徐 勇 張慧慧

法律與國(guó)家相伴而生，是國(guó)家制度的強(qiáng)制性規(guī)范，它產(chǎn)生于特定的社會(huì)土壤之中。中國(guó)有漫長(zhǎng)的國(guó)家歷史和獨(dú)特的法律制度。只是在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，中國(guó)的國(guó)家和法律是自然成長(zhǎng)起來(lái)的，缺乏理論分析。19世紀(jì)，黑格爾曾說(shuō)：“在中國(guó)人中間，歷史僅僅包含純粹確定的事實(shí)，并不對(duì)于事實(shí)表示任何意見(jiàn)或者理解。他們的法理學(xué)也是如此，僅僅把規(guī)定的法律告訴人；他們的倫理學(xué)也僅僅講到?jīng)Q定的義務(wù)，而不探索關(guān)于他們的一種內(nèi)在的基礎(chǔ)?！?1)黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第83頁(yè)。進(jìn)入20世紀(jì)，中國(guó)更多的是學(xué)習(xí)和借鑒西方的法律制度，對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)的法律多是批判和摒棄。近些年來(lái)，人們開(kāi)始客觀地對(duì)待和分析傳統(tǒng)中國(guó)的法律，并提出了諸多有價(jià)值的看法。在本文看來(lái)，傳統(tǒng)中國(guó)法律的重要特征之一是其家戶(hù)性。這在于家戶(hù)制是傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的基礎(chǔ)性制度，作為上層建筑的法律為家戶(hù)制提供保障，由此構(gòu)成了中國(guó)獨(dú)特的法律體系。這一法律體系的一些元素在當(dāng)今中國(guó)的國(guó)家治理中仍然有一定積極作用。

一、決定傳統(tǒng)中國(guó)法律的內(nèi)在基礎(chǔ)

歷史唯物主義無(wú)疑是分析一定政治法律現(xiàn)象的最好方法。馬克思說(shuō)：“人們?cè)谧约荷畹纳鐣?huì)生產(chǎn)中發(fā)生一定的、必然的、不以他們的意志為轉(zhuǎn)移的關(guān)系，即同他們的物質(zhì)生產(chǎn)力的一定發(fā)展階段相適合的生產(chǎn)關(guān)系。這些生產(chǎn)關(guān)系的總和構(gòu)成社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，即有法律的和政治的上層建筑豎立其上并有一定的社會(huì)意識(shí)形式與之相適應(yīng)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)?！?2)《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1995年版，第32頁(yè)。一定的法律產(chǎn)生在一定的經(jīng)濟(jì)社會(huì)基礎(chǔ)之上，并為一定的經(jīng)濟(jì)社會(huì)服務(wù)。

人的本質(zhì)是社會(huì)關(guān)系的總和。人們生產(chǎn)生活方式的核心是社會(huì)關(guān)系。這種關(guān)系是一個(gè)歷史變遷過(guò)程，并因?yàn)椴煌瑮l件而有不同的表現(xiàn)形式。馬克思指出：“我們?cè)酵白匪輾v史，個(gè)人，從而也是進(jìn)行生產(chǎn)的個(gè)人，就越表現(xiàn)為不獨(dú)立，從屬于一個(gè)較大的整體：最初還是十分自然地在家庭和擴(kuò)大成為氏族的家庭中。”(3)《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社2012年版，第684頁(yè)。“家族起初是唯一的社會(huì)關(guān)系。”(4)《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社2012年版，第159頁(yè)。英國(guó)法律史學(xué)家梅因認(rèn)為：“在以前，‘人’的一切關(guān)系都是被概括在‘家族’關(guān)系中的，把這種社會(huì)狀態(tài)作為歷史上的一個(gè)起點(diǎn)，從這一個(gè)起點(diǎn)開(kāi)始，我們似乎是在不斷地向著一種新的社會(huì)秩序狀態(tài)移動(dòng)，在這種新的社會(huì)秩序中，所有這些關(guān)系都是因‘個(gè)人’的自由合意而產(chǎn)生的?！?5)梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第96頁(yè)。

血緣家族是一切社會(huì)關(guān)系的起點(diǎn)。但受限于地理環(huán)境，特別是社會(huì)分工，不同國(guó)家的社會(huì)關(guān)系及其社會(huì)組織的演化路徑不同，并產(chǎn)生了相應(yīng)的法律體系。

