鄭 翔，魏書緣

（北京交通大學(xué) 法學(xué)院，北京 100044）

大數(shù)據(jù)時代背景下的數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)成為一種新興經(jīng)濟形態(tài)，其“以數(shù)據(jù)為競爭核心、以平臺為競爭媒介、以跨界傳導(dǎo)為競爭方式、以寡頭為競爭格局”①鄧志松、戴健民：《數(shù)字經(jīng)濟的壟斷與競爭:兼評歐盟谷歌反壟斷案》，《競爭政策研究》2017年第5期。，交易平臺利用算法定價侵害消費者權(quán)益的現(xiàn)象也層出不窮。算法定價，俗稱“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，是指平臺經(jīng)營者通過掌握消費者的個人偏好數(shù)據(jù)（主要包括收入與支付能力、價格耐受度、選擇喜好、家庭構(gòu)成、商品信息頁面停留次數(shù)及時間等），并加以分析、挖掘與檢索，利用消費者與經(jīng)營者之間的信息不對稱，就同一商品或服務(wù)向不同消費者索取不同的售價，并且該定價差別不反映成本差別②鄒開亮、劉佳明：《大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制困境與出路——僅從〈消費者權(quán)益保護法〉的角度考量》，《價格理論與實踐》2018年第8期。。在電子商務(wù)的機票酒店、電影娛樂、就餐出行等眾多消費領(lǐng)域，算法定價行為都比較常見。算法定價行為包含經(jīng)營者選擇何種算法且設(shè)定算法規(guī)則的決策過程。從行為結(jié)果來看，是對消費者給予差別待遇。從消費者權(quán)益保護角度來看，由于《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）缺乏對這一新型經(jīng)營行為的相關(guān)規(guī)范，導(dǎo)致法律適用上的困境。在現(xiàn)有法律環(huán)境下，消費者無論通過公、私法路徑，維權(quán)都難以通過司法實踐獲得現(xiàn)實保護。本文試圖基于文義解釋、行為構(gòu)成分析并結(jié)合法律后果與效率的考量將算法定價行為歸結(jié)為價格欺詐，具體分析該行為對于消費者權(quán)益的侵害，進而提出保護消費者權(quán)益的制度設(shè)計。

一、算法定價行為中消費者權(quán)益損害

（一）消費者知情權(quán)受到侵害

知情權(quán)是消費者的一項基本權(quán)利，對于價格的知情是消費者知情權(quán)的核心①參見《消費者權(quán)益保護法》第8 條：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況?！?。電子商務(wù)交易發(fā)展到現(xiàn)階段，消費者必須提交姓名、地址、手機號碼、支付賬號等基本信息才可以完成交易。隨著交易關(guān)系的復(fù)雜化，消費者知情權(quán)的關(guān)注重點也擴展至其個人信息收集使用的基本規(guī)則。經(jīng)營者算法定價的行為通過算法的隱蔽性來隱瞞其真實的定價機制，使消費者在不知情的情況下被蒙蔽，以至于認(rèn)為其享受的價格理應(yīng)與其他任何消費者均一致，構(gòu)成知情權(quán)缺陷。例如，在通過外賣平臺訂購?fù)赓u時，消費者無從了解到自己最終的付款價格的實際定價機制是如何運作的，與其他消費者有何種區(qū)別；其他消費者所獲得的優(yōu)惠券為何自己無法享受；在經(jīng)常點餐的商家購買同樣食物為何價格會越來越高；等等。另外，特定的優(yōu)惠信息將會被推送給擁有特定消費習(xí)慣的用戶，導(dǎo)致消費者面臨消費選擇時的視野受阻。

對各大電子商務(wù)平臺的用戶協(xié)議仔細(xì)研讀，可以發(fā)現(xiàn)該類協(xié)議無一例外地包含了獲取消費者信息的知情條款，即提示消費者該平臺可以自動化讀取數(shù)據(jù)，并要求消費者同意該等數(shù)據(jù)的讀取與使用。然而，對于個人信息通過何種手段被挖掘、如何被分析使用、最后又是怎樣被應(yīng)用于消費者自身，這些內(nèi)容消費者一概沒有了解的渠道。

（二）消費者公平交易權(quán)難以保證

公平交易權(quán)是指消費者在購買商品或接受服務(wù)時，享有公正、合理地進行市場交換行為的權(quán)利②參見《消費者權(quán)益保護法》第10 條：“消費者享有公平交易的權(quán)利。消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為?！?。在數(shù)字經(jīng)濟的驅(qū)動引導(dǎo)下，經(jīng)營者利用自身的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，對消費者進行肖像刻畫，針對不同消費者差異化定價。相同條件下，不同的消費者可能會被平臺經(jīng)營者收取不同的價款，此種“對人不對物、同物不同價”③廖建凱：《“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制的困境與出路——從消費者的權(quán)利保護到經(jīng)營者算法權(quán)力治理》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期。的行為，侵害了消費者的公平交易權(quán)。算法定價機制往往通過向新用戶提供更為優(yōu)惠的價格，賺取低于其他消費者所能提供的利潤，該部分差額理應(yīng)屬于經(jīng)營者需負(fù)擔(dān)的成本，如果經(jīng)營者轉(zhuǎn)而采取對老用戶提高價格的做法，有將其自身本應(yīng)負(fù)擔(dān)的經(jīng)營成本轉(zhuǎn)嫁到消費者（老用戶）身上之嫌④張颯：《“大數(shù)據(jù)殺熟”違法嗎？》，《北京日報》2018年4月18日，第014版。。平臺經(jīng)營者的壟斷地位決定了消費者無法拒絕帶有強制性的用戶協(xié)議，如果拒絕就不能得到平臺經(jīng)營者提供的任何商品或服務(wù)。

