曹興華 張浩

我國立法尚未明確“死亡”的定義及其判定標(biāo)準(zhǔn)，司法實務(wù)中則通常采取“綜合標(biāo)準(zhǔn)說”的心肺死亡判定標(biāo)準(zhǔn)——自發(fā)呼吸停止、心臟跳動停止、瞳孔反射機(jī)能停止[1]。但是，傳統(tǒng)的心肺死亡判定標(biāo)準(zhǔn)存在諸如阻礙器官移植、浪費醫(yī)療資源等缺陷，因而難以作為絕對的、普適的標(biāo)準(zhǔn)存續(xù)。隨著科技進(jìn)步及醫(yī)學(xué)理論的發(fā)展，醫(yī)學(xué)界開始討論“腦死亡”標(biāo)準(zhǔn)問題，我國器官移植發(fā)展基金會、中華醫(yī)學(xué)會器官移植分會、國家衛(wèi)生健康委員會腦損傷質(zhì)控評價中心等相關(guān)組織也相繼發(fā)布了一系列判定標(biāo)準(zhǔn)與操作規(guī)范①，并已在相關(guān)醫(yī)學(xué)機(jī)構(gòu)展開臨床實踐應(yīng)用②。

在刑事實務(wù)中，基于同樣事實但采用不同死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，可能導(dǎo)致完全不同的刑法評價結(jié)果，因而死亡判定標(biāo)準(zhǔn)的選擇應(yīng)當(dāng)被慎重考量。近年來，隨著傳統(tǒng)的心肺死亡判定標(biāo)準(zhǔn)缺陷的逐漸顯現(xiàn)，有學(xué)者開始反思心肺死亡判定標(biāo)準(zhǔn)的弊端并提倡采取腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)③，刑事司法實務(wù)中也出現(xiàn)了個別認(rèn)同腦死亡的案例④。鑒于死亡判定標(biāo)準(zhǔn)“茲事體大”——涉及具體刑事案件的評價結(jié)果，本文就不同標(biāo)準(zhǔn)所引發(fā)的爭議及后果展開探討，以權(quán)衡其利弊得失。

一、問題分析：刑法視野下死亡判定標(biāo)準(zhǔn)之爭議及其所帶來的問題

（一）醫(yī)學(xué)上的兩種死亡判定標(biāo)準(zhǔn)

1.心肺死亡判定標(biāo)準(zhǔn)。

傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)多采取心肺死亡判定標(biāo)準(zhǔn)；至于如何判斷心肺死亡，則又有不同的學(xué)說。例如，日本醫(yī)學(xué)多采“三征兆說”，即當(dāng)就診者心臟停止跳動、呼吸停止、瞳孔散大三重征兆同時發(fā)生時，可在醫(yī)學(xué)上宣布病患死亡[2]；歐美國家醫(yī)學(xué)則認(rèn)為，因死亡期迫近而表現(xiàn)出的瞳孔改變并非死亡的主要征兆，故將瞳孔散大排除在死亡判定標(biāo)準(zhǔn)之外，轉(zhuǎn)而多采“心臟死亡說”，即出現(xiàn)心臟驟?；蛲２覛獾罒o氣流運行時（呼吸停止），可作出病患死亡判斷[3]；我國傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)中的心肺死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)要件采取“綜合標(biāo)準(zhǔn)說”，包括失去自發(fā)性呼吸運動、心臟停跳及瞳孔反射消失[4]。概言之，心肺死亡判定標(biāo)準(zhǔn)主要以心臟停跳、呼吸停止及其所引發(fā)的一系列諸如血壓降低、體溫降低等臨床特征作為依據(jù)。

