閆海倫

(中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088)

一、引言

根據網經社《2020(上)中國社交電商數據報告》，從2014年到2019年，國內社交電商市場交易規(guī)模從950.1億元增長到20 605.5億元[1]。2020年社交電商整體規(guī)模達3.7萬億元，消費者數量逼近7億，從業(yè)人數超過7 000萬，傳統(tǒng)與創(chuàng)新的融合度接近70%[2]。社交電商在如此快速增長的過程中也出現(xiàn)了各種各樣的問題，特別是一系列針對分銷型社交電商傳銷的大罰單引起了巨大爭議。2017年5月“云集微店”因涉嫌傳銷被罰958萬，然而2019年5月，云集卻成功登陸納斯達克，關于“云集模式”是否真的是傳銷引發(fā)多方討論[3]。2019年3月，“花生日記”因涉嫌傳銷被罰7 400余萬元，成為迄今為止我國社交電商最大的一筆罰單。但也有學者質疑“花生日記”的經營模式是否應當被判定為傳銷[4]。

機遇與挑戰(zhàn)并存是新生事物發(fā)展的一般規(guī)律。面對新興的社交電商市場，行政監(jiān)管部門面臨著維護市場秩序與鼓勵技術創(chuàng)新的雙重壓力，究其本質也是政府與市場的邊界問題。在社交電商蓬勃發(fā)展的同時，對于其經營模式的準確定性不僅涉及到該行業(yè)的未來發(fā)展境況，更能體現(xiàn)我國市場監(jiān)管機構的能力、水準，是政府與市場關系在互聯(lián)網領域的微觀展現(xiàn)。基于此，從社交電商的本質特征著手，分析其與傳銷存在的區(qū)別，并提出相應的監(jiān)管建議，有利于準確認識社交電商這一新生事物，鼓勵市場創(chuàng)新發(fā)展以及維護政府與市場良好關系。

二、分銷型社交電商傳銷界定的基本問題

社交電商是指基于人際關系網絡，利用互聯(lián)網社交工具，從事商品交易或服務提供的經營活動，涵蓋信息展示、支付結算以及快遞物流等電子商務全過程，是新型電子商務的重要表現(xiàn)形式之一①。根據具體商業(yè)推廣模式的不同，可以將社交電商分為三種不同的經營模式：

一是拼團型社交電商，如拼多多、京東拼購、每日拼拼等。其利用社交網絡將具有同一購物需求的買家聚集起來，進行團購。買家自發(fā)形成拼團是該模式的核心，低價是該模式的主要競爭力。

二是社區(qū)型社交電商，如小紅書、得物、愛搶購等。其業(yè)務模式是激發(fā)用戶自發(fā)產生內容，形成虛擬社群，利用虛擬社群來銷售商品。虛擬社群的運營和信任構建，是社區(qū)型業(yè)務模式的核心。

三是分銷型社交電商，如愛庫存、貝店、花生日記等。其主要的業(yè)務模式是S2b2c(S即Supply，系指供應商；b即business，系指平臺店主；c即customer，系指消費者)。這是一種相較于前兩種模式而言具有全新特點的電子商務營銷模式，其將供貨商和渠道商整合為一體并共同服務于消費者。其特點在于去中心化、整合供應鏈和挖掘用戶價值，供應商S首先對商品采購、物流配送、售后服務、交易平臺等電商要素進行整合，為平臺店主b提供中后臺支持，平臺店主b則負責利用社交工具如微信、QQ等進行轉發(fā)分享以實現(xiàn)前端的用戶引流和關系維護，其目的是為了增進同消費者之間的社交信任[5]，以提高消費黏性，從而實現(xiàn)“自用省錢，分享賺錢”的目標。然而，該種模式因其通常表現(xiàn)為多層級分銷的商業(yè)業(yè)態(tài)，故經常以涉嫌傳銷為由而受到行政甚至刑事處罰。