第一次大分工表現(xiàn)為游牧部落從野蠻人群中分離出來(lái)。“從第一次社會(huì)大分工產(chǎn)生了第一次社會(huì)大分裂，分裂為兩個(gè)階級(jí)：主人和奴隸、剝削者和被剝削者?！?6)《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1995年版，第161頁(yè)。由此產(chǎn)生了控制階級(jí)沖突的國(guó)家。這種因?yàn)橛文敛柯浞蛛x而產(chǎn)生的國(guó)家，其生產(chǎn)方式和社會(huì)組織以游牧部落為基本單元，是一種部落制國(guó)家，并產(chǎn)生了相應(yīng)的具有法律性質(zhì)的行為規(guī)范。司馬遷在《史記·匈奴列傳》中對(duì)匈奴的部落制國(guó)家及其行為規(guī)范的特性有具體描述。“漢使或言曰：‘匈奴俗賤老。’……中行說(shuō)曰：‘匈奴明以戰(zhàn)攻為事，其老弱不能斗，故以其肥美飲食壯健者，蓋以自為守衛(wèi)，如此父子各得久相保，何以言匈奴輕老也？’漢使曰：‘匈奴父子乃同穹廬而臥。父死，妻其后母；兄弟死，盡取其妻妻之。無(wú)冠帶之飾，闕庭之禮?！行姓f(shuō)曰：‘匈奴之俗，人食畜肉，飲其汁，衣其皮；畜食草飲水，隨時(shí)轉(zhuǎn)移。故其急則人習(xí)騎射，寬則人樂(lè)無(wú)事，其約束輕，易行也。君臣簡(jiǎn)易，一國(guó)之政猶一身也。父子兄弟死，取其妻妻之，惡種姓之失也。故匈奴雖亂，必立宗種?！?7)司馬遷：《史記》，岳麓書(shū)社1988年版，第792頁(yè)。從司馬遷的記載我們可以看出，以游牧部落為基本組織單位的國(guó)家，其行為規(guī)范是圍繞有利于維護(hù)和鞏固部落制而形成的，是游牧生產(chǎn)和生活方式?jīng)Q定的并為其服務(wù)。這種產(chǎn)生于古老的部落制基礎(chǔ)上的規(guī)范體系迄今在一些地方仍然可見(jiàn)。在這些地方，國(guó)家法律并不健全，人們也更加認(rèn)同于本部落的規(guī)范。

第二次大分工表現(xiàn)為手工業(yè)與農(nóng)業(yè)的分離，農(nóng)業(yè)成為一個(gè)獨(dú)立的生產(chǎn)部門(mén)。農(nóng)業(yè)使得財(cái)富的增長(zhǎng)成為可能，并因?yàn)樨?cái)富占有不同而產(chǎn)生國(guó)家。在以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為基礎(chǔ)的國(guó)家，生產(chǎn)和社會(huì)的基本組織單位是個(gè)體家庭，“個(gè)體家庭開(kāi)始成為社會(huì)的經(jīng)濟(jì)單位了”。(8)恩格斯：《家庭、私有制和國(guó)家的起源》，人民出版社2018年版，第182、184頁(yè)。農(nóng)業(yè)個(gè)體家庭比游牧部落的組織規(guī)模小，且血緣關(guān)系更為牢固。人們世世代代居住在同一個(gè)地方，人口再生產(chǎn)和物質(zhì)資料的再生產(chǎn)高度重疊，血緣關(guān)系與地緣關(guān)系緊密結(jié)合，以血緣關(guān)系為紐帶的家庭成為農(nóng)業(yè)社會(huì)的基本組織單位。家庭而不是獨(dú)立的個(gè)體才是完整的財(cái)產(chǎn)單位和生活單位。個(gè)體不能離開(kāi)家庭而獨(dú)立的存在。人們主要是通過(guò)家庭來(lái)處理財(cái)產(chǎn)和個(gè)人關(guān)系。家庭即同居共財(cái)?shù)墓餐w。馬克思說(shuō)：“人類(lèi)樸素天真地把土地當(dāng)作共同體的財(cái)產(chǎn)……每一個(gè)單一的人，只有作為這個(gè)共同體的一個(gè)肢體，作為這個(gè)共同體的成員，才能把自己看成所有者或占有者?！?9)《馬克思恩格斯選集》第2卷，第726頁(yè)。同居共財(cái)是家庭成員資格獲得的標(biāo)志，也是個(gè)人得以存在的基礎(chǔ)。國(guó)家是由一個(gè)個(gè)個(gè)體家庭組織起來(lái)的。在家庭生產(chǎn)生活基礎(chǔ)上產(chǎn)生相應(yīng)的法律體系，要保障家庭作為物質(zhì)和人口再生產(chǎn)單位的鞏固和延續(xù)，其家庭性表現(xiàn)得格外突出。

第三次社會(huì)大分工是有決定意義的重要分工，“它創(chuàng)造了一個(gè)不再?gòu)氖律a(chǎn)而只從事產(chǎn)品交換的階級(jí)——商人”。(10)恩格斯：《家庭、私有制和國(guó)家的起源》，人民出版社2018年版，第182、184頁(yè)。由于利益的尖銳沖突產(chǎn)生了國(guó)家?！耙匝鍒F(tuán)體為基礎(chǔ)的舊社會(huì)，由于新形成的各社會(huì)的沖突而被炸毀；代之而起的是組成為國(guó)家的新社會(huì)，而國(guó)家的基層單位已經(jīng)不是血族團(tuán)體，而是地區(qū)團(tuán)體了?！?11)《馬克思恩格斯選集》第4卷，第13頁(yè)。第三次社會(huì)大分工造成了人類(lèi)組織方式的重大變化，這就是具有獨(dú)立利益和權(quán)利的個(gè)體化社會(huì)的產(chǎn)生。商品交換催生著具有獨(dú)立利益的個(gè)人意識(shí)的產(chǎn)生，人們則以具有獨(dú)立權(quán)利的個(gè)體參與公共生活，成為公民。在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的國(guó)家，因?yàn)槔骊P(guān)系而形成發(fā)達(dá)的法律體系，并體現(xiàn)了獨(dú)立的個(gè)體性。

