許敬偉
(鄭州大學,河南 鄭州 450001)
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和用戶生成內(nèi)容時代的到來,賽博空間內(nèi),版權(quán)侵權(quán)頻頻發(fā)生。與此同時,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“間接侵權(quán)+通知刪除規(guī)則”的義務(wù)承擔模式的合理性亦受到質(zhì)疑。筆者認為當前網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的版權(quán)注意義務(wù)存在不足,應(yīng)該設(shè)置合理的版權(quán)過濾義務(wù)加以平衡。
以往對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為,我國通常依據(jù)“間接侵權(quán)”理論、“避風港規(guī)則”和“紅旗規(guī)則”認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責任,但是鑒于新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)條件下,“通知刪除規(guī)則”的失靈以及“紅旗規(guī)則”的“應(yīng)知”認定中不包括過濾義務(wù),網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的版權(quán)注意義務(wù)存在不足。
通知刪除規(guī)則由美國1988 年《千禧年版權(quán)法》第512 條首次提出,國會希望通過實行通知刪除在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、版權(quán)人、公眾之間建立平衡,而之所以通知刪除規(guī)則在1988 年能夠?qū)崿F(xiàn)上述目標,關(guān)鍵在于通知刪除規(guī)則和當時互聯(lián)網(wǎng)信息傳輸技術(shù)的實際情況相適應(yīng)。
1988 年下載32 s 左右的影視短片需要32 min,而現(xiàn)在用不了32 s。根據(jù)國際能源署發(fā)布的能源效率報告,截至2018年,全球互聯(lián)網(wǎng)流量較1998年增長10 000 多倍[1],加之流媒體技術(shù)和點對點連接技術(shù)的發(fā)展,現(xiàn)在人們在互聯(lián)網(wǎng)上獲取、分享信息的速度與1988年已經(jīng)不可同日而語。20世紀90年代的網(wǎng)絡(luò)傳輸速度很慢,如果版權(quán)所有者行動足夠快,可能會阻止上傳的作品到達大量觀眾[2],而今日,隨著移動互聯(lián)網(wǎng)和5G 技術(shù)的普及應(yīng)用,上傳到網(wǎng)絡(luò)的作品可以在短時間內(nèi)被廣大網(wǎng)絡(luò)用戶獲取,在上傳者和獲取者都聯(lián)網(wǎng)的情況下,上傳和獲取之間的時間差幾乎可以忽略不計,意圖通過通知刪除阻止上傳的作品到達大量觀眾難以實現(xiàn),創(chuàng)制通知刪除規(guī)則所依據(jù)的原始技術(shù)基礎(chǔ)已經(jīng)被新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)替代。
一方面,新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)條件下通知刪除已經(jīng)異化為平臺不當?shù)美墓ぞ?。赫伯特·西蒙早?971 年就指出信息的豐富將導(dǎo)致注意力短缺的問題[3]。而互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展將西蒙的預(yù)言轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實,與注意力經(jīng)濟相匹配的利潤實現(xiàn)方式最終都是廣告,在主幣交易模式的交易過程中,注意力和金錢同為支付手段,且注意力在此過程中承擔了交易的主要成本[4]。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的獲利方式也是如此,當用戶將侵權(quán)作品上傳到平臺,通過流量獲得經(jīng)濟利益,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也通過侵權(quán)作品的流量獲得了注意力,即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對于發(fā)生在其平臺上的侵權(quán)行為存在獲利結(jié)果,該種利益屬于不當?shù)美H欢谕ㄖ獎h除規(guī)則的框架下,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商履行了通知刪除義務(wù)就無須承擔侵權(quán)責任,一方面會產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商基于侵權(quán)作品的流量所獲得的不當?shù)美麤]有責任對價的漏洞,另一方面該漏洞還會為平臺對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)不作為、接收到侵權(quán)通知后拖延刪除提供行為動因。