除前述“云集微店”“花生日記”以外，2018年6月，杭州市余杭區(qū)市場監(jiān)督管理局以“達人店”違反了《禁止傳銷條例》(以下簡稱《條例》)第七條②第(三)項的規(guī)定為由，作出行政處罰決定，沒收其違法所得241.29萬元，罰款150萬元，合計罰沒391.29萬元③?！拔磥砑小薄鞍唏R會員”“淘小鋪”等均受到此類處罰。

雖然執(zhí)法機關均以《條例》第七條為依據認定傳銷行為，即“拉人頭”“團隊計酬”和“收取入門費”。但是對于分銷型社交電商的商業(yè)模式是否真的屬于傳銷行為卻存在質疑：是否符合《條例》第七條規(guī)定的形式特征即構成傳銷？分銷型社交電商的經營模式中是否存在對消費者權益以及市場秩序的侵害？《條例》第一條規(guī)定“為了防止欺詐”，而分銷型社交電商的商業(yè)模式中是否存在欺詐行為？只有解決好上述問題，才能更好地維護消費者權益，維護社交電商市場的交易秩序，促進市場經濟平穩(wěn)健康發(fā)展。

三、分銷型社交電商涉嫌傳銷的原因分析

(一)分銷型社交電商合法的多層級分銷模式符合傳銷的形式特征

以“花生日記”為例，其是一款本身不提供任何商品買賣服務的社交電商app。用戶登錄后可以領到各種優(yōu)惠券，該優(yōu)惠券能夠用于淘寶、京東等平臺購物時折抵。運營模式如下：新用戶通過填寫“上家”的邀請碼后，即能注冊成為超級會員；超級會員可以通過同樣的方式邀請新的用戶進行注冊，使其成為粉絲；當用戶獲得的粉絲數量滿足了晉升標準，該用戶就能由超級會員升級成為運營商。此時，粉絲再發(fā)展的粉絲就會變成該運營商的業(yè)績，而粉絲在各大電商平臺使用優(yōu)惠券購買商品后，其對應的超級會員、運營商都會拿到相應的傭金，即“平臺(分公司)——運營商——超級會員——超級會員……超級會員”的多層級結構模式。截至2018年9月25日，“花生日記”app平臺形成了31 530個以運營商為塔尖的金字塔結構，會員總數達210余萬人，其中組織結構達到三級及三級以上層級的會員共有200余萬人，占全部會員人數的99.82%，其中，層級最多的鏈條已達51層之多④。

通過上述分析能夠發(fā)現(xiàn)，在分銷型社交電商多層級分銷的商業(yè)模式中，其一，獲得代理資格是成為分銷型社交電商平臺“店主”的首要條件。絕大多數分銷型社交電商宣傳，獲得代理資格是完全免費、無門檻的。但是，幾乎所有的分銷型社交電商都要求，獲得代理資格的條件是按照商家規(guī)定的價格購買相關的產品，如在“云集”模式中，成為店主的條件是繳納一年365元的平臺服務費⑤，在“達人店”模式中，同樣需要繳納399元才能獲得店主資格③。因此所謂的免費只不過是一個宣傳口號，實際還是要收取一定的費用，有時甚至是一筆很大的費用，相應地就構成了變相的“收取入門費”。其二，一般銷售代理計算報酬的依據是其所售商品的數量，但是分銷型社交電商的代理獲利的是商品的差價。分銷型社交電商的實際經營中，在生產商或者供貨商與最終消費者之間往往存在多層級的中間商，如“云集”模式中的“店主”“銷售經理”和“服務經理”，其實質身份皆為中間商。上級中間商不僅直接將產品提供給消費者，而且也通過發(fā)展下級中間商的方式來獲取產品的差價。因此，就“計酬方式”而言，存在通過直接或間接的方式以下級的銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁那闆r。其三，分銷型社交電商的代理通常采用發(fā)展更多下線的手段，來獲取更多的利益。概言之，代理所獲得的利益同其所處的層級息息相關，所處層級越高，所獲利益越大，使得其形式上符合“拉人頭”的特征。

