孫 記

(廣西大學(xué) 法學(xué)院， 南寧 530004)

一、引言

早在20世紀(jì)90年代，我國一些地方人民法院開始嘗試家事審判方式的改革。自2016年最高人民法院決定開展家事審判改革試點以來，全國范圍內(nèi)100多家人民法院在非訟化、人性化、專業(yè)化、聯(lián)動化等方面的探索中取得了明顯成效。家事訴訟立法也在既往研究的推動下備受關(guān)注，學(xué)者紛紛建言獻策，再加上最高人民法院的推動，家事訴訟立法已經(jīng)進入立法者的視野。實踐中的迫切需要對理論研究既是機遇也是挑戰(zhàn)。自全國試點以來，學(xué)術(shù)界圍繞“家事訴訟/家事審判”立法展開新一輪的探討，取得了明顯成效(1)除劉敏、陳愛武教授撰寫《〈中華人民共和國家事訴訟法〉建議稿及立法理由書》(法律出版社，2018)一書外，在比較研究方面可參見：張艷麗：《中國家事審判改革及家事審判立法——兼談對臺灣地區(qū)“家事事件法”的借鑒》，載《政法論叢》2019年第5期，第15-29頁；劉敏：《21 世紀(jì)全球家事訴訟法的發(fā)展趨勢》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2017年第5期，第380-49頁；在法典化的宏觀思考方面典型的論文，參見孫永軍：《中國家事訴訟法的背景、特別規(guī)定及立法例》，載《三峽大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2018年第3期，第75-80頁；對家事訴訟立法中具體問題研究論文較多，聚焦立法的可參見：顏卉：《家事訴訟立法中增設(shè)特殊行為保全制度研究——以家庭暴力案件中的人身安全保護令為切入點》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第6期，第123-133頁；齊凱悅，王彩霞：《論家事糾紛訴訟與非訴訟協(xié)同解決機制的構(gòu)建》，載《 河北科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第3期，第45-51頁，等等。前述成果，雖各有側(cè)重，但均未觸及檢察權(quán)。。但是，家事訴訟立法發(fā)生在我國社會轉(zhuǎn)型的節(jié)點上，作為全面推進依法治國和國家治理現(xiàn)代化的重要一環(huán)，如果僅僅基于域外通行做法來聚焦于家事訴訟/審判本身進行制度設(shè)計，便會遮蔽當(dāng)下全面推進司法改革對立法的內(nèi)在要求，遮蔽立法中檢察權(quán)引入的必要性與可行性，導(dǎo)致立法的簡單化。

二、在家事訴訟立法中引入檢察權(quán)的深層背景

(一)構(gòu)建家事訴訟機制的必要性

中國共產(chǎn)黨的第十九次代表大會報告指出：“中國特色社會主義進入新時代，我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。”家事訴訟是家庭矛盾的公開激化，家庭矛盾必然要納入新時代社會主要矛盾的架構(gòu)之下予以認(rèn)識與應(yīng)對。不同于平等主體之間的財產(chǎn)糾紛，家事糾紛發(fā)生在家庭成員之間，既受法律調(diào)整，也受家庭倫理、婚姻美德、公序良俗的調(diào)整。家事糾紛的圓滿解決，不僅關(guān)系到社會個體的生活愉悅、婚姻幸福，而且關(guān)系到家庭和諧、社會安定乃至全面建設(shè)社會主義小康社會目標(biāo)的實現(xiàn)。家事訴訟的特殊性和重要性決定了家事訴訟單獨立法的必要性。家事訴訟立法作為國家治理現(xiàn)代化不可或缺的一環(huán)，對其既要納入我國全面推進司法改革的時空下來統(tǒng)籌，也要站在我國全面建設(shè)小康社會的高度上來認(rèn)識。家事訴訟立法的特殊性，要求立法者在致力于裁判權(quán)優(yōu)化與專業(yè)化的同時，也要立足時代主題配置檢察權(quán)，促進檢察權(quán)的發(fā)展。