（三）消費者依法求償權(quán)難以實現(xiàn)

消費者享有依法求償權(quán)⑤參見《消費者權(quán)益保護法》第11 條：“消費者因購買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利?！保M者的求償權(quán)本質(zhì)上是一種侵權(quán)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，通常具有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。消費者與平臺經(jīng)營者相比，總是處于相對弱勢的地位。由于經(jīng)營者算法定價行為的隱蔽性及算法技術(shù)的不透明性，使得消費者對于其自身損害的舉證似乎成為一個不可能完成的任務(wù)，消費者因此也很難通過司法救濟獲得相應(yīng)的賠償。在實踐中，有些平臺經(jīng)營者在用戶協(xié)議中還規(guī)定了消費者不得通過訴訟途徑解決交易糾紛的條款。這種格式條款造成了消費者的困擾，許多消費者誤以為該類格式條款一定具有法律效力，于是往往放棄了對經(jīng)營者的求償。

二、算法定價行為中消費者權(quán)利救濟困境

算法定價行為體現(xiàn)了數(shù)據(jù)算法所帶有的偏見性。為了規(guī)制此類行為，消除其帶來的不良社會影響，我國已在反壟斷領(lǐng)域做出一定回應(yīng)。從消費者權(quán)利救濟角度來看，2020 年8 月文化和旅游部頒布了《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》，其中第15 條規(guī)定：“在線旅游經(jīng)營者不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術(shù)手段，基于旅游者消費記錄、旅游偏好等設(shè)置不公平的交易條件，侵犯旅游者合法權(quán)益?！雹傥幕吐糜尾浚骸吨腥A人民共和國文化和旅游部令第4 號〈在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定〉》，文化和旅游部網(wǎng)站http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-09/01/content_5538951.htm，2020年9月1日。這一規(guī)定將機票、火車票、酒店等出行居住類消費的算法定價行為納入法律規(guī)制之下，是相關(guān)立法的一大進步。但是部門規(guī)定的法律力度及規(guī)制對象畢竟有限，且尚無匹配的懲罰性規(guī)定與之呼應(yīng)，要切實維護被算法定價行為侵害的消費者權(quán)益，同時起到事先預(yù)防與事后懲罰作用，現(xiàn)有法律規(guī)制仍存在進一步完善空間。

（一）難以預(yù)防平臺經(jīng)營者對消費者信息的過度獲取

由于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，電子商務(wù)交易中存在嚴(yán)重的信息不對稱，導(dǎo)致消費者無從選擇地處于劣勢。消費者對經(jīng)營者收集利用其個人信息的行為享有同意權(quán)②參見《消費者權(quán)益保護法》第29條：“經(jīng)營者收集和利用消費者個人信息應(yīng)當(dāng)經(jīng)消費者同意?！?。然而，對于平臺經(jīng)營者來說，由于適用同意規(guī)則將會帶來更高的經(jīng)營成本，因此經(jīng)營者在設(shè)計用戶協(xié)議時會將消費者置于一個無法選擇拒絕的地位，使得消費者不得不同意，由此使得《消費者權(quán)益保護法》所規(guī)定的同意規(guī)則流于形式。在實際情況中，同意規(guī)則不但沒有制止對消費者個人信息過度收集的行為，反而可能成為經(jīng)營者對數(shù)據(jù)信息侵權(quán)行為的抗辯事由。除消費歷史及消費偏好外，平臺經(jīng)營者還會挖取消費者使用設(shè)備、收入水平、性別職業(yè)等各項有利于實施差異化定價的信息，這些信息通常與消費者的消費行為無關(guān)，超出了必要及合理范圍，只是為了使得經(jīng)營者能夠?qū)οM者精準(zhǔn)定位來制定最大化占有消費者剩余的價格。

（二）難以約束平臺經(jīng)營者的差異化定價行為

法律規(guī)制算法定價行為的難點在于，協(xié)調(diào)經(jīng)營者經(jīng)營自主權(quán)（定價權(quán)）與消費者公平交易權(quán)之間的關(guān)系?！断M者權(quán)益保護法》明確規(guī)定了經(jīng)營者明碼標(biāo)價的義務(wù)及經(jīng)營活動中如存在欺詐行為的懲罰性賠償。但對于算法定價行為，由于在交易之前經(jīng)營者往往就直接標(biāo)明價格（單個消費者很難判斷所見價格是否存在差別，只有通過和其他消費者交易價格進行比較才能看出自己的權(quán)益受到損害），平臺經(jīng)營者依據(jù)對消費者的精準(zhǔn)畫像而實施差異化定價的行為，在形式上無法明顯地體現(xiàn)出對“明碼標(biāo)價”要求的違反，也就不能直接追究其賠償責(zé)任。