西方國(guó)家因第三次社會(huì)大分工而率先突破家庭小共同體，進(jìn)入了一個(gè)以階級(jí)方式呈現(xiàn)的個(gè)體化社會(huì)，并基于階級(jí)對(duì)立與沖突進(jìn)入了國(guó)家社會(huì)，建立起以個(gè)體利益為基礎(chǔ)的法律體系。以古代法律相當(dāng)發(fā)達(dá)的古羅馬為例，從法律產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)來(lái)看，古羅馬最初也是一個(gè)氏族社會(huì)，隨著戰(zhàn)爭(zhēng)、城市和商業(yè)發(fā)展，大量異質(zhì)人口混合居住并催生了國(guó)家這一組織形態(tài)。面對(duì)具有不同文化、不同宗教、不同習(xí)俗以及不同習(xí)慣法的異質(zhì)人口，國(guó)家政權(quán)只有通過(guò)統(tǒng)一的法律才能夠?qū)愘|(zhì)性的人口聯(lián)為一體。于是先后有了《十二銅表法》《公民法》《萬(wàn)民法》等成文法律的誕生。羅馬法的重要特征：一是調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的私法發(fā)達(dá)；二是突出個(gè)人權(quán)利，有了公法與私法之分。盡管古羅馬的法律仍然維護(hù)著古老的家長(zhǎng)制，但它率先突破了整體性的家庭制度，有了獨(dú)立的個(gè)人利益和權(quán)利。如古羅馬法律肯定家庭中女性的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)地位，即是將家庭成員作為獨(dú)立個(gè)體來(lái)看待的表征。其反映了人們是以國(guó)家組織的方式來(lái)處理財(cái)產(chǎn)和個(gè)人問(wèn)題。從文化看，后人“言必稱(chēng)希臘”；從法律看，后人“言必稱(chēng)羅馬”。這在于羅馬很早就有了完整的法律體系，且這一法律體系具有很強(qiáng)的個(gè)體性，因此能夠?yàn)楹笫浪梃b。

由于特殊的地理環(huán)境，中國(guó)的社會(huì)分工止于第二階段，造就了一個(gè)發(fā)達(dá)的農(nóng)業(yè)社會(huì)。農(nóng)耕社會(huì)的基本組織單位是家。在農(nóng)耕社會(huì)中，舊的血族團(tuán)體不僅沒(méi)有被炸毀，反而在國(guó)家出現(xiàn)后被保留下來(lái)，并成為國(guó)家的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。國(guó)家的基層單位主要是由血緣關(guān)系結(jié)合而成的血族團(tuán)體，諸如家庭、家族和宗族等。在費(fèi)正清看來(lái)：“中國(guó)家庭是自成一體的小天地，是個(gè)微型的邦國(guó)。從前，社會(huì)單元是家庭而不是個(gè)人，家庭才是當(dāng)?shù)卣紊钪胸?fù)責(zé)的成分?！?12)費(fèi)正清：《美國(guó)與中國(guó)》，張理京譯，世界知識(shí)出版社1999年版，第22頁(yè)。嚴(yán)復(fù)在翻譯《法意》(《論法的精神》)的“按語(yǔ)”時(shí)即指出：“中國(guó)自秦以來(lái)，無(wú)所謂天下也，無(wú)所謂國(guó)家也，皆家而已?！?13)馬勇：《嚴(yán)復(fù)語(yǔ)萃》，華夏出版社1993年版，第14頁(yè)。梁?jiǎn)⒊虼嗽凇缎旅裾f(shuō)》中指出：“歐美各國(guó)統(tǒng)治之客體，以個(gè)人為單位；中國(guó)統(tǒng)治之客體，以家族為單位?！?14)梁?jiǎn)⒊骸缎旅裾f(shuō)》，宋志明選注，遼寧人民出版社1994年版，第208頁(yè)。中國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期以血緣家族團(tuán)體為基礎(chǔ)。與此同時(shí)，中國(guó)與一般的農(nóng)業(yè)國(guó)家又有不同，這就是通過(guò)國(guó)家的力量固定家庭，將國(guó)家的元素植入家庭之中，形成了家戶(hù)制。“戶(hù)口調(diào)查登記的法定單位都是‘戶(hù)’。”(15)宋昌斌：《中國(guó)戶(hù)籍制度史》，三秦出版社2016年版，第392頁(yè)。家與戶(hù)二位一體。家戶(hù)制既是社會(huì)組織制度，又是國(guó)家組織制度。作為社會(huì)組織制度，一家一戶(hù)從事生產(chǎn)和生活；作為國(guó)家組織制度，一家一戶(hù)承擔(dān)國(guó)家責(zé)任?！啊帒?hù)齊民’制度的重大意義在于，它使個(gè)體家庭最終擺脫了宗族和家族組織的控制，并在政治上賦予家庭以獨(dú)立的法權(quán)地位，使之在經(jīng)濟(jì)上成為一個(gè)受?chē)?guó)家認(rèn)可和法律保護(hù)的生產(chǎn)資料占有、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)自主的單位，同時(shí)也成為一個(gè)必須獨(dú)立承擔(dān)賦稅徭役義務(wù)的單位?！?16)王利華：《中國(guó)家庭史》第1卷，廣東人民出版社2013年版，第168頁(yè)。中國(guó)自秦朝開(kāi)始便是一個(gè)典型的家戶(hù)制國(guó)家。如毛澤東所言：“幾千年都是個(gè)體經(jīng)濟(jì)，一家一戶(hù)就是一個(gè)生產(chǎn)單位?！?17)《毛澤東選集》第3卷，人民出版社1991年版，第931頁(yè)。一家一戶(hù)成為社會(huì)和國(guó)家的基本組織單位。“國(guó)之本在家”，法律作為國(guó)家的派生物，勢(shì)必要鞏固和維護(hù)家戶(hù)制的存續(xù)，因此具有典型的家戶(hù)制的特性。如黑格爾所言：“家族的基礎(chǔ)也是‘憲法’的基礎(chǔ)?！?18)黑格爾：《歷史哲學(xué)》，第76頁(yè)。