通過以上三方面的分析，可以看出，分銷型社交電商多層級分銷的商業(yè)模式同傳銷的三個形式特征極為相似?！督箓麂N條例》第七條規(guī)定，只要符合其中一個形式特征即可認定為傳銷，何況分銷型社交電商的模式符合傳銷的三個形式特征。如此，分銷型社交電商被監(jiān)管機關認定為傳銷并處以巨額罰款的原因，便在于其形式與《條例》所認定的傳銷特征相“吻合”。

(二)“互聯(lián)網+”背景下監(jiān)管機關“有心無力”

“互聯(lián)網經濟的橫空出世，使得我國現(xiàn)有的基于傳統(tǒng)線下交易模式而創(chuàng)設的監(jiān)管手段和法律監(jiān)管理念的適用有些捉襟見肘?！盵6]

1.技術問題

電子商務隨著互聯(lián)網技術的變革得到飛速發(fā)展，從最開始的B2B商業(yè)網站中國黃頁到后來的傳統(tǒng)電商淘寶、京東等，再到現(xiàn)在的社交電商拼多多、小紅書等，電子商務的業(yè)態(tài)層出不窮，一次又一次地超出了國民的認知，也一次又一次地給政府監(jiān)管帶來了難題。

“互聯(lián)網+”背景下，電子商務的飛速發(fā)展以及相應互聯(lián)網平臺運營模式和技術手段的迅速更新，意味著市場監(jiān)管需要強大的技術支撐，從而具有較強的技術依賴性。但是，行政監(jiān)管機關因為并不完全置身于市場之中，其監(jiān)管技術和監(jiān)管能力往往難以超越甚至趕上互聯(lián)網技術更新?lián)Q代的速度。社交電商的交易運營皆以數據信息的形式存儲于介質之中，而互聯(lián)網數據信息的識別、分析、提煉、處理等工作均具有技術密集性的特點，這就要求行政監(jiān)管部門必須具備相應的技術能力。然而現(xiàn)狀卻大相徑庭，由于行政監(jiān)管部門缺乏足夠的人才儲備和及時的技術革新，市場監(jiān)管手段很難得到進一步提升。

2.信息問題

大數據時代背景下，互聯(lián)網信息包羅萬象、價值參差不齊，且大量虛假信息充斥其中。面對如此紛繁復雜的互聯(lián)網信息，行政監(jiān)管機關處理信息的能力受到極大挑戰(zhàn)。一方面，海量的互聯(lián)網信息處于監(jiān)管金字塔的底部，這就使得處于監(jiān)管金字塔頂部的行政監(jiān)管機關幾乎不能及時、高效地掌握充分、有效、真實的互聯(lián)網信息。如在“花生日記”的行政處罰決定書中，就出現(xiàn)了“在當前技術無法還原所有淘寶(中國)扣除費用準確數據的情況下，我局從有利于當事人角度考慮，統(tǒng)一按照12%比例計算淘寶(中國)扣除的費用”④這樣的問題。由此產生的難以避免的誤差必然會影響數據信息的真實性和客觀性。另一方面，5G時代的到來使得信息傳播速度得到爆炸式增長。這雖然在一定程度上促進了行政監(jiān)管機關在監(jiān)管過程中信息處理速度的提高和信息處理能力的提升。但同以幾何級數增長的互聯(lián)網信息總量以及由于信息傳播速度加快而導致的有效信息隱蔽性提高的結果相比，行政監(jiān)管機關所面臨的挑戰(zhàn)可謂不減反增。

與此同時，對電商平臺的監(jiān)管，行政監(jiān)管機關既要維護其交易秩序的穩(wěn)定，又不希望妨礙其創(chuàng)新和健康發(fā)展。行政監(jiān)管制度就其本質而言是監(jiān)管主體與創(chuàng)新主體之間的動態(tài)博弈過程。在此過程中，行政監(jiān)管機關面臨著“鼓勵創(chuàng)新”與“維持秩序”這對矛盾體的雙重壓力[7]。在種種壓力下，行政監(jiān)管機關有時不得不采取“一刀切”的監(jiān)管方法，即凡是符合《禁止傳銷條例》第七條規(guī)定的形式性特征的，無論其是否構成欺詐行為，是否侵害了消費者的合法權益以及是否擾亂市場秩序，均作傳銷處理。