（三）難以保障被“殺熟”消費者的退貨需求

消費者在購買特定范圍內(nèi)的商品或服務(wù)之后，在一定期限內(nèi)可以無理由退貨或取消服務(wù)③參見《消費者權(quán)益保護法》第25 條：“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨?！?。算法定價行為存在于互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)領(lǐng)域，原則上應(yīng)該符合《消費者權(quán)益保護法》中所規(guī)定的七天無理由退貨的適用范圍。但是，一方面，算法定價行為對于消費者來說存在隱蔽性，消費者難以知悉自己被“殺熟”的事實；另一方面，算法定價集中于在線消費領(lǐng)域，這類消費普遍具有即時性、一次性的特征，消費者發(fā)現(xiàn)自己被“殺熟”后，相關(guān)商品或服務(wù)往往已經(jīng)被使用或享受，無從退貨。

（四）難以解決被“殺熟”消費者的損害賠償問題

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第十一條、第四十條規(guī)定了消費者的求償權(quán)，第五十五條還專門規(guī)定了經(jīng)營者存在欺詐情況下的懲罰性賠償。但是，這些規(guī)定卻無法解決算法定價情況下消費者的損害賠償問題。首先，基于“誰主張、誰舉證”的訴訟規(guī)則，被算法定價“殺熟”的消費者必須自證其損失，而這一點是極其困難的。因為每個消費者的消費行為都處于非公開狀態(tài)，即使同一個消費者兩次類似消費行為出現(xiàn)價格差異，經(jīng)營者也可以“促銷”“使用優(yōu)惠券”“商業(yè)經(jīng)營策略”等理由推脫其中的差異。其次，即使通過被“殺熟”的差額來簡單算出損失金額，單個消費者的損失數(shù)額一般也不高。如果消費者欲憑一己之力追償損害，其投入的時間精力與金錢也遠(yuǎn)不止其損失金額，對消費者而言尋求救濟的成本過高。

三、算法定價行為消費欺詐定性

（一）算法定價行為性質(zhì)的雙重性

2021 年2 月7 日國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）明確了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的相關(guān)概念、基本原則、市場界定等內(nèi)容，尤其是在第十七條將“無正當(dāng)理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇”作為濫用市場支配地位的表現(xiàn)形式①條件相同是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環(huán)節(jié)、交易持續(xù)時間等方面不存在實質(zhì)性影響交易的差別。平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習(xí)慣等方面存在的差異不影響認(rèn)定交易相對人條件相同。平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施差別待遇行為可能具有以下正當(dāng)理由：（一）根據(jù)交易相對人實際需求且符合正當(dāng)?shù)慕灰琢?xí)慣和行業(yè)慣例，實行不同交易條件；（二）針對新用戶在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動；（三）基于平臺公平、合理、無歧視的規(guī)則實施的隨機性交易；（四）能夠證明行為具有正當(dāng)性的其他理由。參見國務(wù)院反壟斷委員會：《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，載市場監(jiān)管總局網(wǎng)站http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html，2021年2月7日。。算法定價行為從本質(zhì)上來看就是對消費者實施差別待遇，從反壟斷法的角度來看屬于濫用市場支配地位的價格歧視行為。

從性質(zhì)來研究，有學(xué)者早就提出算法定價行為是一種價格歧視行為②高富平、王苑：《大數(shù)據(jù)何以“殺熟”？》，《上海法治報》2018年5月16日，第B06版。。在此基礎(chǔ)上，有的學(xué)者將其認(rèn)為是經(jīng)濟學(xué)上的一級價格歧視③王恒睿：《大數(shù)據(jù)殺熟背景下的消費者公平交易權(quán)保護》，《大數(shù)據(jù)時代》2018年第11期。，即經(jīng)營者為每一位消費者及其所購買的每一單位商品制定不同的價格。也有學(xué)者④李美儒、龐允琛：《大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)制與市場監(jiān)管體制》，《北方經(jīng)貿(mào)》2019年第6期。認(rèn)為，它符合《中華人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）第十四條第5款“經(jīng)營者提供相同的商品或服務(wù)，不得對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視”所規(guī)定的價格歧視。但嚴(yán)格從該條規(guī)定文字來看，價格歧視行為的相對方是其他經(jīng)營者，消費者不在此列，不易直接認(rèn)為算法定價行為是價格歧視行為。也有學(xué)者另辟蹊徑，提出算法定價行為應(yīng)被認(rèn)定為消費歧視⑤李英鋒：《“大數(shù)據(jù)殺熟”本質(zhì)屬于消費歧視》，《中國工商報》2018年3月28日，第003版。。本文認(rèn)為，雖然《指南》已經(jīng)將算法定價行為界定為價格歧視，但是從消費者權(quán)益救濟角度，算法定價行為其實同時具備價格歧視和價格欺詐兩種性質(zhì)，從政府管制角度強調(diào)算法定價行為屬于價格歧視，將其納入《反壟斷法》《價格法》的規(guī)制范圍之內(nèi)，更有利于完善市場監(jiān)管保護競爭者；而從消費者權(quán)益保護的角度，算法定價行為是一種會導(dǎo)致消費者違背內(nèi)心真實意愿的定價策略，它嚴(yán)重侵害消費者的知情權(quán)等基本權(quán)利，致使消費者基于惡意誘導(dǎo)或隱瞞所做出并不符合內(nèi)心真實意愿的消費選擇⑥劉佳明：《大數(shù)據(jù)“殺熟”的定性及其法律規(guī)制》，《湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第1期。，符合沉默型消費欺詐的法律構(gòu)成要件⑦朱程程：《大數(shù)據(jù)殺熟的違法性分析與法律規(guī)制探究——基于消費者權(quán)益保護視角的分析》，《南方金融》2020年第2期。，定位為價格欺詐也更有利于切實保護消費者的實體權(quán)利。

