姚林歡

吉首大學(xué)，湖南 吉首 416000

一、忠誠協(xié)議的定義論述

忠誠協(xié)議，在百度百科的定義為男女雙方在結(jié)婚前后，雙方自愿簽訂的有關(guān)在婚姻關(guān)系存在期間，夫妻雙方堅守婚姻生活中所提倡的夫妻雙方之間要履行相互間忠實的義務(wù)。若有一方違反約定，違約方將在經(jīng)濟上對守約方支付賠償金、違約金和放棄全部或部分財產(chǎn)權(quán)利的協(xié)議。在現(xiàn)實的生活環(huán)境里面，還存在著保證書、“空床費”等形式的各種協(xié)議。

夫妻雙方簽訂的忠誠協(xié)議的主要內(nèi)容包含了以下問題：1.協(xié)議存在限制一方基本人權(quán)的情形，如財產(chǎn)自由權(quán)、離婚自由權(quán)、通信自由權(quán)和人身自由權(quán)等，這些相關(guān)條款應(yīng)當(dāng)屬于無效的條款。2.對于子女撫養(yǎng)權(quán)的權(quán)屬，應(yīng)當(dāng)對子女的利益進行評估，以最有利于子女的發(fā)展為切入點，父母對子女行使探望權(quán)，是身為父母的權(quán)利，同時也是作為父母的義務(wù)所在，因此不能將剝奪父母對子女進行撫養(yǎng)和探望的權(quán)利，作為對在婚姻關(guān)系存續(xù)期間違背夫妻忠誠協(xié)議一方的懲罰。因此，規(guī)定了剝奪過錯方對子女行使探望權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)的協(xié)議內(nèi)容當(dāng)然無效。3.忠誠協(xié)議有害第三人利益的，應(yīng)當(dāng)無效。4.協(xié)議中明確了有過錯一方對無過錯方的賠償金額，需要考慮是否在夫妻雙方收入的范圍之內(nèi)，對于賠償金額明顯偏高的情形，法院是不會認可的。5.夫妻雙方間對于財產(chǎn)的分配應(yīng)當(dāng)合法，體現(xiàn)公平原則和保留必要性原則，使得夫妻一方能夠得到基本的生活保障。6.在我國的司法實踐當(dāng)中，夫妻間簽訂的忠誠協(xié)議通常是在婚姻關(guān)系確實破裂后，法院判決雙方離婚后，才有可能得到支持。若夫妻雙方婚姻關(guān)系繼續(xù)存在，不提出離婚，只提出履行按忠誠協(xié)議的，是得不到司法支持的。7.當(dāng)一方違背夫妻忠實義務(wù)，出現(xiàn)“出軌”的情形時，另一方要求其簽訂忠誠協(xié)議，這將會存在脅迫的嫌疑，違背了意思自治的原則，是不具備法律上的效力的。

總之，根據(jù)法理和倫理，夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，對另一方履行忠實義務(wù)是最基本和本質(zhì)的要求，這將對夫妻關(guān)系的穩(wěn)定起到?jīng)Q定性的作用。雖然有些時候，夫妻一方可能會出現(xiàn)“出軌”等違背夫妻間忠誠義務(wù)的情況，但此情況與出現(xiàn)重婚、與他人非法同居等違法行為不能一概而論，沒有嚴重到違法的地步，對于在雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)違反協(xié)議所產(chǎn)生的責(zé)任，法律未有明確的規(guī)定。同時，夫妻雙方自行約定忠誠協(xié)議等行為，法律上也沒有明確的禁止性規(guī)定。