四、分銷型社交電商合法的多層級分銷模式與傳銷之區(qū)別

(一)欺詐是傳銷行為的本質性特征

界定傳銷行為，應當從其本質性特征入手進行分析，而非僅僅依據《禁止傳銷條例》第七條所規(guī)定的形式性特征。

“傳銷的特點在于發(fā)展人員、組織者或者經營者與被發(fā)展人員之間形成上下線關系，同時，上線從下線獲取一定的報酬，形成金字塔式的結構，并將被發(fā)展人員的數量或者下線的銷售業(yè)績作為給付報酬的依據?！盵8]申言之，這種金字塔式的層層代理結構將權利與義務、收益與風險相剝離，使得權利和收益向金字塔的頂端——傳銷組織的組織者、經營者——集中，而義務和風險卻轉移至金字塔的底端——傳銷組織的被發(fā)展人員[9]。

《禁止傳銷條例》第一條⑥就規(guī)定了其立法目的在于“防止欺詐”。《刑法》第二百二十四條之一⑦“組織、領導傳銷活動罪”也將傳銷的落腳點放在了“騙取財物”。因此，從根本上講，傳銷行為與分銷型社交電商合法的多層級分銷模式的本質區(qū)別即在于有無欺詐行為，有無擾亂市場經濟秩序甚至影響社會穩(wěn)定，有無損害公民、法人或其他組織的合法權益，而非其是否具有多層次結構的表現(xiàn)形式[10]。

具體而言，可以從以下三個方面入手：

其一，商業(yè)邏輯不同。分銷型社交電商平臺的實質是經濟實體，其組織形式絕大多數是有限公司、股份公司等，且必須要符合我國法律法規(guī)中關于公司的相關規(guī)定。在其合法的多層級分銷商業(yè)模式中，經營者獲取利潤的手段是合法的，即依靠真實地銷售商品或者提供服務，而其所采用的多層級分銷商業(yè)模式只是吸引流量、獲取客人的一種手段。傳銷則迥然不同，傳銷組織的組織者、經營者并不關心商品交易本身是否真實存在，是否符合商業(yè)邏輯，是否合乎交易規(guī)范，而是通過不斷地發(fā)展下線形成“金字塔”以牟取巨額非法利益，如在“七億入口”平臺特大傳銷案件中，直到案發(fā)時仍未有真實商品上線銷售[11]。即使在這一過程中存在商品交易或者服務輸出，但是其本身并不具有對等價值，即“商品道具”[12]。在“鑫優(yōu)會”案中，高達3 980元的化妝品套餐遠低于市場價值[13]。

其二，盈利模式不同。首先，必須厘清一個重要的事實，即傳銷組織一定具有一種多層級的分銷結構，但是具有這種多層級分銷結構的經營行為并不一定是傳銷行為。傳銷組織所謂的多層級分銷結構并不通過實際的生產、經營活動創(chuàng)造經濟價值，其并不通過向消費者銷售商品或者提供服務來獲取利潤，而是依據傳銷組織所發(fā)展的下線的數量及其所交納的費用來計酬?！盎趥麂N活動并不具有可持續(xù)性盈利的項目收益，當后加入者所投入資金不足以滿足先前加入者支付的本金及收益時，不可避免將出現(xiàn)資金鏈斷裂并最終導致騙局泡沫破裂?！盵14]就此意義而言，傳銷行為并沒有可持續(xù)性。