2.腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)。

腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)也并不統(tǒng)一，分歧主要集中于腦死亡狀態(tài)下腦功能的喪失要求達(dá)到何種程度。具體而言，腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)可概括為三種類型：“全腦死亡說”（即大腦全部功能的不可逆喪失，下同）、“腦干死亡說”和“高級腦死亡說”。美國是典型的采取“全腦死亡說”的國家：1978年美國《腦死亡統(tǒng)一法案》（Uniform Brain Death Act，簡作UBDA）采取“全腦死亡說”；1981年《統(tǒng)一腦死亡判定法案》（Uniform Determination of Death Act，簡作UDDA）規(guī)定，可以根據(jù)所公認(rèn)的神經(jīng)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)確定死亡；作為權(quán)威機(jī)構(gòu)的美國神經(jīng)病學(xué)學(xué)會（AAN）在2010所更新的腦死亡判定程序規(guī)則中，要求腦死亡必須是全腦死亡。英國所公認(rèn)的死亡判定標(biāo)準(zhǔn)是腦干死亡，即“意識能力的不可逆轉(zhuǎn)的喪失，加上呼吸能力的不可逆轉(zhuǎn)的喪失……因此腦干的綜合功能不可逆轉(zhuǎn)地停止”[5]。加拿大司法實務(wù)中亦采取“腦干死亡說”。[6]我國學(xué)界腦死亡的主流觀點是“全腦死亡說”。例如，王岳教授認(rèn)為，腦死亡是由病理性因素引起腦組織缺血、缺氧和壞死，進(jìn)而使全腦功能及中樞神經(jīng)系統(tǒng)中產(chǎn)生和調(diào)節(jié)呼吸運動的神經(jīng)元群的功能不可逆地消失，最終導(dǎo)致死亡的發(fā)生，也就是通過腦的功能狀態(tài)來判斷個體是否死亡[7]；吳崇其教授的觀點與王岳教授的觀點相似，認(rèn)為腦死亡是因腦組織的嚴(yán)重外傷或腦的非外源性疾病使全腦機(jī)能不可逆地喪失，從而導(dǎo)致死亡[8]；國家衛(wèi)健委推出的中國成人《腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)與操作規(guī)范（第二版）》中，寫明了“‘腦死亡’指包括腦干在內(nèi)的全腦功能不可逆轉(zhuǎn)的喪失，即死亡”，具體的判定程序包括判定先決條件、臨床判定標(biāo)準(zhǔn)和確認(rèn)試驗標(biāo)準(zhǔn)三個環(huán)節(jié)[9]。“全腦死亡說”主要強(qiáng)調(diào)由腦干所調(diào)控的呼吸、心跳和消化等關(guān)鍵生命功能不可逆的停止，諸如語言、邏輯、意識等高級腦功能喪失，較其他學(xué)說能夠更充分地體現(xiàn)死亡的社會內(nèi)涵，在理論上亦更科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，故本文采“全腦死亡說”之“腦干死亡”的概念。

（二）死亡判定標(biāo)準(zhǔn)差異所導(dǎo)致的刑法評價問題

如何處理腦死亡標(biāo)準(zhǔn)與心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系及選擇何種死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，對行為人行為是否侵犯被害人生命法益及其在刑法上的評價，將產(chǎn)生重大影響。

1.死亡判定標(biāo)準(zhǔn)差異所導(dǎo)致的定罪沖突問題。

（1）罪與非罪的沖突。在以死亡結(jié)果為構(gòu)成要件的罪名中，采用何種標(biāo)準(zhǔn)判定死亡結(jié)果直接影響著罪名是否成立。以撤除腦死亡狀態(tài)之人的生命維持裝置導(dǎo)致其心臟停跳為例，如果行為人故意為之，則按照傳統(tǒng)心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)，撤除行為導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生，行為人可能構(gòu)成故意殺人罪；但如果采取腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，撤除行為發(fā)生在死亡之后，行為人不可能對已經(jīng)死亡之人構(gòu)成故意殺人罪。此外，在情節(jié)犯存在以“致人死亡”作為加重情節(jié)的規(guī)定時，其罪與非罪的定性結(jié)論亦會截然不同。例如，在不存在基本犯罪構(gòu)成要件內(nèi)的情節(jié)、但卻存在加重構(gòu)成要件情節(jié)的場合，為避免“犯罪評價脫逸”，不少學(xué)者認(rèn)為可以通過將加重情節(jié)作為基本犯的犯罪事實加以評價，從而肯定基本犯的成立。⑤此時，“致人死亡”結(jié)果這一加重情節(jié)要件是否存在，決定了罪與非罪的界限；而選擇心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)還是腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，則決定了“死亡”結(jié)果是否存在。

（2）此罪與彼罪的沖突。死亡結(jié)果與重傷結(jié)果有時是不同罪名的構(gòu)成要件，采取不同死亡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將影響腦死亡結(jié)果被評價為重傷或死亡、進(jìn)而影響此罪與彼罪的認(rèn)定。在美國1984年的“People v.Eulo案”中，被告在爭吵中向女友頭部開槍，被害人被判定為腦死亡后器官被醫(yī)生摘取，心臟隨后停跳（ceased），被告由此辯稱，被害人最終并非因自己的行為而導(dǎo)致死亡，而是由于其重要器官被摘取所致，故不應(yīng)讓其承擔(dān)謀殺罪的法律責(zé)任；由于當(dāng)時紐約州尚未采取腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，法院以醫(yī)生的疏忽行為（negligence）不能替代被害人的死因而免除被告責(zé)任為理由，對Eulo的辯護(hù)進(jìn)行了否定。[10]再以行為人過失致被害人處于腦死亡狀態(tài)為例，若采用傳統(tǒng)心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)傷害行為未導(dǎo)致死亡結(jié)果而僅構(gòu)成重傷結(jié)果時，行為人可能構(gòu)成過失致人重傷罪；若采用腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，則過失行為導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生，則構(gòu)成了過失致人死亡罪。又如，違背腦死亡者近親屬的意愿摘取腦死亡者的器官，直接致使其心臟停跳，若此時采心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)，摘取活體器官行為導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生，則行為人可能構(gòu)成故意殺人罪；但如果采腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，則摘取器官行為發(fā)生在其死亡后，即行為人摘取尸體器官，只可能構(gòu)成盜竊尸體罪。