二、忠誠協(xié)議是否有效力的問題

對于忠誠協(xié)議是何性質(zhì)，理論界存在不同的說法，主要有四種：第一，有效說。認為忠誠協(xié)議同收養(yǎng)協(xié)議、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議類似，都是存在于特定身份關(guān)系基礎(chǔ)上的特殊合同，符合契約的根本屬性，我國法律并沒有對忠誠協(xié)議明令禁止。第二，無效說。認為忠誠協(xié)議無效，主要理由是：1.忠誠協(xié)議是一種身份協(xié)議，不應(yīng)該用合同化的觀念來理解；2.忠誠協(xié)議是情緒化的產(chǎn)物且不能很好地保護婚姻中的弱者；3.忠誠協(xié)議具有非道德性。［2］第三，二元區(qū)分說。認為忠誠協(xié)議融合了人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，對于人身關(guān)系的約定無法律效力，而對財產(chǎn)關(guān)系的約定若不違反法律規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)有效。第四，自然債務(wù)說。認為忠誠協(xié)議無法律約束力，但也并非無效，法院不支持一方根據(jù)協(xié)議提出的賠償要求，但若一方已經(jīng)賠償后反悔而要求返還的也不予支持。

以上觀點中，筆者認同二元區(qū)分說的觀點。主要理由如下：

（一）忠誠協(xié)議是一種特殊的協(xié)議，它是建立在婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)之上。《民法典》第四百六十四條第二款規(guī)定“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定”?；橐鲫P(guān)系是一種人身關(guān)系，是不能通過合同進行約定的，只能受婚姻相關(guān)法律等調(diào)整人身關(guān)系的法律的約束。所以，忠誠協(xié)議中如果出現(xiàn)關(guān)于身份關(guān)系的約定，這部分內(nèi)容是違反強制性法律規(guī)定的，依法不具有法律效力。

（二）忠誠協(xié)議中，大多規(guī)定的是財產(chǎn)事項，因此忠誠協(xié)議也是關(guān)于財產(chǎn)關(guān)系的約定。根據(jù)《民法典》第一千零六十五條關(guān)于財產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，可見夫妻之間自愿通過協(xié)議來調(diào)整雙方之間的財產(chǎn)關(guān)系是合法有效的，所以忠誠協(xié)議中關(guān)于夫妻財產(chǎn)方面的約定是當(dāng)然有效的。

（三）符合民事法律領(lǐng)域“法無明文禁止即許可”。在我國的法律制度里，沒有任何一條法律規(guī)定禁止簽訂忠誠協(xié)議，當(dāng)然，涉及身份關(guān)系的部分除外。既然法律沒有禁止簽訂忠誠協(xié)議，那么在司法實踐中，法院否認夫妻雙方在平等自愿的前提下達成的意思表示真實的忠誠協(xié)議的效力是否有違“法無明文禁止即許可”和“私法自治”的法律原則？

三、對相關(guān)觀點的反駁

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員陳甦在其發(fā)表在2007年1月11日《人民法院報》上的《婚內(nèi)情感協(xié)議得否擁有強制執(zhí)行力》一文中間接表達了其對忠誠協(xié)議抱否定態(tài)度的觀點，并列舉了幾個主要原因，但筆者對這些原因持懷疑態(tài)度，主要理由如下：

（一）文章認為“夫妻間簽訂的忠誠協(xié)議的標的屬于夫妻之間的情感生活，簽訂忠誠協(xié)議一般是缺乏冷靜的理性基礎(chǔ)，有可能是雙方間情緒化導(dǎo)致的產(chǎn)物，因此，夫妻間簽訂忠誠協(xié)議，很大一部分原因是因為情緒化，這與一般簽訂合同的自愿原則是有出入的”。

首先，在第一部分，我們已經(jīng)討論了，忠誠協(xié)議的標的并不完全是夫妻之間的感情生活，同時也包括夫妻之間的財產(chǎn)歸屬，關(guān)于夫妻之間的感情生活或者說人身關(guān)系不可以通過協(xié)議來調(diào)整，但夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系是可以通過協(xié)議來調(diào)整的，而我們所討論的正是后者。其次，忠誠協(xié)議雖然與夫妻之間的情緒和情感有不可分割的密切關(guān)系，但是絕大部分協(xié)議簽訂的背后或多或少都與一定的情緒和情感相關(guān)，而不僅僅是忠誠協(xié)議如此。比如親人之間、朋友之間簽訂的各種協(xié)議，雙方也有一定的感情羈絆，在簽訂協(xié)議時情緒有的激烈、有的平靜，有的復(fù)雜、有的簡單，雖然各不相同，但都會有情緒和情感喻于其中。法律要做的不是因為簽訂協(xié)議時受情緒和情感的影響便排除其法律效力，而是肯定在不違反法律強制性規(guī)定前提下簽訂的協(xié)議的效力，并用具體的法律規(guī)定去規(guī)制它，從而在平等公平的條件下起到調(diào)整社會關(guān)系的作用。最后，簽訂忠誠協(xié)議的雙方均是有民事權(quán)利能力和民事行為能力的個體，且具有人的一般理性，在不存在欺詐、脅迫等無法抗拒的事由的情況下，他們在簽訂協(xié)議的時候，不可能不知道達成這個協(xié)議意味著什么，然而他們還是簽訂了忠誠協(xié)議，那么簽訂協(xié)議的雙方就必須為此負責(zé)。如果法律否認這種協(xié)議的效力，無疑在某種程度上向婚內(nèi)不忠誠一方傳達著一種信息，即哪怕簽訂了忠誠協(xié)議，也不會讓你有任何經(jīng)濟上的損失，那么為何要遵守約定呢？這反而會引起很多的矛盾。