(二)家事訴訟立法進路的本土性

我國家事訴訟立法的起點與大陸法系不同，決定了立法的本土化進路。大陸法系家事訴訟立法的起點是啟蒙運動。在啟蒙運動中，個人的主體地位與自由獲得承認(rèn)，成為民事法律的價值理念，并通過制定民法典貫徹意思自治、契約自由，制定確立了處分原則與辯論原則的民事訴訟法典，之后又對兩部法典進行微調(diào)。也正是在對民法典、民事訴訟法典的微調(diào)中，人們逐漸認(rèn)識到家事訴訟中除了要評判事實和法律問題外，還牽涉情感與倫理因素，更牽涉未成年子女利益的保護，所以用解決財產(chǎn)糾紛的邏輯與機制無法應(yīng)對家事訴訟的復(fù)雜性，于是作出調(diào)整：或在民事訴訟法典中調(diào)整或增設(shè)家事訴訟的內(nèi)容；或者制定家事訴訟法典。與此不同，我國家事訴訟立法的起點是社會正處于全面轉(zhuǎn)型之中：(1)宏觀上，全面推進國家治理現(xiàn)代化，全面推進法治建，全面推進司法改革；(2)中觀上，民法典正式施行不久，民事訴訟法典仍在調(diào)適中發(fā)展；(3)微觀上，對域外家事審判認(rèn)識有余，但對我國傳統(tǒng)與現(xiàn)實認(rèn)識不足，對國外檢察權(quán)參與家事訴訟與國內(nèi)檢察權(quán)的發(fā)展認(rèn)識不足。因此，家事訴訟法的制定，應(yīng)該植根本土，順應(yīng)宏觀趨勢，立足現(xiàn)實需要，聚焦微觀問題，充分發(fā)揮我國檢察機關(guān)的既有優(yōu)勢和發(fā)展態(tài)勢，在借鑒域外成熟做法的同時做到創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換。

(三)擴大立法參與主體的必要性

盡管我國所有的立法均由頂層設(shè)計與推行，但家事訴訟立法在推進上的最大問題在于各界對其重要性認(rèn)識不足。國家要發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，必然要在民事領(lǐng)域重視立法，確定產(chǎn)權(quán)促進交易等，按照意思自治、契約自由原則整合既有的民法規(guī)范制定民法典，按照主體平等原則、處分原則、辯論原則來配置訴權(quán)與裁判權(quán)，完善民事訴訟法典。國家要維護秩序與安全，必然要在實體法上確認(rèn)犯罪進而依法追訴，又由于刑事訴訟事關(guān)個體自由與生命，因此無論新罪名的增設(shè)還是司法人權(quán)保障的強化，一旦立法理由充分，必然要在高層推動下不遺余力。在家庭生活領(lǐng)域，雖然家庭和諧等最終會事關(guān)社會穩(wěn)定，也與全面推進國家治理現(xiàn)代化密不可分，但家庭糾紛解決好壞很難與社會主義建設(shè)全局相提并論。因此，除法院外，與所有訴訟緊密相關(guān)的檢察機關(guān)，需要在全面推進國家治理能力現(xiàn)代化的過程中勇?lián)厝?，在立法中找?zhǔn)定位，積極推進立法。