（二）算法定價沉默型消費欺詐的證成

1.算法定價沉默型欺詐的欺騙性

沉默型欺詐，又稱消極欺詐，是相對于積極欺詐（指故意告知對方虛假情況）而言。它是指合同當(dāng)事人一方故意向?qū)Ψ诫[瞞有關(guān)的真實情況，或者故意引導(dǎo)、放任對方在錯誤認(rèn)識的基礎(chǔ)上做出錯誤判斷，從而促成雙方合同的簽訂，導(dǎo)致對方利益受損的行為。根據(jù)《價格法》第十四條以及國家發(fā)改委關(guān)于《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》（2001 年）的解釋，“經(jīng)營者不得利用虛假或者引人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經(jīng)營者與其進行交易”。在算法定價中，經(jīng)營者出于對商業(yè)利益的追求，未對消費者進行真實情況（包括數(shù)據(jù)收集、定價機制等）的說明，特別是隱瞞其他消費者對類似交易行為支付價格的相關(guān)信息，誘導(dǎo)消費者在不知情的被動地位下與經(jīng)營者完成交易，經(jīng)營者的“傾斜性”定價行為實質(zhì)上是對消費者的誤導(dǎo)⑧孫善微：《大數(shù)據(jù)背景下價格欺詐行為的法律規(guī)制——以大數(shù)據(jù)“殺熟”為例》，《北方經(jīng)貿(mào)》2018年第7期。，具有欺騙性，構(gòu)成消費欺詐。

2.算法定價沉默型欺詐的構(gòu)成要素分析

（1）主觀方面：經(jīng)營者具有故意

沉默型欺詐往往是通過不作為或者沉默的方式來進行，故意隱瞞其真實情況，誘使對方基于錯誤判斷做出意思表示。算法定價的規(guī)則基礎(chǔ)是最大化地獲得消費者剩余，其本著更大交易量和更高交易額的目的，對消費者在交易價格、交易余量等方面隱瞞實情。其基本技術(shù)路徑就是對算法機制選擇“沉默”，即不告訴消費者其所見價格是針對其個體特別設(shè)置的，也不是通常交易適用的一般價格。這種“沉默”表明經(jīng)營者主觀心理狀態(tài)是故意的，是為了使消費者陷入錯誤認(rèn)知而與其進行交易。

（2）主體方面：存在著多元消費關(guān)系主體

平臺經(jīng)營者和消費者之間的交易關(guān)系和一般線下交易不太一樣，往往包含著多重法律關(guān)系。例如，通過手機APP點外賣這一個行為中就包含多個法律關(guān)系。首先，基礎(chǔ)關(guān)系是飯店和手機APP經(jīng)營平臺事先存在的電子商務(wù)服務(wù)合同關(guān)系；其次，手機所有人通過下載注冊APP,與手機APP 經(jīng)營平臺形成了信息服務(wù)合同關(guān)系；再次，使用APP 點單時，點單人與飯店形成了餐飲服務(wù)合同關(guān)系；然后，經(jīng)營平臺與外賣騎手之間形成勞務(wù)合作法律關(guān)系；最后，在點單人、飯店和經(jīng)營平臺之間又形成運輸服務(wù)法律關(guān)系。在這些復(fù)雜的交易關(guān)系中，平臺依據(jù)其具有的市場優(yōu)勢地位，在實踐中隔絕了真正提供商品和服務(wù)的經(jīng)營者與消費者的信息交流，消費者看到價格信息可能并不是平臺內(nèi)經(jīng)營者的定價，而平臺內(nèi)經(jīng)營者收到的價款也不是消費者提供的全部價款，平臺經(jīng)營者通過對消費者的精準(zhǔn)定價來獲得額外的收益。這種算法定價行為，不僅欺詐了消費者，往往也欺詐了其他經(jīng)營者。