二、傳統(tǒng)中國(guó)法律的家戶(hù)性特征

傳統(tǒng)中國(guó)的法律有一個(gè)隨著社會(huì)的變化而變化的過(guò)程。在先秦，整個(gè)社會(huì)建立在血緣宗法關(guān)系的基礎(chǔ)上，人們主要是通過(guò)血族組織來(lái)處理財(cái)產(chǎn)和個(gè)人問(wèn)題。隨著秦始皇統(tǒng)一中國(guó)，社會(huì)的基本單元由大家族裂變?yōu)閭€(gè)體小家庭，國(guó)家則自上而下對(duì)眾多個(gè)體小家庭進(jìn)行編戶(hù)，一家一戶(hù)的家戶(hù)制得以定型，并長(zhǎng)期延續(xù)下來(lái)。(19)徐勇：《中國(guó)家戶(hù)制傳統(tǒng)與農(nóng)村發(fā)展道路——以俄國(guó)、印度的村社傳統(tǒng)為參照》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第8期。隨著秦始皇統(tǒng)一中國(guó)，國(guó)家法律日益健全起來(lái)。其中的重要功能便是維護(hù)和鞏固家戶(hù)制，由此體現(xiàn)出傳統(tǒng)中國(guó)法律的家戶(hù)制特征。

其一，維護(hù)家長(zhǎng)的權(quán)力和地位。家戶(hù)是由若干家戶(hù)成員構(gòu)成的共同體。這一共同體是以家長(zhǎng)為核心形成的。在家戶(hù)制度下，家戶(hù)是一個(gè)不可再分的組織整體，家庭成員不具有個(gè)體獨(dú)立性，附著于家戶(hù)整體。整體有主權(quán)代表。主權(quán)者具有唯一性，代表整體，擁有不可分割和至高無(wú)上的一元權(quán)力。主權(quán)者便是父權(quán)家長(zhǎng)，所謂一家之長(zhǎng)?！凹议L(zhǎng)不特對(duì)內(nèi)有監(jiān)督家屬，管治家財(cái)，處理家政等權(quán)利義務(wù)，且對(duì)外為一家代表，具有公法上責(zé)任，使其統(tǒng)率家人，以盡人民對(duì)于國(guó)家之義務(wù)?！?20)陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)法制史概要》，商務(wù)印書(shū)館2011年版，第227頁(yè)。家長(zhǎng)獨(dú)攬大權(quán)，其他成員依附和服從于家長(zhǎng)。從一定意義上說(shuō)，家戶(hù)制與家長(zhǎng)制是等同的。家長(zhǎng)的權(quán)力和地位是歷史中自然形成的，國(guó)家從鞏固和維護(hù)家戶(hù)制的角度注重通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制性的法律維護(hù)家長(zhǎng)的權(quán)力和地位?！爸灰议L(zhǎng)活著而腦子還清楚，他就有一切理由來(lái)主宰家中的一切。法律許可他鬻兒賣(mài)女，甚或處決逆子?！?21)費(fèi)正清：《美國(guó)與中國(guó)》，第22頁(yè)。