(四)多元專業(yè)人員參與的緊迫性

家事訴訟立法后的實施，既要建立專門化的家事審判機構(gòu)，又要配備專業(yè)人員。這些專業(yè)人員不僅需要掌握處理家事糾紛的法律知識與技能，而且要具備社會學(xué)、心理學(xué)、管理學(xué)等方面的知識——這樣才具備處理家事糾紛的經(jīng)驗與技巧。上述專業(yè)人員主要包括家事審判員、家事調(diào)解員、家事調(diào)查員，所謂“家事‘三員’”，以此作為家事糾紛處理必不可少的專業(yè)團隊。[1]當(dāng)下各界對家事審判機構(gòu)的設(shè)立及與專業(yè)人員的需求配備，如同立法推進一樣，關(guān)注度較低。在法院系統(tǒng)員額制改革背景下，盡管家事法庭的組建是一種重要選擇，也是一種適宜的選擇[2]，但其獨立牽涉諸多問題。從訴訟職能上看，家事調(diào)解員和家事調(diào)查員應(yīng)有別于審判人員，若前兩種人員由法院系統(tǒng)外引入，未必現(xiàn)實。因為我國當(dāng)下公民公益意識不強、熱衷家事公益者不多。若要滿足家事訴訟需要，公權(quán)力的支持與推動更為可取。在法院擴編受限的前提下，適宜由檢察系統(tǒng)提供支持。在監(jiān)察改革伴隨著相關(guān)檢察人員轉(zhuǎn)隸后，檢察系統(tǒng)進行部門調(diào)整與重組為家事檢察配置上述人員創(chuàng)造了空間。

三、家事訴訟立法引入檢察權(quán)的法理依據(jù)

(一)憲法賦予監(jiān)督權(quán)的邏輯延伸

檢察機關(guān)是我國憲法唯一授權(quán)的法律監(jiān)督機關(guān)，對訴訟進行監(jiān)督是常態(tài)。家事訴訟法一旦制定，家事訴訟便成為我國訴訟譜系的一員，檢察監(jiān)督便會合乎邏輯地延伸到家事訴訟。在我國全面推進依法治國過程中，法治建設(shè)的內(nèi)在要求是法律至上，其核心是憲法至上。家事訴訟作為法治建設(shè)的一部分，自然要貫徹憲法精神、體現(xiàn)憲法權(quán)威，這既是家事訴訟立法的依據(jù)，也是家事訴訟立法正當(dāng)性的保證。反之，一旦檢察權(quán)在立法中缺位，便與全面推進依法治國進路中凸顯憲法權(quán)威的內(nèi)在要求背道而馳，也與檢察監(jiān)督的一貫邏輯不符。

(二)域外成熟做法的有益提示

最近幾年，檢察制度呈現(xiàn)出強勁的發(fā)展態(tài)勢，由原來的刑事檢察發(fā)展到刑事檢察、民事檢察、行政檢察、公益訴訟——四大檢察并重。盡管這些檢察未能準(zhǔn)確涵蓋家事訴訟，但按照憲法監(jiān)督權(quán)的邏輯延伸，再加上既有訴訟領(lǐng)域中檢察權(quán)的全局“在場”，尤其是當(dāng)下檢察發(fā)展的強勁態(tài)勢，家事訴訟立法中引入檢察權(quán)是對本土優(yōu)勢的發(fā)揮。同時，這還與域外大陸法系的下列做法相呼應(yīng)。