然而分銷型社交電商的多層級分銷商業(yè)模式則完全不同，服務商和代理商所獲利潤的計算依據是其管理的社交電商平臺所銷售的商品或服務的數量。究其本質，分銷型社交電商的核心是“社交”二字，特別是在以淘寶、天貓為代表的傳統(tǒng)電商獨占市場、中小型電商平臺流量紅利見頂的情況下，這些中小型電商平臺另尋出路，依托于社交分享帶來的流量導入，極大地降低了獲取客戶的成本。與此同時，為了獲取更多的客戶，增強客戶黏性，分銷型社交電商平臺的服務商、代理商將自身所售商品或者提供服務的利潤拿出一部分給平臺的注冊用戶，并不違背商業(yè)邏輯[12]。

其三，對消費者合法權益保護的重視程度不同。分銷型社交電商合法的多層級經營模式中，經營者注重與消費者之間建立良好的關系，以消費者為核心，尊重消費者所享有的選擇權、知情權等法定權利?！懊鞔_的權利義務和良好的售后服務有助于提升消費者的滿意程度，促進消費者回購和口碑傳播，是開展合理經營行為的應有之義。”[8]如“達人店”就承諾美妝類產品90天無理由退換貨[15]；“斑馬會員”也制定了詳細的“7天無理由退貨服務規(guī)則”“正品保障服務規(guī)則”等[16]。而傳銷歸根結底是為了牟取非法巨額利益，消費者購買傳銷商品之后，既得不到質量保證，又不能享受售后服務。傳銷者并不關心消費者合法權益的保護問題。

(二)分銷型社交電商涉?zhèn)麂N之再分析——以“花生日記”為例

基于上述理論，以遭受“天價罰單”的“花生日記”為例，對其是否涉嫌傳銷進行再分析：

第一，“花生日記”所謂“傳銷行為”的行為人是誰？如前所述，“花生日記”通過給注冊用戶發(fā)放優(yōu)惠券來幫助淘寶、天貓等平臺的賣家推廣、銷售商品或服務，待買家支付購買相應商品或服務后，獲取傭金收入的b型淘寶客，也即商品推廣者把花生日記公司從淘寶客聯(lián)盟中所獲得的返傭，除了保留自己的部分收益外，將其余部分全部支付給下線。這種模式與我們在朋友圈分享某類付費內容，然后自己從中獲得相應提成沒有本質區(qū)別。行政處罰書中認定的“平臺共產生傭金401,953,073.49元”④均為淘寶商家主動支付的傭金，其來源完全是合乎法律的。

第二，“花生日記”所謂“傳銷行為”的受害人是誰？如前所述，花生日記運營中所有的參與者都可以獲得收益，而這種收益完全不同于傳銷所獲得的收益。傳銷模式下，產生多少收益，就會存在相應的損失，具體而言，“一小部分人(金字塔的上層)的收益一定是建立在另一大部分人(金字塔的下層)的受害損失之上的”[4]，即“零和模式”。故此，“花生日記”模式中沒有實際受害人。

綜上分析，“花生日記”的經營模式并非傳銷行為。

五、規(guī)制分銷型社交電商傳銷的基本出路

(一)規(guī)制的前提：厘清政府與市場的關系

當然，并非所有分銷型社交電商的運營模式均系合法。2018年12月，瀏陽市人民法院宣判的“健坤易購案”就是一起利用網上交易平臺通過消費返利模式組織、領導傳銷活動的案件⑧。2020年12月，寧波市北侖區(qū)公安分局成功破獲“鑫優(yōu)會”特大網絡傳銷犯罪團伙，其利用“鑫優(yōu)會”線上購物平臺，以“消費返利”等為幌子，高價售賣遠低于市場價值的商品，并采取拉人頭、交納會費、積分返利等方式引誘人員加入，騙取財物[13]。而“當前傳銷呈現(xiàn)出與網絡技術相結合的新型互聯(lián)網傳銷模式，其隱蔽性更強，法益侵害屬性更嚴重，對社會主義市場經濟的威脅更直接”[14]。因此，對分銷型社交電商傳銷行為的規(guī)制顯得尤為重要。