（3）客觀行為方面：存在欺詐行為

沉默型欺詐構(gòu)成中，通常情況是一方當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定或者依據(jù)誠信原則負(fù)有告知義務(wù)，否則單純的沉默就能夠構(gòu)成欺詐。從算法定價行為來看，通常采取三種方式來定價：一是根據(jù)消費者的消費偏好、收入水平等信息對該用戶進行精確畫像，針對不同消費者的購買喜好和消費能力差異化定價，提高經(jīng)營者的利潤；二是根據(jù)消費者所在位置或經(jīng)常購物的位置進行差異化定價，經(jīng)營者通過分析上述信息可以摸清消費者所在位置其他經(jīng)營競爭者的情況，在競爭者數(shù)量較少或競爭力不足的情況下就會暗中加價；三是根據(jù)消費者使用設(shè)備不同進行定價，通過消費者使用設(shè)備的價格推測消費者的收入水平和價格承受能力，為差異化定價提供參考，所謂“蘋果稅”①通過800 余次平臺叫車實驗進行驗證，數(shù)據(jù)表明，蘋果手機用戶同時呼叫經(jīng)濟型車輛與舒適型車輛時，比非蘋果手機用戶叫到舒適型車輛的概率高出3 倍。也就是說，使用蘋果手機在線約車的消費者，將會有更大的叫到價格相對更高的舒適型車輛的可能。參見孫金云：《2020 打車報告(上)：復(fù)旦教授團隊打車800 趟，延誤是時間游戲？》，載新浪財經(jīng)網(wǎng)http://finance.sina.com.cn/jjxw/2021-02-20/doc-ikftssap7632791.shtml，2021年2月20日。就屬于這種形式的算法定價行為。

（4）損害后果方面：造成了消費者實際損害

經(jīng)營者通過誤導(dǎo)消費者，致使消費者在信息不對稱的情況下承擔(dān)額外的支出，經(jīng)營者由此獲得不當(dāng)利益。正如前文所述，算法定價行為損害了消費者的知情權(quán)和公平交易權(quán)，也使得消費者的依法求償權(quán)難以實現(xiàn)。

（5）因果關(guān)系方面：存在著直接因果關(guān)系

因果關(guān)系上，經(jīng)營者的算法定價行為與消費者的損害后果之間存在著直接的因果關(guān)系。算法定價行為一般遵循的技術(shù)路徑如下：先是最大規(guī)模和限度地獲取消費者的數(shù)據(jù)信息；然后運用數(shù)據(jù)分析、挖掘，對消費者進行精準(zhǔn)畫像，并據(jù)此實現(xiàn)精準(zhǔn)營銷和差異化定價，經(jīng)營者可以清楚地了解到消費者對特定商品的購買意愿；最后有效區(qū)隔消費者，避免轉(zhuǎn)售套利現(xiàn)象。在電子商務(wù)交易中，在線消費自然地將每一個消費者獨立地隔絕開。消費者如果不出于自主意識主動與其他消費者進行比價，是無從得知自己的購買價格與其他消費者之間究竟是一視同仁還是差別對待的。因此，不同消費者之間的轉(zhuǎn)售套利行為自然沒有太大的操作可能。這樣導(dǎo)致消費者的損害直接來源于算法定價行為。

3.算法定價沉默型欺詐法律后果及法的實效性分析

將算法定價行為定義為價格欺詐行為，則可對從事算法定價行為的經(jīng)營者進行行政處罰，沒收其違法所得并處罰款，消費者也可以依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第五十五條第1款獲得懲罰性賠償。這樣就破解了算法定價中消費者權(quán)益保護在司法實踐中的制度困境，使得司法裁判保護消費者合法權(quán)益成為可能。2021年7月，浙江省紹興市柯橋區(qū)法院開庭審理了胡女士訴上海攜程商務(wù)有限公司侵權(quán)糾紛一案，并當(dāng)庭宣判，判決上海攜程商務(wù)有限公司賠償胡女士投訴后攜程未完全賠付的差價243.37元及訂房差價1511.37 元的三倍支付賠償金共計4777.48 元②案例來源：烏夢達、魯暢、邰思聰：《“大數(shù)據(jù)殺熟”仍存、破除“隱蔽性”是難題》，https://m.gmw.cn/baijia/2021-08/05/35055824.html，2021-08-05。。這個案例被視為首次以司法裁判形式判決利用大數(shù)據(jù)“殺熟者”退賠差價并且按照差價的3倍支付賠償金。這也說明將算法定價視為價格欺詐，使得使用懲罰性賠償成為可能，更有利于保護消費者權(quán)益。

四、完善算法定價行為中消費者權(quán)利救濟制度

對于算法定價行為的法律規(guī)制路徑設(shè)計中，絕非某一部單獨的法律即可解決，還要加強對平臺經(jīng)營者的監(jiān)督管理，將平臺經(jīng)營者的整個運行過程納入法律調(diào)整的范圍內(nèi)。

（一）保護消費者的知情權(quán)

從算法定價行為來看，大數(shù)據(jù)濫用行為已經(jīng)逐漸趨向制度化和系統(tǒng)化?；诖?，對于“數(shù)據(jù)透明”的規(guī)定就可以發(fā)揮作用，以個人的知情權(quán)來彌補數(shù)據(jù)信息的不對稱性，從而在數(shù)據(jù)問題日趨復(fù)雜的形勢下實現(xiàn)實質(zhì)正義的要求①許可：《人工智能的算法黑箱與數(shù)據(jù)正義》，《社會科學(xué)報》2018年3月29日，第006版。。