現(xiàn)行法國《民事訴訟法典》對檢察機關(guān)在民事訴訟中的地位進行規(guī)定：“一種是主當(dāng)事人，一種是從當(dāng)事人。根據(jù)其作為主當(dāng)事人和從當(dāng)事人地位的不同，檢察機關(guān)行使職權(quán)的方式有兩種，即提請訴訟方式和附帶請求方式。檢察機關(guān)作為主當(dāng)事人時，通過訴訟途徑介入程序，享有原告或被告地位。通常情況下，檢察機關(guān)是根據(jù)法律加諸它的保護義務(wù)，作為一定的法人的代表。檢察機關(guān)作為從當(dāng)事人時，則是通過提出附帶請求方式介入程序，不享有原告或被告地位，只是向法庭提出其意見，更像某種司法顧問或行政訴訟中的政府特派員，請求法庭遵循其意見，但法庭并不受該意見約束?！盵3]其中，向檢察機關(guān)通報一定的案件，“是檢察機關(guān)作為從當(dāng)事人的起點”，其介入訴訟是為了對“法律適用提出意見”，通報分兩種：一是法官明確要求提出意見；二是“涉及親子關(guān)系、未成年人監(jiān)護安排、成年人監(jiān)護的設(shè)置與變更的案件”等，民訴法典以列舉方式規(guī)定必須向檢察機關(guān)通報[3]98-100。一旦接到前述通報，檢察機關(guān)便有義務(wù)介入民事訴訟，在其他案件中，檢察機關(guān)也可以獲得通報并自主決定是否進入民事訴訟[3]97-101。同樣，在奧地利的一些特殊的民事程序中，也要求檢察官維護民事權(quán)益，如參加到主張婚姻無效以及宣告死亡的訴訟中[4]。 在波蘭，檢察官處理的民事案件主要涉及確認(rèn)父子關(guān)系、沒收等[4]316。在日本，早期民事訴訟法單獨規(guī)定人事訴訟，即“關(guān)于婚姻事件、養(yǎng)子緣組事件、親子關(guān)系事件、相續(xù)人廢除事件、隱居事件、禁治產(chǎn)事件、準(zhǔn)禁治產(chǎn)事件及失蹤事件之訴訟之總稱”[5]。當(dāng)下，日本人事訴訟法規(guī)定：“人事訴訟中，由于案件本身具有公益性的原因，為檢察官參與訴訟提供了契機。檢察官對人事訴訟的參與分為以當(dāng)事人身份參與和其他參與?！盵6]就當(dāng)事人身份而言：作為訴訟原告，檢察官只能提起婚姻撤銷訴訟，但可作為共同訴訟人或獨立當(dāng)事人參與由其他人提起的人事訴訟；相應(yīng)地，只能在被告死亡并且不存有應(yīng)成為被告者的情況下，才可將檢察官作為被告。就參與訴訟來說：檢察官列席辯論并陳述(發(fā)表意見)是基于法官的通知，在列席訴訟辯論時，檢察官“可以就案件主張事實或提出證據(jù)請求”[6]129。

新中國成立以來即有重視檢察權(quán)的傳統(tǒng)，這意味著在我國家事訴訟立法中引入檢察權(quán)不僅沒有障礙，而且可能立足傳統(tǒng)做出創(chuàng)新：重視對家事訴訟中公益/未成年人利益進行保護，順應(yīng)了當(dāng)下公益訴訟強勢發(fā)展的趨勢。

(三)推進高質(zhì)量立法的獨有優(yōu)勢

當(dāng)下，圍繞家事訴訟的立法認(rèn)識頗有不足，具體表現(xiàn)為對檢察權(quán)作用認(rèn)識缺位，對立法高度認(rèn)識不清，對未來家事訴訟運行可能面臨的問題估計不足。這既與立法研究中“存在問題及其破解”為著眼點的現(xiàn)狀相關(guān)：學(xué)界以“法院—審判”為分析架構(gòu)，法院系統(tǒng)則以“審判難題—優(yōu)化審判”為改革指引。同時這種不足也與家事訴訟立法醞釀中檢察機關(guān)的缺位有關(guān)。上述不足導(dǎo)致“我國當(dāng)前的家事審判改革總體上循著‘最高人民法院動員、各地法院自行探索’的路徑開展，既非依據(jù)立法文件，也未取得立法機關(guān)授權(quán)，在改革主體權(quán)限、改革措施合法性方面存在一些疑問”[7]。但一旦家事訴訟立法上升到全面推進依法治國的高度來認(rèn)識，檢察機關(guān)的優(yōu)勢便一目了然：首先，作為憲法定位的法律監(jiān)督機關(guān)，盡管在訴訟中與法院分工不同，但地位同樣重要，依照憲法參與家事訴訟的正當(dāng)性十足。其次，近年來，順應(yīng)我國全面推進法治建設(shè)、司法改革的大趨勢，檢察機關(guān)致力于全面發(fā)展“四大檢察”，成效顯著，具備了自我發(fā)展創(chuàng)新的條件與能力。再次，檢察機關(guān)對公益訴訟的探索一直堅持不懈。特別自黨的十八屆四中全會以來，在探索和落實公益訴訟中更是全力以赴，積累了豐富的經(jīng)驗。最后，一旦檢察機關(guān)在立法推進中“在場”并找準(zhǔn)定位，便能促進立法推進與質(zhì)量提升。