另一方面,通知刪除規(guī)則對著作權(quán)人帶來負擔以至被擱置。對于著作權(quán)人,有兩種途徑發(fā)現(xiàn)侵權(quán)作品,一是自行發(fā)現(xiàn);二是將作品委托給專業(yè)機構(gòu)進行全網(wǎng)檢測發(fā)現(xiàn)侵權(quán)作品,如12426 版權(quán)檢測中心。但這兩種途徑均給權(quán)利人帶來負擔,前者要求權(quán)利人在海量作品中找到侵權(quán)作品,效率低且實踐難度大;后者需要權(quán)利人為專業(yè)機構(gòu)提供的服務(wù)支付對價,經(jīng)濟壓力大。權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)作品后,通知刪除模式設(shè)想的接續(xù)路徑是權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)送請求刪除的通知,由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商處理并回應(yīng),權(quán)利人請求侵權(quán)用戶承擔侵權(quán)責任。但是該制度設(shè)想也面臨挑戰(zhàn),實踐中通知刪除被多數(shù)權(quán)利人擱置,權(quán)利人往往選擇直接起訴賠償能力較強的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商??梢?,對于權(quán)利人來說通知刪除規(guī)則不是最佳選擇。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商版權(quán)保護義務(wù)的不足還體現(xiàn)在紅旗規(guī)則“應(yīng)知”認定中,不包括過濾義務(wù)。根據(jù)紅旗規(guī)則,如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道昭示明顯侵權(quán)行為的紅旗而不采取措施,則會失去免于承擔責任的庇護[5],該規(guī)則作為不適用通知刪除規(guī)則的例外情形“明知或者應(yīng)知”存在。對于明知的認定爭議不大,但對于應(yīng)知即“有合理的理由應(yīng)當知道”的認定在司法中存在較大不確定空間,2012 年《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》)進一步明確了“應(yīng)知”。
版權(quán)過濾作為一種預(yù)防侵權(quán)的措施,最有可能同《規(guī)定》第9 條的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施”聯(lián)系起來。但是《規(guī)定》第8 條的“不主動審查不具有過錯”邏輯和過濾義務(wù)的“不主動審查即具有過錯”要求相向而馳,說明《規(guī)定》中并沒有納入過濾義務(wù)??紤]到2012 年的技術(shù)背景,《規(guī)定》不納入過濾義務(wù)或許具有合理性,但10 年后的現(xiàn)在,《規(guī)定》因其未納入過濾義務(wù)而在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商版權(quán)保護義務(wù)方面顯現(xiàn)出滯后性。
面對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商版權(quán)保護義務(wù)不足的問題,筆者認為,給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商設(shè)置合理的版權(quán)過濾義務(wù)是可取之策,并從過濾技術(shù)、立法參考以及司法確認三個維度論證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔過濾義務(wù)的合理性。
版權(quán)過濾技術(shù)條件的成熟是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔版權(quán)過濾義務(wù)的先決條件,研究現(xiàn)階段版權(quán)過濾技術(shù)的發(fā)展狀況,對于判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔版權(quán)過濾義務(wù)的合理性很是關(guān)鍵。經(jīng)總結(jié),現(xiàn)存的過濾機制大概有三種類型:內(nèi)容元數(shù)據(jù)搜索、基于哈希的識別、數(shù)字指紋技術(shù)。
內(nèi)容元數(shù)據(jù)搜索是識別在線內(nèi)容的一種常見技術(shù),涉及根據(jù)伴隨實際內(nèi)容的數(shù)據(jù)或元數(shù)據(jù),手動或通過使用自動程序搜索文件;基于哈希的識別涉及通過內(nèi)容散列來表示一段內(nèi)容,即哈希值,通過比對文件哈希值實現(xiàn)內(nèi)容過濾;數(shù)字指紋技術(shù)是將作品獨一無二的數(shù)字特征以標識符的形式提取出來并進行比對的一種更新的、更復(fù)雜的內(nèi)容識別工具。目前較為先進的版權(quán)內(nèi)容過濾系統(tǒng)采用的均是數(shù)字指紋技術(shù),且各大知名過濾系統(tǒng)的準確率已經(jīng)能夠達到相當可靠的程度。