1.建立數(shù)據(jù)監(jiān)管部門對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者進行專項監(jiān)管

由于電子商務(wù)領(lǐng)域涉及面廣，涉及部門多，平衡各方利益的難度較大，監(jiān)管主體部門職能的劃分是一個較為突出的難題。電子商務(wù)領(lǐng)域目前由多個部門分工共管的現(xiàn)實，使得平臺經(jīng)營者濫用大數(shù)據(jù)的行為缺乏專業(yè)監(jiān)管，算法定價行為難以有效遏制。為了保護消費者知情權(quán)，需要國家明確電子商務(wù)監(jiān)管主體部門，對于經(jīng)營者的告知許可義務(wù)以及定價機制披露義務(wù)予以審查。建議盡快推動建立一個新的數(shù)據(jù)監(jiān)管部門，以此來承擔(dān)電子商務(wù)領(lǐng)域的主要監(jiān)管職責(zé)，對算法定價行為及其他相關(guān)不法使用數(shù)據(jù)的行為采取懲罰性措施。實際承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)的部門諸如市場監(jiān)督管理、文化旅游等相關(guān)部門，可以逐步將涉及大數(shù)據(jù)管理的權(quán)限轉(zhuǎn)移至專門的數(shù)據(jù)監(jiān)管部門，形成對平臺經(jīng)營者的高效監(jiān)管。

2.強化經(jīng)營者對消費者個人信息保護義務(wù)

2021年8月20日通過的《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第14條規(guī)定消費者同意經(jīng)營者處理個人信息是在充分知情的前提下做出，第17 條又明確規(guī)定了個人信息處理者的告知義務(wù)②《個人信息保護法》第十七條規(guī)定：個人信息處理者在處理個人信息前，應(yīng)當(dāng)以顯著方式、清晰易懂的語言真實、準(zhǔn)確、完整地向個人告知下列事項：（一）個人信息處理者的名稱或者姓名和聯(lián)系方式；（二）個人信息的處理目的、處理方式，處理的個人信息種類、保存期限；（三）個人行使本法規(guī)定權(quán)利的方式和程序；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)告知的其他事項。前款規(guī)定事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)將變更部分告知個人。個人信息處理者通過制定個人信息處理規(guī)則的方式告知第一款規(guī)定事項的，處理規(guī)則應(yīng)當(dāng)公開，并且便于查閱和保存。。需要注意的是，在經(jīng)營者和消費者的交易關(guān)系中，消費者處于顯著弱勢，如何監(jiān)督經(jīng)營者告知義務(wù)的履行，如何追究經(jīng)營者不履行告知義務(wù)的法律責(zé)任，都是《個人信息保護法》難以回答的問題，還需要在《消費者權(quán)益保護法》中對經(jīng)營者的告知義務(wù)加以細(xì)化，需要特別明確經(jīng)營者使用消費者關(guān)鍵信息的特別同意機制，明確保障消費者對個人信息在交易關(guān)系中的具體使用機制完全知情。

3.形成算法定價中消費者和經(jīng)營者的平衡機制

算法，從本質(zhì)而言正逐步發(fā)展成為一種“準(zhǔn)公權(quán)力”，因為掌握數(shù)據(jù)算法的人與被算法使用數(shù)據(jù)的人之間的權(quán)利極其不平衡，算法難以被審查或質(zhì)詢，也就是所謂“算法黑箱”的存在。所以，消費者受到算法的不公正對待后，也難以獲得救濟。對于數(shù)據(jù)算法的治理，一個重要手段就是提高算法透明度，讓政府和消費者對算法行為及定價機制進行有效監(jiān)督。例如，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認(rèn)為，企業(yè)應(yīng)該以簡明易懂的方式公開算法源代碼的透明性和開放性，公開算法決策，從而確保被其算法涵蓋的數(shù)據(jù)主體的充分知悉和認(rèn)同，以此保證算法的合理性和正當(dāng)性③鄭智航、徐昭曦：《大數(shù)據(jù)時代算法歧視的法律規(guī)制與司法審查——以美國法律實踐為例》，《比較法研究》2019年第4期。?！断M者權(quán)益保護法》可以借鑒該規(guī)定，明確禁止企業(yè)隱匿其數(shù)據(jù)處理過程及定價機制的行為。如果經(jīng)營者使用消費者個人數(shù)據(jù)信息來實行差異化定價的，就應(yīng)當(dāng)將定價機制告知消費者，且如無合理理由不得實施。即在經(jīng)營者和消費者之間形成一個平衡機制，以矯正雙方間權(quán)利失衡的局面。當(dāng)然，在考慮科技進步及企業(yè)生存發(fā)展的空間的前提下，為保護企業(yè)發(fā)展的活力，在具體案件中，經(jīng)營者可以通過強調(diào)“商業(yè)必要性”來作為一項免責(zé)抗辯理由。