（二）文章認為“強制執(zhí)行忠誠協(xié)議實際上等于一方可以用錢購買不忠的機會，另一方可以用金錢換取其感情的失落”。

強制執(zhí)行忠誠協(xié)議并非一方可以用錢購買不忠的機會，而是讓違反協(xié)議一方按照協(xié)議的約定承擔(dān)不利的后果。即使沒有忠誠協(xié)議，婚姻雙方中的任何一方仍然具有眾多不忠的機會，而且這種機會是沒有金錢成本的。所以，不忠的機會并不是一方通過金錢購買而來的，而是任何婚姻關(guān)系中都實際存在的，文章作者在這個觀點上本末倒置了。另外，婚姻中忠誠的一方并非用金錢換取了感情的失落，畢竟感情的失落不是忠誠一方所追求和需要的，而只是一種客觀的結(jié)果，又談何換??？

（三）文章認為“夫妻之間簽訂忠誠協(xié)議，其有一定的約束力，但它的約束力較一般理性合同的約束力來說并不大，因為夫妻雙方存在情緒化問題，同時，該協(xié)議的約束力與收入水平進行了掛鉤，與某一方的收入水平是不成正比的，這樣，便不能很好地保護婚姻關(guān)系中處在弱勢的一方，因此，夫妻關(guān)系若是用錢財來維系，將會是易破裂的和存在幻想的”。

筆者不否認用金錢維系的忠誠具有虛偽性、脆弱性，但不同意作者所說的“約束力與經(jīng)濟能力成反比”以及“無法很好地保護婚姻關(guān)系的弱者”。第一，如果約定的代價是定量的，比如“違反約定賠償對方5萬”，那么當(dāng)然對于經(jīng)濟能力越強的人約束力越低；但如果約定的代價是按比例的，比如“違反約定者在財產(chǎn)分配時只占財產(chǎn)總額20%”，那么對于經(jīng)濟能力越強的人約束力并非越低?？偨Y(jié)來說，忠誠協(xié)議有約束力，但它的約束力并不在于雙方的金錢多少，而在于約定的內(nèi)容和方式。第二，關(guān)于“忠誠協(xié)議對婚姻關(guān)系中弱者的保護是蒼白的”這個觀點，筆者認為是不完全正確的。法律是存在漏洞的，任何社會制定的法律都能夠被有心且技術(shù)高超的人或者說所謂的強者所利用謀利，這種利益可能是合法的也可能是非法的，我們不能因為法律必然存在的漏洞而排除法律的適用。同理，任何方式都不能很好地保護婚姻關(guān)系中的弱者，都具有兩面性。若忠誠協(xié)議的內(nèi)容和方式運用得當(dāng)，則有可能更好地保護婚姻關(guān)系中的弱者，而這種協(xié)議需要法律的認可。

四、忠誠協(xié)議的限制

筆者認為忠誠協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分配的約定是有效的，但這種效力是受到限制的。對于忠誠協(xié)議，我們可以看到，其實際上就是一種民事法律行為，因此應(yīng)當(dāng)遵守我國相關(guān)法律規(guī)定，在簽訂協(xié)議的主體符合法律要求以外，協(xié)議還應(yīng)當(dāng)遵循如下規(guī)定：