內(nèi)容識別和過濾技術(shù)已發(fā)展到成熟階段并在國內(nèi)外市場投入使用。國外的版權(quán)過濾市場由聽覺魔法和Content ID 兩個系統(tǒng)主導(dǎo)。兩者都允許權(quán)利持有人為如何處理標記材料設(shè)置規(guī)則,從預(yù)先攔截內(nèi)容,到對權(quán)利持有人的使用進行更靈活的個案評估[6]。國內(nèi)各大視頻平臺都設(shè)立有平臺審核機制,2021年11月,《電腦報》針對主流的11個中短視頻平臺進行版權(quán)管理橫向測試。嗶哩嗶哩和抖音都以100%下架率穩(wěn)坐第一梯隊[7],雖然一些長視頻平臺在內(nèi)容過濾方面表現(xiàn)得差強人意,但單純從技術(shù)角度來看,內(nèi)容識別和版權(quán)過濾是可以實現(xiàn)的,現(xiàn)在賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以版權(quán)過濾義務(wù)具備實現(xiàn)可能性。
從世界范圍來看,打破通知刪除規(guī)則的責任體系,賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商更高標準的義務(wù)已經(jīng)是不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔過濾義務(wù)立法也初見端倪,其中歐盟2019 年《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》(簡稱《版權(quán)指令》)頗具革新性,我國一些行業(yè)準則也突破原始責任框架,要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔過濾義務(wù)。
在《版權(quán)指令》中,歐盟一方面要求在線內(nèi)容分享平臺盡最大努力同版權(quán)持有人簽訂版權(quán)許可協(xié)議,另一方面要求在線內(nèi)容分享平臺采取適當措施主動制止侵權(quán)。在2016 年《版權(quán)指令》提案中,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)被規(guī)定在第13 條,原文采取了“the use of effective content recognition technology(高效內(nèi)容識別技術(shù)的使用)”的表述,為減少爭議,歐盟在最終通過文本的第17 條以“high industry standard of professional diligence(高產(chǎn)業(yè)標準的專業(yè)勤奮)”取而代之,但究其本質(zhì),兩者所傳達的“要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔版權(quán)過濾義務(wù)”的立法意圖并無差異。
具體而言,版權(quán)人須向存儲空間服務(wù)商提供必要的數(shù)據(jù)供內(nèi)容識別,而存儲空間服務(wù)商則須向版權(quán)人通報其采納的過濾措施、成功率并允許版權(quán)人查閱其作品的使用狀況。歐盟版權(quán)指令打破了原來的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責任體系,在該領(lǐng)域立法方面做出了里程碑式的跨越,雖飽受爭議,但不可否認,歐盟的改革符合現(xiàn)在以及未來的技術(shù)現(xiàn)狀,也更有利于在版權(quán)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、公眾三方之間建立平衡。
在行業(yè)立法方面,依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》,視聽內(nèi)容提供者及相關(guān)平臺應(yīng)當對具有社會危害性、違反公序良俗和侵犯私權(quán)(包括版權(quán)在內(nèi))的內(nèi)容進行預(yù)防及剔除,并采取版權(quán)保護措施,保護版權(quán)人的合法權(quán)益。
在行業(yè)立法的影響下,行業(yè)協(xié)會也紛紛出臺行為準則、規(guī)范以配合行政監(jiān)管。例如,2019 年中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會頒布《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標準細則》(簡稱《細則》)及《網(wǎng)絡(luò)短視頻平臺管理規(guī)范》細化短視頻平臺的內(nèi)容審查要求[8]?!都殑t》的2021 年版本對原有標準進行了完善,第93 條規(guī)定,短視頻節(jié)目等不得出現(xiàn)“未經(jīng)授權(quán)自行剪切、改編電影、電視劇、網(wǎng)絡(luò)影視劇等各類視聽節(jié)目及片段”的內(nèi)容,進一步提高短視頻平臺對網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目的基礎(chǔ)把關(guān)能力和水平,促使平臺當好內(nèi)容“守門人”,清朗網(wǎng)絡(luò)視聽空間。
可見,行業(yè)規(guī)范與行業(yè)準則已經(jīng)實然地將版權(quán)審查義務(wù)施于媒介平臺。雖然這些只針對特定的行業(yè)和服務(wù)類別,但是可以據(jù)此佐證版權(quán)審核和過濾是必然發(fā)展趨勢。
