīng)該綜合考慮事發(fā)時的情境、行為人的主觀意圖、違規(guī)程度、個人的身體條件及專業(yè)程度等。［7］如果根據(jù)比賽規(guī)則，參加者行為無論在性質(zhì)上還是規(guī)則上都不符合一般的行為規(guī)范，可能被認定為故意或重大過失。其他參加者對于損害結(jié)果的擴大有故意和重大過失也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

四、活動組織者違反安全保障義務(wù)的司法認定

（一）活動組織者的安全保障義務(wù)

一是活動組織者是否盡到必要的告知義務(wù)。一般情況下，活動組織者應(yīng)當(dāng)告知參與人該項活動可能產(chǎn)生的風(fēng)險，尤其是搏擊、擊劍等專業(yè)性較強的運動，普通參與人基于其一般認知不能預(yù)見到該活動的風(fēng)險，若活動組織者未提前進行告知，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。但并非所有的文體項目都需要活動組織者進行告知，一些日常的文體活動，如羽毛球、籃球、乒乓球等，一般理性人可以清楚地認識到此類運動的風(fēng)險。同時也應(yīng)綜合考慮參與人自身情況，專業(yè)運動員或具有一定經(jīng)驗的活動參與人不得以活動組織者未進行告知為由進行抗辯。

二是活動組織者是否安排預(yù)防危險發(fā)生的必要措施。主要包含兩個方面，其一，有無相關(guān)風(fēng)險發(fā)生的應(yīng)急預(yù)案?；顒舆M行的整個過程中，組織者都應(yīng)當(dāng)負有保障參與者人身和財產(chǎn)安全的義務(wù)，對可能發(fā)生的風(fēng)險提前做出相應(yīng)的預(yù)案、對工作人員進行安全培訓(xùn)等。其二，活動過程中是否設(shè)置相應(yīng)的安保措施。如活動場地的現(xiàn)場維護，必要時需安排專業(yè)人員全程指導(dǎo)。

三是活動組織者在發(fā)生損害后是否及時采取了消除危險的合理措施。消除危險的合理措施，包括損害后及時進行維護、對受傷人員的醫(yī)療救助等。若活動組織者在損害發(fā)生后未進行補救，造成損害結(jié)果擴大，也應(yīng)認定為其未盡到安全保障義務(wù)。

（二）活動組織者的責(zé)任認定

1.關(guān)于直接責(zé)任的認定

《民法典》第一千一百七十六條第二款指向性地規(guī)定了活動組織者的責(zé)任，適用《民法典》第一千一百九十八條至第一千二百零一條。根據(jù)《民法典》第一千一百九十八條第一款之規(guī)定“群眾性活動的組織者”因違反安全保障義務(wù)而直接致使他人遭受損害應(yīng)承擔(dān)直接責(zé)任。不論其是否有故意或者重大過失，僅具有一般過錯時，若違反安全保障義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時，該款中并未將“經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者”作為責(zé)任主體，僅規(guī)定了“活動組織者”的責(zé)任，但實踐中活動組織者和場所經(jīng)營者可能存在不一致的情況，場所經(jīng)營者和管理者若未盡到安全保障義務(wù)時，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)相應(yīng)條款承擔(dān)責(zé)任。在組織者與管理人同時承擔(dān)安全保障義務(wù)，兩者之間既有重合也有區(qū)別。當(dāng)損害結(jié)果發(fā)生，二者發(fā)生競合，則應(yīng)當(dāng)對兩者進行區(qū)分并分別進行認定。

2.關(guān)于補充責(zé)任的規(guī)定

自甘冒險導(dǎo)致的損害后果是由活動參加人以外的第三人導(dǎo)致的，根據(jù)《民法典》第一千一百九十八條第二款、第一千二百零一條第二款的規(guī)定，經(jīng)營者、管理者、組織者以及學(xué)校等教育機構(gòu)未盡到安全保障義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)對該損害結(jié)果承擔(dān)補充責(zé)任。

活動參與人構(gòu)成故意或重大過失，其行為已構(gòu)成侵權(quán)，若活動組織者也存在過錯，其對該侵權(quán)活動應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補充責(zé)任。若活動參與者的行為符合自甘冒險的構(gòu)成要件，不構(gòu)成侵權(quán)，活動組織者應(yīng)該從其自身是否盡到安全保障義務(wù)來確定其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接責(zé)任。

五、結(jié)語

《民法典》將自甘冒險規(guī)則納入侵權(quán)責(zé)任編，彌補了法律規(guī)定的空白，是立法的一大突破，就本條規(guī)定的適用上，應(yīng)當(dāng)在實踐中進一步細化。針對具體案件，分析文體活動的風(fēng)險特性，是否符合“一定風(fēng)險”的界定標(biāo)準(zhǔn)。同時，對活動參加者的行為進行綜合評價，若參加者對損害的發(fā)生或者損害的擴大有故意或者重大過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。就活動組織者而言，若組織者的安全保護措施已經(jīng)符合相應(yīng)的法律規(guī)定或者行業(yè)規(guī)定等，即使發(fā)生損害情形，組織者也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。實踐中，應(yīng)當(dāng)嚴格適用自甘冒險的規(guī)定，保障各民事主體行為自由，鼓勵活動組織者積極開展體育運動，促進全民健身事業(yè)的發(fā)展。