其二，強(qiáng)化家戶(hù)成員孝老愛(ài)親的人倫情感。家戶(hù)制是以血緣家庭為基礎(chǔ)建立起來(lái)的。血緣家庭具有生命的繼替性，并在生命繼替活動(dòng)中形成人倫情感。這種人倫情感體現(xiàn)著上下、長(zhǎng)幼、前后的時(shí)間次序和相應(yīng)的活動(dòng)規(guī)則，最為突出的便是孝老愛(ài)親，孝老是對(duì)父母長(zhǎng)輩的尊重和順從。在農(nóng)業(yè)社會(huì)，老人有豐富的經(jīng)驗(yàn)，并要依靠家庭加以贍養(yǎng)。孝老是農(nóng)業(yè)個(gè)體家庭社會(huì)必須具備的規(guī)范。司馬遷在《史記·匈奴列傳》描述了農(nóng)業(yè)個(gè)體家庭社會(huì)與游牧部落社會(huì)的不同習(xí)慣。游牧部落“貴壯健，賤老弱”，在于游牧部落主要依靠壯健者游牧和從事軍事活動(dòng)，而老弱由部落社會(huì)加以保護(hù)。農(nóng)業(yè)個(gè)體家庭社會(huì)則與之不同，老人和家庭的地位更為重要。盡管孝老是人們?cè)陂L(zhǎng)期生活中自然獲得的習(xí)俗，但在傳統(tǒng)中國(guó)，將孝老提升到了國(guó)家法律的層面，通過(guò)法律加以規(guī)范?！靶惱聿粌H成為國(guó)家普遍的社會(huì)制度，還逐步實(shí)現(xiàn)法律化，形成了一系列法律制度，漢朝‘以孝治天下’有了法制保障。”(22)景天魁：《傳統(tǒng)孝文化的古今貫通》，《學(xué)習(xí)與探索》2018年第3期。秦律、漢律中對(duì)子女不孝均設(shè)罪給以懲處。魏晉南北朝時(shí)，創(chuàng)立“重罪十條”，其中第八條即為“不孝”。唐朝時(shí)將“不孝”罪位于“十惡”之首。宋、元、明、清時(shí)期基本沿用唐律有關(guān)不孝的規(guī)定。隨著時(shí)間的推移，法律有關(guān)不孝罪的設(shè)置愈加周密和細(xì)致，包含不供養(yǎng)或供養(yǎng)有缺、毆打謾罵、舉報(bào)誣告、殺害、違犯教令、隱瞞父母喪事、謊稱(chēng)父母去世、父母在而別籍異財(cái)以及居父母喪期而娶妻妾、生子、行奸、作樂(lè)、不穿喪服等方方面面，甚至誹議孝行也要被施以嚴(yán)懲。同時(shí)，在不孝罪的懲治方面，法律賦予父母極大的話(huà)語(yǔ)權(quán)，“只要父母提出控訴，法司無(wú)不照準(zhǔn)”。(23)瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中華書(shū)局2003年版，第10-11頁(yè)。家庭是一個(gè)生命繼替的情感共同體。親人之間的相互愛(ài)護(hù)是家庭得以延續(xù)的重要基礎(chǔ)，愛(ài)親成為家庭生活規(guī)則。國(guó)家法律在處理財(cái)產(chǎn)和個(gè)人問(wèn)題時(shí)，充分考慮家庭作為親人社會(huì)的特點(diǎn)，注重酌情處理?！胺也粍e親疏，不殊貴賤，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣?？梢孕幸粫r(shí)之計(jì)，而不可長(zhǎng)用也，故曰‘嚴(yán)而少恩’?！?(《史記·太史公自序》)從國(guó)家的角度，法不容情；從社會(huì)的角度，法當(dāng)酌情。情既指親情關(guān)系，又指酌情處理。對(duì)于以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的家族組織生活中的人們來(lái)說(shuō)，人倫禮俗更是維系基本生活秩序的根本大“法”，內(nèi)生的人情大于外在的王法。(24)徐勇：《關(guān)系中的國(guó)家》第2卷，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2020年版，第255頁(yè)。同樣罪行，在量刑時(shí)老少不一，具有差等性。這種差等性體現(xiàn)著每個(gè)人在家庭中的地位和責(zé)任。如果家長(zhǎng)和一般子女平等對(duì)待，整個(gè)家庭就有可能解體。與此同時(shí)，在司法程序運(yùn)作中還有系列考慮“愛(ài)親”溫情的法律設(shè)置，如悼耄減刑、存留養(yǎng)親、親親相隱、允許犯人子孫兄弟代刑、犯人流放邊境允許父母兄弟同住、犯人遇父母喪允許回家奔喪、寬宥血親復(fù)仇以及針對(duì)行孝而犯罪的減免行為等。

其三，強(qiáng)化家戶(hù)成員的相互連帶責(zé)任。家戶(hù)是生產(chǎn)、生活的基本單元，也是基本的政治責(zé)任單元，并形成命運(yùn)共同體，所謂“一損俱損，一榮俱榮”。這種命運(yùn)共同體既來(lái)自于長(zhǎng)期的家戶(hù)單位生活，又來(lái)自于國(guó)家法律的建構(gòu)，其重要特點(diǎn)便是家戶(hù)成員的連帶責(zé)任。秦始皇統(tǒng)一中國(guó)后，實(shí)行嚴(yán)刑峻法，在實(shí)行家族連帶方面達(dá)到極端，“以古非今者族”“敢有挾書(shū)者族”“妄言者族”“誹謗者族”。在家戶(hù)制度下，家族連帶具有很強(qiáng)的實(shí)用性?！爸匦?，連其罪，則民不敢試。民不敢試，故無(wú)刑也?！?《商君書(shū)·賞刑》)“失法離令，若死我死，鄉(xiāng)治之。”(《商君書(shū)·畫(huà)策》)秦朝嚴(yán)刑峻法包括家族鄉(xiāng)里連坐，極具威懾性。漢代數(shù)次中止族刑連坐，但又?jǐn)?shù)度恢復(fù)。三國(guó)魏晉南北朝時(shí)期的族刑時(shí)行時(shí)廢。重要原因便是家族連坐，有助于防范和壓制人們犯罪。在“一損俱損，一榮俱榮”的家族命運(yùn)共同體里，人們的行為不僅要考慮對(duì)自己的影響，還得顧及與自己最為親近的人受到牽連。在家族連帶責(zé)任中，家長(zhǎng)作為一家之主，又負(fù)有主要責(zé)任，甚至全部責(zé)任。“一家人共同犯罪時(shí)，如非巨惡重罪，依唐律止坐家長(zhǎng)，無(wú)造意隨從之區(qū)別，此亦認(rèn)家長(zhǎng)為一家的表率，對(duì)國(guó)家所負(fù)守法義務(wù)特為加重?！?25)陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)法制史概要》，第228頁(yè)。