審查義務(wù)與過濾義務(wù)并無二異,在部分案子中,法院在裁判理由的論述部分就確認了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的版權(quán)審核義務(wù)。比如在咪咕動漫訴小明太極著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中,廈門市思明區(qū)法院認為涉案作品在咪咕動漫公司網(wǎng)站上持續(xù)連載且排名位置靠前,作品具有一定影響力,作為與咪咕動漫公司同樣經(jīng)營動漫網(wǎng)站的小明太極公司,對網(wǎng)絡(luò)用戶以“咪咕動漫”為名在漫客棧注冊并上傳作品事先未采取審查措施,無法證明其已經(jīng)盡到合理的審查義務(wù)。在北京中青文文化傳媒有限公司、北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛再審民事案中,最高人民法院認為,《高》書、《現(xiàn)》書的侵權(quán)作品的傳播數(shù)量均逾三萬次,即便與同期的百度文庫首頁推薦文檔中的多數(shù)文檔的傳播數(shù)量相比,侵權(quán)作品的傳播數(shù)量亦明顯較高??紤]到百度文庫提供的服務(wù)方式、該文庫中傳播作品的類型以及百度公司對百度文庫所具有的管理能力,基于誠信善意之人的注意義務(wù)標準,百度公司應(yīng)當對百度文庫中瀏覽量較高的文檔予以合理關(guān)注。法院的一些司法裁判中傳達出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當承擔一定的注意義務(wù)和審查義務(wù),這說明司法中也存在對過濾義務(wù)的間接肯定。
提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的版權(quán)注意義務(wù)可以通過納入過濾義務(wù)實現(xiàn)。在確認網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔過濾義務(wù)具備可能性和合理性之后,對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔過濾義務(wù)的標準必須深刻把握,才能重新建構(gòu)起版權(quán)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、公眾三方之間的平衡。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商版權(quán)過濾義務(wù)的承擔標準,筆者從以下三個方面進行探討。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有多種類型,按照提供服務(wù)的不同大致分為三類:第一類是提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商;第二類是提供信息儲存服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商;第三類是提供信息定位服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商,如Google、百度[9]。版權(quán)過濾機制對于不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商,實施成本和效果差異很大,所以分別針對每一類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商探討版權(quán)過濾義務(wù)的合理性很有必要。
首先,對于提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商,如果讓該類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔過濾義務(wù),就意味著所有通過硬件設(shè)施的信息需要被審核,這毫無疑問會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)環(huán)境內(nèi)一些基本人權(quán),如隱私權(quán),喪失生存空間。其次,提供信息儲存服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對侵權(quán)行為提供的幫助直接而且重要,讓該類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔過濾義務(wù)還可以有效遏制侵權(quán)作品在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的儲存和傳播,非常適宜[10]。再次,提供信息定位服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商扮演的角色是在服務(wù)對象和他們需要的信息之間建立橋梁,該類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商控制了侵權(quán)內(nèi)容到達用戶的環(huán)節(jié)。筆者認為,承擔過濾義務(wù)的主體為提供“信息儲存服務(wù)”和“信息定位服務(wù)”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商,單純提供“信息接入服務(wù)”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不計算在內(nèi)。