（二）保護消費者的公平交易權(quán)

1.明確平臺經(jīng)營者使用消費者信息及差異化定價行為的權(quán)利邊界

以反壟斷角度規(guī)制算法定價行為時，一個重要前提即為經(jīng)營者濫用市場支配地位，這是認(rèn)定算法定價行為違法性的關(guān)鍵。以消費者權(quán)益保護視角審視這一問題時，也應(yīng)嚴(yán)格明確平臺經(jīng)營者使用消費者信息及差異化定價行為的權(quán)利邊界，對于經(jīng)營者在自身權(quán)利范圍內(nèi)的行為不應(yīng)苛責(zé)。

對于消費者個人信息權(quán)利方面，雖然《中華人民共和國民法典》和《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》都已經(jīng)對經(jīng)營者保護個人信息義務(wù)做了規(guī)定，《個人信息保護法》對處理個人信息的情形做出限制，但是個人信息的“權(quán)利”屬性并未被明確，還停留在信息安全的保護的層面，對數(shù)據(jù)使用者的義務(wù)內(nèi)涵、具體程序以及相關(guān)配套制度并沒有明確的規(guī)定。參考?xì)W盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation，簡稱GDPR）中體現(xiàn)的理念，在“數(shù)據(jù)效率”之外，提出“數(shù)據(jù)正義”的理念。也就是說，在利用數(shù)據(jù)以提升效率的過程中，不應(yīng)違反實質(zhì)正義?！皵?shù)據(jù)正義”的概念目前仍未被定型，但其含義必然包括“反數(shù)據(jù)歧視”“數(shù)據(jù)透明”兩方面，是在數(shù)據(jù)使用過程中判斷某一行為是否符合實質(zhì)正義要求的一個重要標(biāo)準(zhǔn)?！皵?shù)據(jù)正義”應(yīng)該成為規(guī)范平臺經(jīng)營者使用消費者信息的基本原則。

平臺經(jīng)營者進行差異化定價行為，雖然是經(jīng)營者的自主權(quán)之一，但是其目的要有合法性，其手段要有必要性，且須經(jīng)消費者知情同意，否則應(yīng)被認(rèn)定為濫用市場支配地位對交易條件相同的相對人實施差別待遇。對消費者進行差異化定價并做消費誘導(dǎo)，這種情況已經(jīng)超出差異化定價行為的合法性邊界?！吨改稀返?7條雖然對“正當(dāng)理由”仍留有一定解釋空間①《指南》第17 條列明了平臺經(jīng)營者實施差別待遇行為可能具有的正當(dāng)理由包括以下幾項：“（一）根據(jù)交易相對人實際需求且符合正當(dāng)?shù)慕灰琢?xí)慣和行業(yè)慣例，實行不同交易條件；（二）針對新用戶在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動；（三）基于平臺公平、合理、無歧視的規(guī)則實施的隨機性交易；（四）能夠證明行為具有正當(dāng)性的其他理由?！庇纱丝梢?，平臺經(jīng)營者得以實行差異性交易價格的“正當(dāng)理由”范圍非常有限，并且不得侵害消費者合法權(quán)益，不得違反誠信原則。，但如果平臺經(jīng)營者不滿足上述任何一項限制，其實施的差異化定價行為就要受到規(guī)制。

2.加重平臺經(jīng)營者的算法倫理責(zé)任和法律責(zé)任

《消費者權(quán)益保護法》對平臺經(jīng)營者算法定價技術(shù)規(guī)則應(yīng)設(shè)定倫理標(biāo)準(zhǔn)，即明確哪些領(lǐng)域數(shù)據(jù)算法可以涉足，哪些領(lǐng)域數(shù)據(jù)算法不能進入，不能允許平臺經(jīng)營者無設(shè)限地使用算法技術(shù)。經(jīng)營者使用數(shù)據(jù)算法應(yīng)當(dāng)遵循一定的社會倫理，應(yīng)從源頭上明確算法的設(shè)計規(guī)則。應(yīng)將算法開發(fā)者作為算法合法性問題的直接責(zé)任人，對自己開發(fā)設(shè)計的算法負(fù)有擔(dān)保責(zé)任，當(dāng)出現(xiàn)由其設(shè)計的算法而導(dǎo)致的損害出現(xiàn)時，算法開發(fā)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

平臺經(jīng)營者作為算法使用者對消費者負(fù)有忠實義務(wù)與注意義務(wù)，不能以隱瞞或欺詐的方式獲取消費者的信息，并且不得濫用經(jīng)授權(quán)所獲取的信息。當(dāng)其確實給消費者造成損失后，不僅應(yīng)承擔(dān)價格欺詐懲罰性賠償責(zé)任，更重要的是從行政處罰層面，采取警告、通報批評等方式降低其商譽，提示消費者交易時增強防范意識；還可以采取罰款、沒收違法所得等手段，減少算法定價獲利的可能性；嚴(yán)重時，甚至可以限制其開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)乃至關(guān)閉，對相關(guān)責(zé)任人限制其從業(yè)資格。通過正向和反向激勵機制，督促平臺經(jīng)營者規(guī)范使用算法機制。