類似的因腦死亡標(biāo)準(zhǔn)不同而導(dǎo)致的此罪與彼罪之定性差異，也會出現(xiàn)在我國《刑法》第二百三十八條所規(guī)定的非法拘禁罪、第二百四十七條所規(guī)定的刑訊逼供罪與暴力取證罪、第二百九十二條所規(guī)定的聚眾斗毆罪等將故意傷害罪、故意殺人罪作為轉(zhuǎn)化罪名的基礎(chǔ)性罪名中。

2.死亡判定標(biāo)準(zhǔn)差異所導(dǎo)致的量刑差異問題。

（1）犯罪完成形態(tài)與犯罪未完成形態(tài)的問題。死亡結(jié)果有時不僅是構(gòu)成要件（要素），同時也是評價犯罪形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。同一罪名的不同犯罪形態(tài)在量刑上存在差別，既遂犯的量刑往往較重，而犯罪未完成形態(tài)則相對較輕。以行為人故意殺害被害人致其腦死亡為例，按照腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，殺人行為已導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生，犯罪得逞，屬于犯罪既遂；但若采傳統(tǒng)心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)，此時行為未導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生，即行為人的犯罪未得逞，則判斷為犯罪未遂。

（2）加重刑適用的困惑。加重構(gòu)成是在符合犯罪基本構(gòu)成的前提下，因具有未被評價過的加重情節(jié)而施以法定加重刑罰的犯罪形態(tài)。[11]死亡判定標(biāo)準(zhǔn)的選擇，將影響腦死亡結(jié)果是否為加重因素以及為何種加重因素的評價，進(jìn)而對一些將死亡或重傷作為加重情節(jié)之犯罪認(rèn)定產(chǎn)生影響，帶來加重刑適用之困惑。以某航空人員違反規(guī)章制度而導(dǎo)致重大飛行事故及被害人腦死亡之后果為例，若采用傳統(tǒng)心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)，則行為尚未導(dǎo)致死亡結(jié)果，難以認(rèn)定為具有超出基本構(gòu)成的因素，因而只能適用基本刑；但若采用腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，此時造成了死亡結(jié)果發(fā)生，則構(gòu)成了加重因素，因而適用加重之刑罰。再如，行為人交通肇事后逃逸致使被害人處于腦死亡狀態(tài)，如果負(fù)事故全部或主要責(zé)任，按照腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，則逃逸行為造成死亡結(jié)果發(fā)生，可以適用交通肇事罪中最嚴(yán)重的加重刑罰；但若采傳統(tǒng)心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)，逃逸行為未導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生，則只能適用交通肇事罪的基本刑。

類似的加重刑適用問題，可以出現(xiàn)在我國《刑法》第二百五十七條所規(guī)定的暴力干涉婚姻自由罪、第三百三十六條所規(guī)定的非法行醫(yī)罪和非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪、第四百四十三條所規(guī)定的虐待部屬罪等以致人重傷或死亡為不同加重情節(jié)或僅以致人死亡為加重情節(jié)的罪名中。

二、理論批判：刑法領(lǐng)域關(guān)于死亡判定標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說聚訟及其批評

如上文所述，面對同樣事實，不同死亡判定標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)向不同的刑法評價，那么刑法應(yīng)當(dāng)選擇何種死亡判定標(biāo)準(zhǔn)為妥？針對該問題，學(xué)術(shù)界目前主要存在三種學(xué)說爭議，以下筆者試逐一作分析和評價。