“‘互聯(lián)網+’的規(guī)制結構問題，首要在于厘清政府—市場的活動邊界，需要對規(guī)制的必要性進行論證?！盵17]而包容審慎原則是我國行政監(jiān)管機關對共享經濟、網絡經濟等新業(yè)態(tài)進行規(guī)制創(chuàng)新的重要原則。2018年，國務院總理李克強考察國家市場監(jiān)督管理總局時強調，我國近年來新業(yè)態(tài)、新技術、新模式方興未艾，不僅推動了經濟發(fā)展，增加了就業(yè)崗位，更大大方便了群眾生活，這很大程度上得益于“包容審慎”的監(jiān)管方式[18]。

具體而言，行政監(jiān)管機關面對新興的社交電商市場應當采取包容態(tài)度，而“審慎的核心要義是確保新經濟發(fā)展不突破‘安全底線’”[19]。一方面，分銷型社交電商多層級分銷的商業(yè)模式作為新生事物，其往往游走于法律的“灰色地帶”，而行政監(jiān)管機關的過度監(jiān)管可能會給商業(yè)模式的創(chuàng)新與經濟業(yè)態(tài)的發(fā)展造成打擊。因此，對于這種新業(yè)態(tài)的監(jiān)管，在不能確定其是否涉嫌傳銷的時候，不要一上來就“管死”，而要給它一個“觀察期”?；赝Ц秾?、微信等互聯(lián)網支付工具的發(fā)展初期，同樣面臨著如何監(jiān)管問題。倘若行政監(jiān)管機關恪守傳統(tǒng)觀念、沿用傳統(tǒng)手段來管制創(chuàng)新而非采取包容態(tài)度，那么“互聯(lián)網+”的時代可能就不會到來。另一方面，“這并不意味著政府部門可以‘放手不管’，恰恰相反，有效監(jiān)管的責任比過去更重了”[20]。對于那些諸如“鑫優(yōu)會”“健坤易購”等打著分銷型社交電商的幌子嚴重侵害消費者合法權益、損害市場競爭秩序的違法犯罪行為，必須采取嚴厲監(jiān)管措施，堅決依法打擊，確?！鞍踩拙€”。

(二)規(guī)制的關鍵：準確界定分銷型社交電商傳銷的概念

我國現(xiàn)行《禁止傳銷條例》實施逾十五年而未修訂，其關于傳銷的界定采取“定義+類型”的模式。此種界定模式固然具有其合理性，也是法學方法論中的一般觀點[21]，但是，其只涉及傳銷的形式性特征，即“拉人頭”“收取入門費”和“團隊計酬”。雖然這種形式化的界定能夠以粗線條的方式界定傳銷行為，但是也難以適應瞬息萬變的市場經濟，更難以跟上時代變化的步伐，從而帶來扼殺創(chuàng)新、抑制活力的弊病。特別是在疫情沖擊、經濟下行的大背景下，鼓勵創(chuàng)新、激發(fā)活力尤為重要。

因此，要用準確的概念來揭示分銷型社交電商傳銷的實質性特征，以此來解決分銷型社交電商所采用的合法的多層級分銷商業(yè)模式與傳銷“金字塔”之間難以區(qū)分的問題；并且以合理的類型化方式準確揭示披著分銷型社交電商“外衣”的傳銷行為的形式性特征與實質性特征，直觀化分銷型社交電商涉嫌傳銷的判斷。

具體而言，可以將分銷型社交電商傳銷行為作如下界定：組織者或者經營者以社交電商平臺為載體，利用網絡發(fā)展下線，同時要求下線交納一定費用或者以被發(fā)展人員的數量為計算報酬的依據，或者團隊計酬已經嚴重脫離實際銷售的產品價值，銷售產品的價格嚴重脫離其實際價值，擾亂社會主義市場經濟秩序、影響社會穩(wěn)定的欺詐行為[22]。以下三種行為均為分銷型社交電商的傳銷行為：一是組織者或者經營者以發(fā)展下線為手段，要求被發(fā)展人員發(fā)展他人加入，對發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數量為依據計算報酬，且盈利來源主要為“人頭費”；二是組織者或者經營者以發(fā)展下線為手段，要求被發(fā)展人員交納一定費用或者以購買一定數量的商品等方式變相交納費用，由此取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，且盈利來源主要為“入門費”；三是組織者或者經營者以發(fā)展下線為手段，要求被發(fā)展人員發(fā)展他人加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁嬎銏蟪辏医M織發(fā)給代理人員的總報酬超過其經營數額的百分之五十⑨，銷售商品或服務的價格嚴重脫離其實際價值。