（三）保護消費者依法求償權(quán)的實現(xiàn)

1.完善消費者糾紛網(wǎng)上解決機制

目前，我國已先后在杭州、北京、廣州三地設(shè)立了互聯(lián)網(wǎng)法院?；ヂ?lián)網(wǎng)法院依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及現(xiàn)代科技進行網(wǎng)絡(luò)治理，不僅可以對涉及網(wǎng)絡(luò)交易案件進行高效的定紛止?fàn)?，也是維護互聯(lián)網(wǎng)信息安全、促進互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和社會深度融合的司法保障②趙駿：《互聯(lián)網(wǎng)法院的成效分析》，載中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/10/id/5543501.shtml，2020年10月25日。。針對算法定價情形，消費者可以向互聯(lián)網(wǎng)法院提請立案起訴，借助互聯(lián)網(wǎng)法院專業(yè)、高效、便民的網(wǎng)上審理機制，降低自身的訴訟維權(quán)難度。借助互聯(lián)網(wǎng)法院的專業(yè)性，使得算法定價案件爭議焦點得到更為科學(xué)準(zhǔn)確的判斷。

考慮到算法定價案件通常涉及的標(biāo)的金額都比較小，建議設(shè)立網(wǎng)絡(luò)消費在線仲裁制度，具體包括：（1）開辟電子商務(wù)消費者糾紛在線解決渠道，在線開展立案受理、庭前調(diào)解、仲裁裁決工作；（2）導(dǎo)入公共服務(wù)輔助裁決，如由消費者協(xié)會等公共服務(wù)機構(gòu)專門處理線上交易中的消費者投訴、法律咨詢工作；（3）利用科技提高裁決效率。在線仲裁平臺可以運用機器人自助調(diào)解、電子談判技術(shù)等智能化科技，為消費者提供糾紛解決的最佳調(diào)解方案③顧雷：《數(shù)字經(jīng)濟時代需完善金融消費糾紛在線解決機制》，載中國金融新聞網(wǎng)，https://www.financialnews.com.cn/ll/ft/202103/t20210315_213929.html，2021年3月15日。。

2.加重平臺經(jīng)營者的舉證責(zé)任

在算法定價引起的糾紛中，經(jīng)營者掌握著算法和數(shù)據(jù)，可以輕易地收集到消費者的個人信息，而消費者難以對其進行調(diào)查取證，雙方間存在明顯的地位差距。傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”難以保護消費者權(quán)益，應(yīng)加重經(jīng)營者的舉證責(zé)任。鑒于定價機制等主要爭議事實實際上控制在平臺經(jīng)營者手中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第23 條的原則，要求平臺經(jīng)營者對于涉及定價機制的有關(guān)數(shù)據(jù)信息在一定期限內(nèi)負(fù)有保存義務(wù)，在義務(wù)期限之內(nèi)由平臺經(jīng)營者承擔(dān)舉證責(zé)任。即以相關(guān)性明確責(zé)任分配，根據(jù)案件事實本身的性質(zhì)明顯應(yīng)該由經(jīng)營者承擔(dān)的舉證責(zé)任，比如平臺經(jīng)營者使用消費者數(shù)據(jù)的合法性，以及平臺經(jīng)營者的真實定價機制等，應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置原則。

3.完善專家陪審員參與庭審機制

通過專家陪審員參與庭審，發(fā)揮其專業(yè)知識方面的優(yōu)勢，協(xié)助法官準(zhǔn)確把握相關(guān)證據(jù)。專家陪審員一定程度上可以節(jié)省當(dāng)事人申請專家鑒定所需的費用，提高審判的實際效果，同時也能使當(dāng)事人更加信服，提高司法公信力。以算法定價侵害消費者權(quán)益案件來說，當(dāng)經(jīng)營者不能或不愿公開、解釋其算法時，專家陪審員或許能通過專業(yè)發(fā)問及為審判員提供法律意見，幫助審判員更清晰地了解平臺經(jīng)營者的算法機制是否公平。

結(jié) 語

數(shù)據(jù)浪潮席卷了社會生活的方方面面，一方面它為人們的日常生活帶來了無限便利，另一方面算法數(shù)據(jù)也逐漸顯露出來一些弊端?；ヂ?lián)網(wǎng)不是法外之地，未來商業(yè)競爭必然是建立在數(shù)據(jù)優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，而數(shù)據(jù)使用關(guān)涉消費者的權(quán)益以及隱私、公平等法律問題，同時也關(guān)乎誠實信用的商業(yè)環(huán)境建設(shè)需求。經(jīng)營者是否尊重消費者的權(quán)利，決定著消費者的消費選擇。電子商務(wù)中消費者合法權(quán)益應(yīng)該怎樣得到切實有效的保護，是一個難度較大的法律命題，需要監(jiān)管部門、平臺經(jīng)營者自身以及網(wǎng)絡(luò)消費者共同做出努力。只有綜合運用各種手段，才能真正實現(xiàn)《消費者權(quán)益保護法》立法目的，使得消費者的各項合法權(quán)益得以維護。