其四，以戶(hù)籍制度鞏固和維護(hù)家戶(hù)制度。家庭是十分古老的社會(huì)組織單位。在傳統(tǒng)中國(guó)的春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，隨著國(guó)家力量的強(qiáng)大，將一個(gè)個(gè)分散的個(gè)體家庭編制為統(tǒng)一的戶(hù)籍，通過(guò)國(guó)家法律的形式維護(hù)家戶(hù)制度。國(guó)家法律將不同的家庭編制為不同的戶(hù)籍，賦予不同的權(quán)利和義務(wù)，加以分類(lèi)治理?！芭c農(nóng)戶(hù)相比，工、商戶(hù)在許多時(shí)候被置于‘賤民’之列?！?26)宋昌斌：《中國(guó)戶(hù)籍制度史》，第395頁(yè)。戶(hù)有戶(hù)主，作為戶(hù)的責(zé)任代表。戶(hù)主是家戶(hù)的主持人，對(duì)外則是家戶(hù)的代表。國(guó)家稅賦和兵役、維持秩序的責(zé)任要由戶(hù)主承擔(dān)，而不是家戶(hù)每個(gè)成員。國(guó)家法律規(guī)定了戶(hù)主的法定責(zé)任。唐朝法律規(guī)定：“諸戶(hù)主，皆以家長(zhǎng)為之”；“諸脫戶(hù)者，家長(zhǎng)徙三年”。(《唐律疏議·戶(hù)婚》)戶(hù)籍制度體現(xiàn)的是地域關(guān)系。這種制度與國(guó)家行政建制相聯(lián)系，形成地域性連帶責(zé)任。“令民為什伍，而相牧司連坐。不告奸者腰斬，告奸者與斬?cái)呈淄p，匿奸者與降敵同罰?！?《史記·商君列傳》)這種地域連帶更加強(qiáng)化了家戶(hù)成員的政治責(zé)任意識(shí)，鞏固和維護(hù)著家戶(hù)制度。

其五，注重通過(guò)家戶(hù)進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，國(guó)家法律不輕易介入家庭事務(wù)。傳統(tǒng)中國(guó)法律具有很強(qiáng)的家戶(hù)性，一方面在于通過(guò)國(guó)家法律鞏固和維護(hù)家戶(hù)的地位，另一方面又在于國(guó)家充分利用家戶(hù)的自治功能，并不輕易介入家庭事務(wù)。家戶(hù)作為獨(dú)立的生產(chǎn)、生活和政治責(zé)任單元，人們?cè)陂L(zhǎng)期的共同生活中形成人倫情感，形成公認(rèn)的習(xí)俗和普遍的公理，人們更多的是根據(jù)這些禮俗調(diào)節(jié)自己的生活。家戶(hù)作為一個(gè)相對(duì)的自治體，通過(guò)家法、家規(guī)、家訓(xùn)、家教、家風(fēng)等加以維系和自我運(yùn)轉(zhuǎn)。在分散的一家一戶(hù)的農(nóng)業(yè)社會(huì)，國(guó)家法律的介入需要支付高昂的成本。這種成本是剩余財(cái)富十分有限的傳統(tǒng)國(guó)家難以承擔(dān)的。因此，傳統(tǒng)中國(guó)的治理盡可能實(shí)行簡(jiǎn)約治理，即盡可能利用家戶(hù)內(nèi)在的力量而不是外在的法律進(jìn)行治理?！爸袊?guó)解決爭(zhēng)端首先必須考慮‘情’，其次是‘禮’，再次是‘理’，只有最后才訴諸‘法’?！?27)勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第487頁(yè)。

三、傳統(tǒng)中國(guó)法律家戶(hù)性的當(dāng)下價(jià)值

傳統(tǒng)中國(guó)法律以其家戶(hù)性特征維護(hù)了整個(gè)帝制國(guó)家的運(yùn)轉(zhuǎn)，只是任何一種制度都有其時(shí)代性和局限性。在傳統(tǒng)中國(guó)的法律體系中，“家與孝原本有偉大的理性意義，但由于過(guò)分強(qiáng)調(diào)，終于養(yǎng)成一種強(qiáng)烈的家族意識(shí)，而阻礙了‘個(gè)人主義’與‘社會(huì)精神’的發(fā)展”。(28)金耀基：《從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第14頁(yè)。由于家戶(hù)的極度發(fā)達(dá)，個(gè)體的獨(dú)立性受到壓制，以致于傳統(tǒng)中國(guó)始終未能形成超越血緣基底的契約性、普遍性的法律，而是長(zhǎng)期維持著以血緣基底為基礎(chǔ)的身份取向的家戶(hù)性、保守性的法律。