(四)維護家事公益獨具職業(yè)專長

家事訴訟的特別之處是“私益性之外還兼有公益性”[8]，“涉及家庭秩序之公益，涉及國家與社會之公序良俗”[9]，這是“一個道德調(diào)控與法律調(diào)控交匯且公益屬性較強的領(lǐng)域”[7]95-96。不同性質(zhì)的糾紛需要不同的解決機制。為維護家事訴訟中的公益/未成年子女利益等，家事訴訟法需要建構(gòu)專門程序，固然法官奉行職權(quán)探知主義可以有所作為，但不能包攬一切。在家事訴訟中，“公益性較強的撤銷婚姻之訴、婚姻無效之訴、確認(rèn)親子關(guān)系訴訟等案件，這類案件如果面臨無人起訴或者沒有應(yīng)訴的相對人或者相對人死亡的尷尬境地”[9]21，檢察機關(guān)的參與為最佳方案，這也為前述法國等國的做法所印證。在全面推行司法改革進程中，我國檢察機關(guān)致力于“四大檢察”的全面發(fā)展，公益訴訟進展如火如荼，最高檢也在檢察系統(tǒng)內(nèi)親力打造檢察機關(guān)公益維護者的職業(yè)形象，維護公益便成了檢察官的重要使命和職業(yè)專長。這樣，家事訴訟立法引入檢察權(quán)便毫無懸念，在個案中維護未成年人利益/公益便責(zé)無旁貸。

四、檢察權(quán)在家事訴訟立法中的運用

(一)家事訴訟貫徹檢察監(jiān)督原則

在總則中，家事訴訟立法要規(guī)定：“檢察機關(guān)對家事訴訟依法進行監(jiān)督?！崩碛稍谟冢阂皇锹鋵崙椃ㄒ?guī)定。當(dāng)下中國的“重大改革要做到于法有據(jù)”，關(guān)鍵是于憲有據(jù)，尊重憲法條文、服從憲法權(quán)威、領(lǐng)悟憲法精神、推動憲法實施已經(jīng)成為社會共識，家事訴訟立法自然要站在憲法的高度上，依據(jù)憲法賦予檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)，確立家事訴訟的檢察監(jiān)督原則。二是有裁判便應(yīng)該有監(jiān)督：“籠統(tǒng)而言，監(jiān)督對象是由審判權(quán)轉(zhuǎn)化而來的，哪里有審判權(quán)力，哪里就有檢察監(jiān)督；哪里有檢察監(jiān)督，哪里就有檢察監(jiān)督的對象或客體?？梢?，檢察監(jiān)督的對象就像影之隨形一樣，乃是亦步亦趨地跟蹤于審判權(quán)力而漸次產(chǎn)生的。”[10]審判權(quán)隨著家事訴訟的分離而獨立行使，檢察監(jiān)督便會相伴而來。三是糾正錯誤裁判的需要。家事訴訟與所有其他訴訟一樣，法官在審判中同樣可能會出現(xiàn)程序違法或?qū)嶓w錯誤。裁判有錯就要糾正，檢察監(jiān)督成為必要。

