邵 堃

山東理工大學(xué)法學(xué)院，山東 淄博 255000

一、個人信用信息中同意異化的現(xiàn)狀

信息主體可以通過同意處理自己的個人信用信息。一個可以在不同情境中結(jié)構(gòu)和功能相同的同意并不存在，隨著技術(shù)和社會的發(fā)展，個人信用信息中原有的同意已經(jīng)無法完全承載處理的正當(dāng)性問題，［1］因此產(chǎn)生了相應(yīng)的異化現(xiàn)象。

（一）個人信用信息中同意的結(jié)構(gòu)異化

同意的完整結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是“知情+同意”，在實(shí)踐中因應(yīng)各種情形而異化為不同的結(jié)構(gòu)。

1.告知+同意：對于不得采集的個人信用信息，可以通過明確告知信息主體提供該信息可能產(chǎn)生的不利后果取得同意采集的合法性。告知的方式和內(nèi)容是一種傾向于結(jié)果導(dǎo)向的規(guī)制手段，指向個人信用信息主體同意之時的預(yù)期。但是這里的預(yù)期存在系統(tǒng)性的遮蔽，專門化領(lǐng)域中的各方在告知和同意的分裂中更傾向于策略性的處理行為。［2］

2.授權(quán)—同意：授權(quán)包含了同意的意思，但是其以信任為核心，基于代理或者委托的符號信任作出同意表達(dá)，打破了時間與空間的束縛，用符號信任彌合了未來的不確定性。符號信任一旦被法律程序確認(rèn)，便不能隨時終止被授權(quán)方的查詢行為，信息主體在實(shí)際上讓渡的是自己對于個人信用信息的未來處理的同意權(quán)。

3.同意—退出：個人信用信息在記錄錯誤、不準(zhǔn)確或涉及個人自決部分的情況下可以由信息主體提出異議。信息主體在被確立失信行為之后，可以通過既有的信用修復(fù)程序申請刪除失信信息或修改失信狀態(tài)。信息主體還可以申請對符合相關(guān)條件的個人信用信息進(jìn)行匿名化或脫敏處理。

（二）個人信用信息中同意的功能異化

同意作為一種制度上的安排，在新的社會信用體系建設(shè)提出之后，個人信用信息中的同意已經(jīng)擴(kuò)展到行政法和刑法領(lǐng)域。

1.同意嵌入行政法?！靶姓幜P針對的是相對人違反行政管理秩序的行為。”［3］關(guān)于行政處罰中同意的功能，在對信息主體實(shí)現(xiàn)制裁性上，應(yīng)然上是為了保護(hù)公民的權(quán)益，實(shí)踐中還面臨一個永恒的話題，行政管理的效率。

2.同意嵌入刑法。犯罪記錄作為個人信用信息進(jìn)入社會信用體系建設(shè)中，成為可以被查詢的個人信用信息。［4］同意在《刑法》中對于信息主體實(shí)現(xiàn)處理功能并沒有直接體現(xiàn)，而是在法律作為一種社會契約的層面實(shí)現(xiàn)信息主體處理行為的功能。

二、個人信用信息中同意異化的動力分析

用因果關(guān)系進(jìn)行分析，會強(qiáng)化因果之間的關(guān)聯(lián)性，忽略系統(tǒng)之間的偶聯(lián)性問題。［5］個人信用信息中的同意處于系統(tǒng)間的結(jié)構(gòu)耦合中，法律系統(tǒng)的演化有來自內(nèi)部的合法性動力，也有來自外部的合理性動力。