實踐中,提供信息儲存服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和提供信息定位服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的界限模糊,因為多數(shù)提供信息儲存服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商至少會提供平臺儲存內(nèi)容的信息定位服務(wù),大部分提供信息定位服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商同時也提供信息儲存服務(wù),所以純粹意義上的提供信息儲存服務(wù)或者提供信息定位服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并不多見。在歐盟2019 年《版權(quán)指令》提案中,關(guān)于承擔過濾義務(wù)的主體采用“online content-sharing service provider”,不難發(fā)現(xiàn),OCSSP是提供信息儲存服務(wù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和信息定位服務(wù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的復(fù)合概念。鑒于現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的復(fù)合化、多元化發(fā)展趨勢,原始的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的分類模式略顯僵化,創(chuàng)設(shè)并使用更加契合時代發(fā)展需求的新概念有利于提高法律的準確度和適用性。
過濾工作是一個體系化、全流程的概念,過濾可以發(fā)生信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播的任何環(huán)節(jié),按照時間進行切片劃分可以分為信息上傳前過濾(用A 表示)、信息上傳后通知前過濾(用B 表示)、通知后的過濾(用C 表示)三種類型。這三者之間的關(guān)系非常微妙,均可以單獨使用,也可以聯(lián)合使用,理想狀態(tài)下,如果A 的效果足夠好,B 和C 就不會啟動;如果A 缺失,那么只要B 的作用發(fā)揮得足夠充分,C就不會啟動。所以按照排列組合,可以得到7 種組合機制。其中,B、C、B+C 三種類型統(tǒng)稱為無A 類,所有無A 類都不能解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在注意力經(jīng)濟下的不當?shù)美突诖硕a(chǎn)生的延遲處理和反應(yīng)惰性問題。從A 到A+B、A+C 再到A+B+C,過濾機制越發(fā)高級和嚴密,但考慮目前我國立法還沒有認可第一階段過濾義務(wù)的發(fā)展狀況,從沒有過濾義務(wù)直接跨越到全階段過濾義務(wù)缺乏現(xiàn)實可能性,選擇信息上傳前過濾比較妥當。
過濾對象要解決的是“過濾出什么”的問題。當然,基于目前市場上不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的過濾機制的技術(shù)基礎(chǔ)和實施效果存在一定的差距,直接通過立法要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商過濾出所有的侵犯版權(quán)的作品的可實現(xiàn)性不高,筆者認為可以借鑒歐盟版權(quán)指令的“最大努力”標準,即立法明確“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商盡最大能力過濾,確保特定作品不是侵權(quán)作品”。但是單純采用“最大努力”標準來界定過濾對象的規(guī)定過于彈性化,以“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商參差不齊技術(shù)能力”為判斷標準會導(dǎo)致相關(guān)法律不確定性增強,沒有實際的調(diào)整效果,所以單一的“最大努力”標準并不可取,還應(yīng)該配合一些確定性標準或者硬性列舉,比如說相關(guān)管理部門可以開發(fā)一個動態(tài)的過濾列表,納入當下知名度比較高的需要保護的作品,對于侵犯列表作品著作權(quán)的作品,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是必須過濾出來的,“最大努力”+“過濾列表”確定過濾的對象較為合理和具有可操作性。當然,還有部分侵權(quán)作品是現(xiàn)在過濾機制不能過濾出來的,對于這部分侵權(quán)作品,依舊采用通知刪除規(guī)則加以調(diào)整即可。
現(xiàn)行的規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責任的通知刪除規(guī)則本質(zhì)是一種對侵權(quán)行為的事后規(guī)制,在互聯(lián)網(wǎng)繁榮發(fā)達的今日,單一的事后規(guī)制制度面臨著被擊穿的風險,結(jié)合目前網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商過濾技術(shù)的發(fā)展現(xiàn)狀和應(yīng)用效果,借鑒歐盟的立法經(jīng)驗和我國的行業(yè)立法實踐,適當納入過濾義務(wù)這一事前規(guī)制對于治理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)和重新建構(gòu)起版權(quán)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、公眾三方之間的合理平衡均具有重要意義。