檢察監(jiān)督原則要通過具體制度設(shè)計實現(xiàn)憲法授權(quán)，要在由制度調(diào)整的訴訟機制中展開。檢察監(jiān)督原則要有效落實，首先要恪守如下原則：一是全面原則，要求檢察監(jiān)督的范圍包括：訴前的保全監(jiān)督；訴中的全程監(jiān)督；訴后對生效裁判實施的抗訴監(jiān)督；對法院裁判中有關(guān)財產(chǎn)的執(zhí)行活動監(jiān)督；對有關(guān)未成年子女的監(jiān)護乃至有關(guān)探望權(quán)等的落實監(jiān)督等。二是合法原則，檢察機關(guān)首先要依照憲法、家事訴訟法進行監(jiān)督，在家事訴訟法中沒有規(guī)定的，要依照民事訴訟法等有關(guān)規(guī)定。三是謙抑原則，檢察監(jiān)督要體現(xiàn)必要性，在監(jiān)督權(quán)的啟動上或基于弱勢一方的申請，或由相關(guān)組織或人員提出商請，或依職權(quán)，啟動監(jiān)督要滿足必要性。四是誠信原則，檢察機關(guān)對家事訴訟的監(jiān)督要恪守誠信，應(yīng)該依照法律規(guī)定，立足證據(jù)與事實，遵循立法原意。

其次要注重檢察監(jiān)督的目標(biāo)與手段。如果說既往針對家事審判的檢察監(jiān)督側(cè)重對法官是否依法履職展開，對法院判決的事實錯誤通過抗訴進行，那么當(dāng)下的監(jiān)督更應(yīng)該側(cè)重對弱勢當(dāng)事人等權(quán)利保障落實與否而實施。監(jiān)督的方式為變既往在家事訴訟方面剛性的抗訴監(jiān)督為剛?cè)嵯酀奶荻缺O(jiān)督：柔性的檢察建議在先，如果建議無效，則提起剛性的抗訴。可以說：“現(xiàn)代意義上的檢察監(jiān)督，更多地或主要地表現(xiàn)為一種特殊視角下的訴訟參與，是在參與中客觀地表現(xiàn)出一種監(jiān)督的效應(yīng)，而不是簡單的訴訟監(jiān)督，更不是為了監(jiān)督而進行監(jiān)督?！盵10]128可見，檢察官要站在客觀公正的立場上“輔助裁判機關(guān)實現(xiàn)人事訴訟發(fā)現(xiàn)實體真實的至高目標(biāo)”[11]，協(xié)同法官在查明事實的基礎(chǔ)上分清是非，協(xié)助法官對未成年子女利益、糾紛中弱勢一方的利益全面權(quán)衡，情理法兼顧，做到案結(jié)事了。同時，促成家事訴訟在檢法協(xié)同中實現(xiàn)職權(quán)探知，使家事訴訟在檢法協(xié)調(diào)互動中獲得良性發(fā)展。

(二)檢察權(quán)參與家事訴訟的機制

其一，以主當(dāng)事人的身份參與訴訟。一方面，以公訴人的身份提起家事訴訟，這里的公訴是指：“所謂公訴即代表國家、社會、公益向法院提起訴訟?！盵12]在家事訴訟領(lǐng)域，如涉及虐待未成年人等案件，案件受害人無法提起訴訟或者缺乏明確的訴訟主體時，檢察機關(guān)一般應(yīng)當(dāng)提起家事訴訟。此時的檢察機關(guān)“應(yīng)是‘公訴人’身份”，因為此時檢察機關(guān)是代表未成年人的利益提起訴訟的，與“代表國家利益和社會公共利益所提起的”訴訟有異曲同工之處，既往視為民事訴訟原告人[13]，在家事訴訟語境下，則為家事訴訟原告人。另一方面，可以作為被告參與家事訴訟。一般認(rèn)為：“代表公共利益，已成為兩大法系檢察官參與訴訟的合理基礎(chǔ)”[14]，在家事訴訟中，一旦一方當(dāng)事人死亡，如果不繼續(xù)進行訴訟，相關(guān)利害關(guān)系人的合法權(quán)益便可能面臨重大損失，此時可以由法院通知檢察機關(guān)以公益代表人的身份作為被告參加訴訟。常見的情形有，在婚姻無效之訴中，夫妻一方針對另一方提起訴訟，在被告死亡時，檢察官可以作為適格被告；第三人將夫妻共同作為被告提起婚姻無效之訴時，因作為被告的夫妻雙方或一方死亡，檢察官可以作為適格被告。在離婚撤銷之訴中，如果對方當(dāng)事人死亡，檢察官可以成為適格被告。在收養(yǎng)關(guān)系中，收養(yǎng)無效、收養(yǎng)撤銷以及解除收養(yǎng)的撤銷之訴，在該類訴訟中，因作為被告的當(dāng)事人死亡時，檢察機關(guān)可以作為適格被告[13]143。