（一）法律系統(tǒng)的內(nèi)部動力

1.法律系統(tǒng)的內(nèi)部一致性。個人信用信息中的同意在法律系統(tǒng)中的運(yùn)作需要符合內(nèi)部一致性的要求，將個人信用信息中的同意在法律系統(tǒng)的區(qū)分之下進(jìn)入法律系統(tǒng)內(nèi)部，生產(chǎn)出符合法律系統(tǒng)的規(guī)范。個人信用信息同時擁有財產(chǎn)屬性和公共屬性，信息主體可以通過對個人信用信息同意或不同意的處理行為，控制個人信用信息的傳遞，卻又會因?yàn)閭€人信用信息的公共屬性，而失去對個人信用信息傳遞的控制。當(dāng)訴諸公共利益而使用個人信用信息時，在法律的框架內(nèi)提供了可以通過合理使用來阻斷同意的控制權(quán)。此時就會出現(xiàn)同意確定為非法的行為，同時因?yàn)榱硪豁?xiàng)法律規(guī)范被確定為合法的行為這一悖論，在法律系統(tǒng)的內(nèi)部封閉運(yùn)作中一個行為存在兩種相反的評價。個人信用信息中的同意在此悖論中就需要產(chǎn)生異化，符合于這一悖論背后的社會環(huán)境變化產(chǎn)生的分化追求，并在法律系統(tǒng)內(nèi)部形成統(tǒng)一的行為評價規(guī)范。

2.個人信用信息的類型化。個人信用信息在不同的社會子系統(tǒng)中會適應(yīng)于不同系統(tǒng)的功能分化，在不同系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)區(qū)分之下，產(chǎn)生符合該社會子系統(tǒng)的規(guī)范結(jié)構(gòu)。試圖通過一元化的個人信用信息中同意的處理行為產(chǎn)生符合各個系統(tǒng)區(qū)分結(jié)構(gòu)的方法是行不通的，個人信用信息在復(fù)雜的社會環(huán)境中被引向了符合法律系統(tǒng)核心結(jié)構(gòu)的類型化處理之中。有的地方立法中將個人信用信息劃分為瑣細(xì)信用信息和敏感信用信息，為不同的劃分方式進(jìn)行列舉式的類型化，通過對不同類型的信用作出不同的處理規(guī)范，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對其他社會子系統(tǒng)中的個人信用信息的不同處理。例如針對敏感信用信息，可以限縮同意處理的范圍，強(qiáng)化同意的適用程序；針對瑣細(xì)信用信息，可以擴(kuò)大同意處理的范圍，弱化同意的適用程序。

（二）法律系統(tǒng)的外部動力

1.政治系統(tǒng)的動力?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》中明確了公共信用信息要做到“一口采集、充分共享”，其意義在于可以用一次處理就解決一系列連續(xù)或相關(guān)的問題，提高效率。這回應(yīng)了政治系統(tǒng)中的一種價值傾向，在個人信用信息使用的效率與個人信用信息處理的自治兩者的緊張關(guān)系中，選擇了更傾向于提高個人信用信息的使用效率。

2.經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的動力。社會信用體系可以為經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)提供統(tǒng)一的簡化結(jié)構(gòu)，借助法律體系的穩(wěn)定性和高效的溝通性，加強(qiáng)簡化結(jié)構(gòu)的可預(yù)期性，降低經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中的社會風(fēng)險。個人信用信息中的同意提供了一種區(qū)分功能，將選擇化約為同意/不同意的二元符碼，并通過區(qū)分的累積形成穩(wěn)定的區(qū)分結(jié)構(gòu)。目前，我國仍處在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的時期，曾經(jīng)的計劃經(jīng)濟(jì)和高度集權(quán)的政治體制時期形成的信用共識還沒有完全轉(zhuǎn)變，不同的領(lǐng)域中信用的涵義和內(nèi)容發(fā)展的水平不盡相同。［6］

3.道德系統(tǒng)的動力。社會信用體系建設(shè)的推廣和接受很大程度上也是在借助道德系統(tǒng)對信用區(qū)分方法的正面評價。當(dāng)前社會中人口的流動和遷徙變得頻繁，原有的以血緣和地緣為基礎(chǔ)的熟人社會被瓦解，道德中的信任規(guī)范體系也隨之被瓦解。信用的產(chǎn)生需要一定程度數(shù)量和頻率的信任行為作為基礎(chǔ)，這在半熟人和陌生人社會中存在著實(shí)際的困境。在“德治集中”理念下，個人信用信息中的同意需要協(xié)調(diào)不同社會關(guān)系中的個人信用信息的內(nèi)容，調(diào)整信息主體處理行為預(yù)期的確定性，并形成新的道德。