近代以來(lái)，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)生了巨大變化。傳統(tǒng)中國(guó)法律的家戶(hù)性得到根本性改造，廢除了不平等的家長(zhǎng)制和夫權(quán)制。現(xiàn)代中國(guó)的法律突出表現(xiàn)為個(gè)體性。一方面，在現(xiàn)代國(guó)家體系下，每個(gè)人都是平等的公民，享有平等的權(quán)利。我國(guó)《憲法》第33條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。”《民法典》第14條規(guī)定：“自然人的民事權(quán)利能力一律平等?！惫駛€(gè)人成為權(quán)利主體。另一方面，隨著城市化和市場(chǎng)化，獨(dú)立的個(gè)人成為利益主體。人們愈來(lái)愈依靠國(guó)家而不是家庭處理財(cái)產(chǎn)和個(gè)人問(wèn)題，獨(dú)立的個(gè)人成為社會(huì)的基本單元，社會(huì)構(gòu)成日益?zhèn)€體化。與此相應(yīng)，國(guó)家法律保障和維護(hù)公民個(gè)人利益和權(quán)利。

建立在個(gè)人利益和權(quán)利基礎(chǔ)上的現(xiàn)代法律無(wú)疑是社會(huì)的巨大進(jìn)步。在這一過(guò)程中，以個(gè)體契約社會(huì)為基礎(chǔ)的西方法律被大量借鑒。只是在借鑒過(guò)程中，人們對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)的法律特性及其賴(lài)以存在的社會(huì)基礎(chǔ)未能加以充分理解，甚至表現(xiàn)出激烈的反傳統(tǒng)主義傾向。早在20世紀(jì)初期，作為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)細(xì)胞組織的“家”以及維護(hù)家庭組織延續(xù)的血緣倫理、綱常禮教等遭到激烈的批判，一度出現(xiàn)了“毀家”“破家為國(guó)”的激進(jìn)主義，將傳統(tǒng)定義為阻礙國(guó)家現(xiàn)代化發(fā)展的桎梏繩索，因而應(yīng)與之徹底決裂。受激進(jìn)主義思想的影響，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)及其法律的家戶(hù)性未能給予恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)。

20世紀(jì)80年代以來(lái)，隨著現(xiàn)代化、城市化和市場(chǎng)化的發(fā)展，社會(huì)的個(gè)體化趨勢(shì)十分迅猛。在個(gè)體主義社會(huì)中，“每個(gè)人都追求著自身的利益”，(29)滕尼斯：《共同體與社會(huì)：純粹社會(huì)學(xué)的基本概念》，張巍卓譯，商務(wù)印書(shū)館2020年版，第150、150、151-152頁(yè)?！叭说囊磺械臋?quán)利和義務(wù)都要被追溯到純粹財(cái)產(chǎn)的規(guī)定和財(cái)產(chǎn)的價(jià)值”，(30)滕尼斯：《共同體與社會(huì)：純粹社會(huì)學(xué)的基本概念》，張巍卓譯，商務(wù)印書(shū)館2020年版，第150、150、151-152頁(yè)?！耙磺猩鐣?huì)關(guān)系都完全建立在對(duì)可能的效用與實(shí)現(xiàn)出的效用進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上”。(31)滕尼斯：《共同體與社會(huì)：純粹社會(huì)學(xué)的基本概念》，張巍卓譯，商務(wù)印書(shū)館2020年版，第150、150、151-152頁(yè)。在此基礎(chǔ)上，人們以個(gè)體為利益單位就業(yè)并獲得相應(yīng)的酬勞，以個(gè)體為組織單位進(jìn)入市場(chǎng)化、城市化的浪潮之中。個(gè)體化即意味著以個(gè)體為基礎(chǔ)、以利益為聯(lián)結(jié)紐帶的社會(huì)組織方式，意味著以個(gè)體利益和權(quán)利為本位的法律設(shè)置原則。法律具有規(guī)范作用，也具有引導(dǎo)作用。隨著社會(huì)的個(gè)體化，人們愈來(lái)愈意識(shí)到，照搬西方法律，過(guò)分張揚(yáng)個(gè)人利益和權(quán)利也有諸多弊端。經(jīng)歷了上百年激進(jìn)主義思潮影響的人們，開(kāi)始重新認(rèn)識(shí)傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)及其相應(yīng)的法律特性，并試圖從中國(guó)傳統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)有助于破解由于過(guò)度個(gè)體化造成治理難題的法律資源。從家戶(hù)性的角度來(lái)看，傳統(tǒng)中國(guó)法律在當(dāng)下及未來(lái)仍有相當(dāng)?shù)慕梃b價(jià)值，許多有益元素可以成為現(xiàn)代國(guó)家治理的重要資源。