（一）雙方當(dāng)事人簽訂協(xié)議時應(yīng)當(dāng)以真實的意思表示為基礎(chǔ)。根據(jù)我國《民法典》第一百四十六條規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。忠誠協(xié)議要發(fā)生法律效力，就必須以真實的意思表示來簽訂。

（二）不得惡意串通損害他人合法權(quán)益。根據(jù)《民法典》第一百五十四條的規(guī)定，行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效，忠誠協(xié)議的當(dāng)事雙方不得惡意串通，通過忠誠協(xié)議損害他人、社會和國家的利益。

（三）不能違反公序良俗原則。根據(jù)《民法典》第一百五十三條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外，違背公序良俗的民事法律行為無效。忠誠協(xié)議的內(nèi)容不能違背公共秩序和善良風(fēng)俗，比如不能在忠誠協(xié)議中約定一方違約后應(yīng)當(dāng)做出當(dāng)眾自辱或者任由對方羞辱等有傷公序良俗的行為等等。

（四）符合平等自愿地達成協(xié)議?！睹穹ǖ洹返谝话偎氖藯l、第一百五十條、第一百五十一條規(guī)定，一方使用欺詐、脅迫等，屬于可撤銷法律行為。因此，雙方在自愿、平等的條件下達成關(guān)于財產(chǎn)分配的協(xié)議，不得欺詐、脅迫或者顯失公平，否則對方可依法申請法院或仲裁機構(gòu)撤銷該協(xié)議。比如，夫妻雙方約定，一方出軌則把所有財產(chǎn)給另一方，出軌一方失去所有生活來源，就屬于顯失公平的情形。

（五）不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。比如，夫妻雙方約定，一方因違反忠誠協(xié)議而離婚，之后不能再婚，這是違背了法律規(guī)定，明顯無效。

綜上，筆者認為忠誠協(xié)議的簽訂，是一種特殊的協(xié)議，它是建立在婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)之上，而且大多規(guī)定的是財產(chǎn)事項，根據(jù)《民法典》第一千零六十五條關(guān)于財產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定可以看出，夫妻之間同意通過協(xié)議來調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系是合法有效的，所以忠誠協(xié)議中關(guān)于夫妻財產(chǎn)方面的約定是當(dāng)然有效的。同時，符合民事法律領(lǐng)域“法無明文禁止即許可”。在我國的法律制度里，沒有任何一條法律規(guī)定禁止簽訂忠誠協(xié)議，當(dāng)然，涉及身份關(guān)系的部分除外。

這樣看來，忠誠協(xié)議是雙方意思表示一致的結(jié)果，又符合了私法自治的原則，也沒有違反法律、法規(guī)等規(guī)定。在這里，筆者要提醒和強調(diào)：任何的協(xié)議都存在被有心者利用以牟利的可能性，而不僅僅是忠誠協(xié)議存在這種現(xiàn)象，況且，通過法律的限制，忠誠協(xié)議能夠在很大程度上平衡夫妻雙方的利益。因噎廢食不如因勢利導(dǎo)，為了防止漏洞出現(xiàn)而拒絕承認忠誠協(xié)議的效力，不如通過對忠誠協(xié)議進行規(guī)范從而更好地維護婚姻和法律的秩序。

因為忠誠協(xié)議沒有具體的法律規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)實生活中因忠誠協(xié)議而引起的婚姻問題屢見不鮮，而立法就是用法律規(guī)范人們的行為，使人們清楚自己的行為規(guī)則，明確應(yīng)該怎么做、不應(yīng)該怎么做、違反了法律將會受到什么樣的懲處，起到法的指引作用，其主要目的就是為了定紛止?fàn)?，?chuàng)造出一個安定和諧的生活環(huán)境和社會環(huán)境。因此，筆者建議有關(guān)立法機關(guān)可圍繞忠誠協(xié)議深入開展調(diào)研，在此調(diào)研的基礎(chǔ)上對忠誠協(xié)議的合法性進行詳細的規(guī)定，明確忠誠協(xié)議的法律效力，從而更好地保護夫妻雙方的利益，維護社會生活的和諧與穩(wěn)定。