三、個人信用信息中同意異化的進(jìn)路分析

個人信用信息中的同意在法律系統(tǒng)內(nèi)部與外部的異化動力作用下，已經(jīng)存在且將持續(xù)異化現(xiàn)象，關(guān)于異化的進(jìn)路有以下幾個方面。

（一）規(guī)范生成反身性的異化

法律的規(guī)范會被反復(fù)適用，并產(chǎn)生一定的普遍性，這樣一種“被運(yùn)用于一個同樣類型的過程”就可以稱為規(guī)范生成的反身性。［7］個人信用信息中同意的含義，在法律系統(tǒng)中被賦予了符合法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的意義，且區(qū)別于法律系統(tǒng)之外的含義，即法律擬制出了一個同意。在同意被反復(fù)適用的過程中強(qiáng)化了其法律賦予的意義，也為法律系統(tǒng)提供了穩(wěn)定性。同意在現(xiàn)有的功能下解決沖突的能力下降，其他系統(tǒng)中的個人信用信息區(qū)分結(jié)構(gòu)被抽象地運(yùn)用到法律系統(tǒng)中，個人信用信息中的同意成為原有規(guī)范生成結(jié)構(gòu)反身性上的延伸。個人信用信息中的同意成為了實(shí)現(xiàn)功能的目的，原有個人信用信息中同意維持的秩序被忽視而無法被充分保證。規(guī)范生成的反身性排除了外在情景的溝通，無法在法律規(guī)范與社會規(guī)范之間形成有效溝通，在斷裂的演化過程中，個人信用信息中的同意僅僅關(guān)注系統(tǒng)的內(nèi)部冗余部分，造成自律異化現(xiàn)象不斷被強(qiáng)化。同意的特定功能被寄希望于其他系統(tǒng)結(jié)構(gòu)中既存的規(guī)范結(jié)構(gòu)生成的同意，實(shí)現(xiàn)特定功能的規(guī)范本身成了一個美好的表象，遮蔽了不同系統(tǒng)各不相同的規(guī)范生產(chǎn)結(jié)構(gòu)既存的內(nèi)部體系，也遮蔽了不同系統(tǒng)各不相同的實(shí)現(xiàn)特定功能的外部環(huán)境。當(dāng)規(guī)范生產(chǎn)結(jié)構(gòu)難以充分保證原有的秩序，系統(tǒng)間的溝通會因?yàn)殡y以實(shí)現(xiàn)預(yù)期而遭到質(zhì)疑，最終只能求助于法律的激進(jìn)型改變。

（二）系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)耦合的異化

法律系統(tǒng)通過一個穩(wěn)定的規(guī)范生成結(jié)構(gòu)與其他社會子系統(tǒng)進(jìn)行溝通，在封閉的運(yùn)作層面可以形成結(jié)構(gòu)耦合。結(jié)構(gòu)耦合的運(yùn)作以系統(tǒng)的封閉性為前提，在系統(tǒng)的內(nèi)部產(chǎn)生與其他社會子系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合。市場具有高度的趨利現(xiàn)象，個人信用信息中的同意被賦予需要提高生產(chǎn)效率和降低生產(chǎn)成本的功能。法律系統(tǒng)中的同意則需要保證信息主體表達(dá)的真實(shí)性和有效性，被賦予了保護(hù)信息主體的功能。經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和政治系統(tǒng)的追求不相同，恰好提供了兩者可以通過讓渡不重要的部分，以及追求重要部分的可能。當(dāng)法律系統(tǒng)的演化與社會的變遷不同步時需要一種具有預(yù)備性質(zhì)的容忍，在這個過程中，可以說系統(tǒng)具有一種可以稱之為激擾的感知形式，環(huán)境對于系統(tǒng)來說是相關(guān)的，但是激擾并不與環(huán)境相同，它僅僅作為一種系統(tǒng)內(nèi)部的預(yù)備形式，可以在環(huán)境之中，也可以在環(huán)境之外。系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)耦合路徑下個人信用信息中的同意可以被異化為化解事實(shí)與規(guī)范之間靜態(tài)的矛盾，卻不能解決動態(tài)的問題。通過規(guī)范生成結(jié)構(gòu)的借用或賦予，形成法律系統(tǒng)內(nèi)部與外部的一致，這可以為同意如何嵌入法律系統(tǒng)提供一個可以被兩個系統(tǒng)接受的方案。但是這其中也存在危機(jī)，因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)化的耦合關(guān)注的是系統(tǒng)間的結(jié)構(gòu)性規(guī)范生成，情景的變化被放置在一種對于干擾的應(yīng)對中，并沒有從考量的層面對環(huán)境中的變化進(jìn)行回應(yīng)。結(jié)構(gòu)耦合可以解決系統(tǒng)間的同時性問題，卻失于同步化的難題，難以協(xié)調(diào)時間測度上的異化。