首先，法律盡可能維護(hù)家庭的完整性和延續(xù)性。傳統(tǒng)中國(guó)法律的家戶(hù)性是以家戶(hù)為基礎(chǔ)的，特別強(qiáng)調(diào)家戶(hù)的地位和價(jià)值。這是由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)的生產(chǎn)和生活方式?jīng)Q定的。在現(xiàn)代社會(huì)，生產(chǎn)方式發(fā)生了重大變化，個(gè)人的地位日益突出。但是，家庭仍然是人們最基本的生活和生命再生產(chǎn)單位。在農(nóng)村，家庭還是人們物質(zhì)生產(chǎn)的基本單位，農(nóng)村基本經(jīng)濟(jì)制度是家庭承包制。在這一背景下，過(guò)度張揚(yáng)個(gè)人利益和權(quán)利的個(gè)人主義不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。即使是在個(gè)人主義盛行的西方國(guó)家，近些年也開(kāi)始重視家庭價(jià)值，相關(guān)的法律重視維護(hù)家庭的穩(wěn)定性和延續(xù)性，一個(gè)家庭的解體，當(dāng)事人要支付高昂的成本。在個(gè)人意識(shí)日益強(qiáng)烈的當(dāng)下中國(guó)，有必要從傳統(tǒng)中國(guó)汲取資源，在尊重和維護(hù)個(gè)人權(quán)利的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)家庭整體的價(jià)值，盡可能維護(hù)家庭的完整性和延續(xù)性。鄧小平很早就注意到這一問(wèn)題，他指出：“歐洲發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)證明，沒(méi)有家庭不行，家庭是個(gè)好東西。我們還要維持家庭?？追蜃又v，修身齊家治國(guó)平天下，家庭是社會(huì)的一個(gè)單元，修身齊家才能治國(guó)平天下?！?32)中共中央文獻(xiàn)研究室：《鄧小平年譜》(下)，中央文獻(xiàn)出版社2007年版，第1338頁(yè)。在維持家庭方面，法律理應(yīng)成為重要保障。

其次，法律要強(qiáng)化個(gè)人對(duì)于家庭的責(zé)任。傳統(tǒng)中國(guó)法律的家戶(hù)性是以家戶(hù)為基礎(chǔ)的，特別強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)于家戶(hù)整體的責(zé)任，包括孝老愛(ài)親等。這在于家戶(hù)是生產(chǎn)和生活的基本單位。在現(xiàn)代社會(huì)，個(gè)人成為利益和權(quán)利主體。但是，家庭仍然是人們的生活、生命活動(dòng)單位和情感共同體，是社會(huì)的細(xì)胞組織。大量的個(gè)人事務(wù)仍然需要依靠家庭來(lái)完成。鄧小平特別舉例說(shuō)明了家庭養(yǎng)老的社會(huì)功能：“都搞集體性質(zhì)的福利會(huì)帶來(lái)社會(huì)問(wèn)題，比如養(yǎng)老問(wèn)題，可以讓家庭消化。歐洲搞福利社會(huì)，由國(guó)家、社會(huì)承擔(dān)，現(xiàn)在走不通了。老人多了，人口老化，國(guó)家承擔(dān)不起，社會(huì)承擔(dān)不起，問(wèn)題就會(huì)越來(lái)越大。全國(guó)有多少老人，都是靠一家一戶(hù)養(yǎng)活的。中國(guó)文化從孔夫子起，就提倡贍養(yǎng)老人?！?33)中共中央文獻(xiàn)研究室：《鄧小平年譜》(下)，第1338頁(yè)。傳統(tǒng)中國(guó)還運(yùn)用法律強(qiáng)化人們的孝老愛(ài)親意識(shí)。盡管當(dāng)下中國(guó)不可能像傳統(tǒng)中國(guó)一樣完全依靠家庭贍養(yǎng)老人，但家庭成員間的孝老愛(ài)親意識(shí)仍然非常重要，并需要通過(guò)法律加以強(qiáng)化。中共中央印發(fā)的《法治社會(huì)建設(shè)實(shí)施綱要(2020—2025年)》明確規(guī)定要加強(qiáng)孝老愛(ài)親方面的立法?！靶⒗蠍?ài)親”屬于維護(hù)家庭共同體的法律范疇，將其立法，就是要引導(dǎo)人們履行維護(hù)家庭共同體的責(zé)任。

最后，促進(jìn)自治、德治與法治融合。傳統(tǒng)中國(guó)法律的家戶(hù)性突出家戶(hù)的功能，在于家戶(hù)是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的自治體。人們?cè)谝约覒?hù)為單位的日常生活中，通過(guò)習(xí)俗規(guī)范自己的行為，按照公序良俗約束人們的行為，“以德化人”“以德治人”。在現(xiàn)代社會(huì)，家庭的功能弱化，但仍然是人們生活的共同體，并遵循相應(yīng)的家庭規(guī)則。家庭因此成為社會(huì)治理的基本單元，需要形成良好的家風(fēng)、家教、家訓(xùn)。在這方面，傳統(tǒng)中國(guó)有非常豐富的資源。盡管當(dāng)下的自治、德治要與現(xiàn)代法治精神相吻合，但家庭仍然扮演著重要的角色。如在農(nóng)村村委會(huì)選舉中，實(shí)行“一人一票”，以充分體現(xiàn)和保障個(gè)人權(quán)利和獨(dú)立的意志，但家庭成員也可相互委托和代表。法治意識(shí)不是自然生成的，需要人們從家庭生活開(kāi)始養(yǎng)成法治生活習(xí)慣，家庭良好的法治生活習(xí)慣因此成為法治社會(huì)建設(shè)的牢固基石。