其二，以從當(dāng)事人的身份參加家事訴訟。檢察官以從當(dāng)事人的身份參與家事訴訟，更多時候應(yīng)該是支持家庭糾紛中弱勢的一方以原告人身份起訴，并且要出庭發(fā)表意見。現(xiàn)實中，如果出于種種原因，受害者不敢起訴或不知起訴，檢察機關(guān)便會依法支持這樣的受害者以原告身份提起家事訴訟。如，家庭暴力案件中的婦女受害人具有前述情形，便可由檢察機關(guān)以支持起訴的方式，協(xié)助受害人提起離婚訴訟，并且要派員出庭發(fā)表意見。再比如，夫妻雙方對抗非常強烈的離婚訴訟中，如果雙方僅想結(jié)束婚姻關(guān)系，但是對子女撫養(yǎng)無法達成一致意見，或者均不想撫養(yǎng)未成年子女，便可由法院通知檢察官參與離婚訴訟，以從當(dāng)事人的身份為維護未成年子女利益而向法院提出裁判意見。此情此景，檢察機關(guān)作為從當(dāng)事人參與訴訟，不具有當(dāng)事人的地位，“檢察機關(guān)支持起訴屬于社會治理型民事檢察權(quán)的實現(xiàn)方式，是以幫助弱勢群體有效行使訴權(quán)、順利啟動訴訟程序為具體功能的制度”[15]。

其三，啟動機制。盡管檢察機關(guān)參與家事訴訟具有必要性與可行性，但是基于檢察權(quán)的公權(quán)屬性，因而在啟動機制上以應(yīng)申請或者被法院通知為必要。就申請來說，可以應(yīng)家事糾紛中的弱勢一方申請而參與訴訟，也可以應(yīng)與家事訴訟緊密相關(guān)的社會組織的提請而參與，這里的社會組織包括未成年人保護組織、婦女權(quán)益保護組織、基層社會組織、學(xué)校等，社會組織為維護家事訴訟中弱勢當(dāng)事人或者未成年人的利益而提請檢察機關(guān)參與訴訟，這一啟動機制最終要與檢察機關(guān)作為從當(dāng)事人參與訴訟相對應(yīng)。就法院通知而言，一般為被告人死亡或者喪失訴訟行為能力又沒有相關(guān)被告，這時檢察官作為主當(dāng)事人(被告)參加訴訟相對應(yīng)。當(dāng)然，檢察官也可以基于法院通知而成為從當(dāng)事人，如，在離婚訴訟中，夫妻雙方對抗情緒嚴(yán)重，完全忽視未成年子女的利益保護等情形，法院便可以通知檢察官以從當(dāng)事人的身份參加到訴訟中，并且要出庭發(fā)表意見。需要說明，本文分析家事訴訟中的檢察監(jiān)督權(quán)，與傳統(tǒng)三大訴訟中檢察監(jiān)督權(quán)性質(zhì)相同，在制度設(shè)計上與當(dāng)下的民事檢察權(quán)、行政檢察權(quán)更為接近，制度設(shè)計參照民事訴訟平移即可。此處的檢察權(quán)則是我國既往所有訴訟中沒有的一種制度，具有獨特性：一是以訴權(quán)方式展開，不同于刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟(包括本文倡導(dǎo)家事訴訟)中的監(jiān)督權(quán)；二是此處訴權(quán)行使方式是基于申請或法院通知，具有被動性，與公益訴訟檢察權(quán)的主動性不同；三是此處主當(dāng)事人身份的檢察官，既可以作原告，也可以做被告，而公益訴訟中的公益代表人，僅僅具有原告角色；四是此處檢察機關(guān)的當(dāng)事人身份在大陸法系國家的立法中相對常見。因此，基于此處檢察權(quán)的特殊性，我國家事訴訟需要在憲法定位之下、家事訴訟之中、中西對比之間、立法規(guī)定之后得到完善和發(fā)展。