（三）沖突的再進(jìn)入路徑下的異化

多元化、碎片化的社會充滿了不確定性，風(fēng)險社會中個體化進(jìn)程脫離了原有的集體屬性，為了應(yīng)對社會中的風(fēng)險，個人尋求加入或組成新的行動共同體。行為共同體會構(gòu)建起系統(tǒng)意義上的內(nèi)部封閉性和自反性，作為系統(tǒng)與社會諸系統(tǒng)進(jìn)行溝通，也可以認(rèn)為個人之間的沖突事實(shí)上是個人所在系統(tǒng)之間的沖突。［8］想要構(gòu)建起動態(tài)的法律系統(tǒng)內(nèi)部與外部的一致性，就需要建立起符合法律體系核心結(jié)構(gòu)與外部系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)際溝通媒介，并不是直接引用某一系統(tǒng)的規(guī)范生成結(jié)構(gòu)，也不是對兩種結(jié)構(gòu)的平衡。社會信用體系建設(shè)中，需要排除其中純粹屬于道德、經(jīng)濟(jì)等其他社會子系統(tǒng)的部分，進(jìn)入法律系統(tǒng)，在符合法律系統(tǒng)的區(qū)分結(jié)構(gòu)中生成法律意義上的同意。個人信用信息中的同意之所以會異化，是因?yàn)樵械鸟詈蠙C(jī)制中生產(chǎn)出的規(guī)范已經(jīng)難以解決系統(tǒng)間溝通中因?yàn)榄h(huán)境變化產(chǎn)生的悖論和沖突。在悖論出現(xiàn)之后，法律系統(tǒng)需要剝奪法律的沖突起源，讓社會中的沖突重新通過法律系統(tǒng)與社會諸系統(tǒng)之間的結(jié)構(gòu)耦合進(jìn)入法律，并重新按照合法/非法進(jìn)行編碼，與法律系統(tǒng)的外部進(jìn)行溝通。［9］法律系統(tǒng)對于新的結(jié)構(gòu)耦合的解釋會強(qiáng)化演化的線性歷史，在規(guī)范和系統(tǒng)冗余之間建立關(guān)聯(lián)性，彌合個人信用信息中同意異化產(chǎn)生的斷裂。在當(dāng)前的社會信用體系建設(shè)的實(shí)踐中，不應(yīng)該遮蔽異化產(chǎn)生的社會沖突，而應(yīng)該積極回應(yīng)社會諸系統(tǒng)中構(gòu)建社會信用體系的動力，讓社會沖突重新進(jìn)入法律系統(tǒng)。

四、結(jié)語

同意作為信息主體處理個人信用信息的機(jī)制，其作為信息主體處理行為的功能并不會被質(zhì)疑。異化的原因并不是同意不能實(shí)現(xiàn)其功能，而是信息主體尋求分化導(dǎo)致了同意無法生產(chǎn)出符合其所處系統(tǒng)區(qū)分結(jié)構(gòu)的結(jié)果和預(yù)期。對于同意的關(guān)注應(yīng)當(dāng)運(yùn)用同意所處系統(tǒng)的動力機(jī)制，分析足夠敏感的各方行動共同體，關(guān)注結(jié)構(gòu)耦合中產(chǎn)生的沖突和原本的社會沖突，提高系統(tǒng)際的溝通效率。