此外，還要多方面、多維度地分析判斷分銷型社交電商的商業(yè)邏輯是否合理、消費者利益是否受到損害、商業(yè)行為是否擾亂市場秩序等以實現(xiàn)對傳銷活動的精準打擊。

由此觀之，無論是上文詳細分析的“花生日記”，還是其他諸如“達人店”“云集”等，其盈利的主要來源既非“人頭費”“入門費”，其銷售商品或服務的價格也沒有嚴重脫離實際價值，其行為更非擾亂社會主義市場經濟秩序、影響社會穩(wěn)定的欺詐行為。故此，認定其為傳銷行為實屬不當。

六、結語

“互聯(lián)網+”時代，各種新業(yè)態(tài)經濟的出現(xiàn)與發(fā)展給政府對市場的監(jiān)管帶來了各種新任務和新挑戰(zhàn)。在社交電商領域中最為突出的表現(xiàn)就是分銷型社交電商涉嫌傳銷問題頻頻發(fā)生，故而“天價罰單”比比皆是，但卻屢屢遭受質疑。因此，準確界定分銷型社交電商的傳銷行為顯得尤為重要。雖然分銷型社交電商合法的多層級分銷經營模式與傳銷在形式上極為相似，但是二者在商業(yè)邏輯、盈利模式以及是否注重對消費者的保護等方面存在實質性的差別。行政監(jiān)管機關在實施監(jiān)管過程中，存在僅依據“入門費”“拉人頭”和“團隊計酬”的形式特征來認定分銷型社交電商傳銷行為的問題。因此，準確界定分銷型社交電商傳銷行為的概念，厘清傳銷的實質特征在于欺詐，并在此基礎上結合傳銷的形式特征，以此作為認定分銷型社交電商傳銷的標準是對其進行法律規(guī)制的應有進路。

注釋：

① 《社交電商經營規(guī)范》第2.1條。

② 《禁止傳銷條例》第七條：下列行為，屬于傳銷行為：(一)組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數量為依據計算和給付報酬(包括物質獎勵和其他經濟利益，下同)，牟取非法利益的；(二)組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；(三)組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁嬎愫徒o付上線報酬，牟取非法利益的。

③ 杭州市余杭區(qū)市場監(jiān)督管理局杭余市管罰處字〔2018〕386號行政處罰決定書。

④ 廣州市市場監(jiān)督管理局穗工商處字〔2019〕13號行政處罰決定書。

⑤ 杭州高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)(濱江)市場監(jiān)督管理局杭高新(濱)市監(jiān)罰處字〔2017〕2101號行政處罰決定書。

⑥ 《禁止傳銷條例》第一條：為了防止欺詐，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序，保持社會穩(wěn)定，制定本條例。

⑦ 《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一：組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

⑧ (2017)粵5222刑初174號刑事判決書。

⑨ 認定傳銷的關鍵在于判斷參與者的收入來源，若主要基于發(fā)展人員獲得獎金而不是銷售產品的合理利潤，則認定為傳銷。至于如何界定“主要”的概念，可以參考美國聯(lián)邦貿易委員會在1997年起訴采用多層次直銷模式經營珠寶的企業(yè)Jewel Way判例中關于“最終銷售”的界定，即“50%原則”。該原則要求直銷公司的銷售收入至少50%來自非行銷計劃參與人，而非直銷網絡之外的最終消費者，否則有傳銷之嫌(FTC v. Jewel Way International Inc.1997)。