(三)家事訴訟領(lǐng)域檢察權(quán)的延伸

前文提及，我國家事訴訟運行所需的專業(yè)人員可能得不到社會的充分支持。而且，在支持力度上，我國各地區(qū)之間、同一地區(qū)的各城市之間存在差異，再加上家事訴訟案件的管轄權(quán)主要在基層法院，因而越是小城市社會力量的支持力度越小。從減少適用上的差異，增加操作可行性考慮，短期內(nèi)由法檢系統(tǒng)產(chǎn)生這些專業(yè)人員更為適宜，可以根據(jù)這些人員所承擔(dān)職能性質(zhì)進行區(qū)分，與審判職能(調(diào)解或裁判)聯(lián)系密切的人員由法院配備，與訴訟職能(案件調(diào)查、協(xié)助訴訟)聯(lián)系密切的人員由檢察機關(guān)配備。這是基于我國國情(公民公益意識不強、參與家事訴訟的人匱乏)考慮對檢察權(quán)作職能上的延伸，這樣可減輕法院因編制受限而分身乏術(shù)的壓力，實現(xiàn)法檢之間資源的優(yōu)化配置，減少家事訴訟中程序失靈的可能。一方面，檢察人員(如檢察輔助人員)可以代行程序輔助人的職能，基于法院的通知而參加庭審，為“家事訴訟中無訴訟行為能力人的程序權(quán)利和實體權(quán)利”提供保護，[16]檢察人員代行程序輔助人職能的情形有：“(一)無訴訟行為能力人與法定代理人存在利益沖突的；(二)無訴訟行為能力人的法定代理人不能行使代理權(quán)或行使代理權(quán)有困難的；(三)為保護有訴訟行為能力的未成年人利益有必要的?！盵16]31-32另一方面，檢察機關(guān)可以代行家事調(diào)查員的職能，對“家事調(diào)查員就未成年子女、受監(jiān)護宣告或輔助宣告人與被安置人的意愿、心理、情感狀態(tài)、學(xué)習(xí)狀態(tài)、生活狀態(tài)、溝通能力及其他必要事項”展開調(diào)查[1]64，協(xié)助法院做好裁判工作。當(dāng)然，對來自社會的程序輔助人、家事審判員、家事調(diào)解員、家事調(diào)查員，可以基于志愿者的自愿，由法院依照家事訴訟法的規(guī)定通知符合條件者參加訴訟，如果個案中沒有符合條件的社會志愿者，則由法院通知檢察人員實施程序輔助人、家事調(diào)查員的工作，家事審判員、家事調(diào)解員則由法院人員擔(dān)任。

五、結(jié)語

當(dāng)下，我國正在全面推進依法治國和國家治理現(xiàn)代化，需要將檢察機關(guān)納入其中，賦予其時代使命和重任，檢察官參與家事訴訟是其中的一環(huán)。這在法律領(lǐng)域內(nèi)也不是孤立的事件：首先，它要與新時代檢察制度的整體發(fā)展相契合，與“四大檢察”的發(fā)展態(tài)勢遙相呼應(yīng)，在開拓創(chuàng)新中譜寫新篇章；其次，它要與家事訴訟相關(guān)的實體法完善、程序法制定等若干舉措?yún)f(xié)同推進，更要隨家事法院的設(shè)立調(diào)整自身職能?？傊瑱z察官在家事訴訟改革中，應(yīng)該以公益的維護者或法律守護人來定位自己，依法行使職權(quán)，恪守謙抑原則與比例原則。在參與家事訴訟的過程中，應(yīng)該處理好與法官的關(guān)系，本著協(xié)同司法的理念，輔助法官查清事實并且做到情理法兼顧。