（一）一元論及其批評

一元論分為腦死亡一元論和心肺死亡一元論。腦死亡一元論認(rèn)為應(yīng)僅以腦死亡作為判定人死亡的標(biāo)準(zhǔn)。瑞典是腦死亡一元論的典型國家，僅以腦死亡作為判定人死亡的標(biāo)準(zhǔn)。[12]從心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)徹底地轉(zhuǎn)向腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，可以說是一種“范式轉(zhuǎn)換”，法律必須直面以下問題：首先，單一腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的推行缺乏實踐基礎(chǔ)，尚未經(jīng)過試點實踐，盲目推行之可能存在一定的風(fēng)險。其次，推行腦死亡標(biāo)準(zhǔn)缺乏倫理基礎(chǔ)，比如我國傳統(tǒng)文化中孝道強(qiáng)調(diào)盡可能孝敬長輩、重家庭傳統(tǒng)，將人之生死與家庭的關(guān)系強(qiáng)化，以及道教中強(qiáng)調(diào)“身心合一”等，都與腦死亡所帶來的新觀念相悖，因而緩滯了腦死亡標(biāo)準(zhǔn)在實務(wù)中的應(yīng)用[13]；而心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)的采用已經(jīng)長期實踐并形成慣性，展現(xiàn)出極強(qiáng)的魯棒性（Rubust），故難以讓大眾短期內(nèi)接受腦死亡標(biāo)準(zhǔn)。再次，推行腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性理由不充分，且其所涉及的器官移植功利主義傾向明顯[14]。最后，腦死亡一元論可能與部分宗教信仰的教義相抵牾[15]。以英國曾發(fā)生過一起案例為例，一名腦干死亡兒童的父母反對醫(yī)院關(guān)閉機(jī)械呼吸機(jī)，而醫(yī)院要求高等法院宣布停止包括機(jī)械通氣在內(nèi)的生命支持治療；父母反對的理由是因其信仰人的死亡是因為靈魂與肉體分離，而靈魂是否與肉體分離與心臟和呼吸有關(guān)，但這與英國《死亡診斷和確認(rèn)實踐守則》（Code of Practice for the Diagnosis and Confirmation of Death）所規(guī)定的腦干死亡標(biāo)準(zhǔn)相沖突[16]。對司法實踐而言，若采腦死亡一元論觀點，那么認(rèn)定死亡結(jié)果就必須經(jīng)腦死亡認(rèn)定程序；但腦死亡認(rèn)定程序較為復(fù)雜，耗時較長，對判定人員資質(zhì)要求高，因此腦死亡一元論可能造成醫(yī)療資源的浪費及帶來訴訟拖延的風(fēng)險。所以，站在實務(wù)角度衡量，腦死亡一元論難以作為最優(yōu)解而被采用。

心肺死亡一元論堅持僅以心肺死亡作為判定人死亡的標(biāo)準(zhǔn)。然而，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)證明，腦死亡標(biāo)準(zhǔn)比心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)更加科學(xué)。[17]在臨床實踐中，人們發(fā)現(xiàn)心臟具有頑固自律性、驟停后可反復(fù)復(fù)蘇性和損壞后可多次置換性，心肺功能可以通過人工干預(yù)予以維持。而腦死亡則自主呼吸必然停止，腦細(xì)胞的不可再生性決定了腦死亡的不可逆性，加之腦功能尚不可由人工替代，因此腦死亡標(biāo)準(zhǔn)較心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)精度更高、更科學(xué)。[18]站在醫(yī)學(xué)的立場，心肺死亡一元論難以得到辯護(hù)。在司法實務(wù)方面，采心肺死亡一元論立場，難以對摘取腦死亡患者器官進(jìn)行移植的行為作出適當(dāng)?shù)脑u價。刑法中，將行為人故意殺害被害人致其腦死亡，評價為故意殺人罪未遂亦不妥。

（二）二元論及其批評

二元論（又稱“腦死亡相對論”），該觀點將腦死亡和心肺死亡兩種標(biāo)準(zhǔn)同時作為死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，允許患者本人、患者家屬、法官及醫(yī)生進(jìn)行選擇⑥。二元論的批判者認(rèn)為，法律上的死亡標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依據(jù)科學(xué)理論進(jìn)行定義和辯護(hù)，且對死亡的判斷應(yīng)是統(tǒng)一的，而二元論難以形成一般化的判斷基準(zhǔn)。[19]日本學(xué)者曾根威彥認(rèn)為，立法上采取“腦死亡選擇說”，在一定程度上表明了立法者意識到腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的合理性及心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，但死亡的判定結(jié)果應(yīng)是確定的，不應(yīng)根據(jù)行為人不同的選擇來判斷，否則可能招致法律風(fēng)險，造成更為復(fù)雜情形的出現(xiàn)。[20]美國學(xué)者Kennedy也有相似的觀點，認(rèn)為在二元論語境下，由于采取的死亡判定標(biāo)準(zhǔn)不同，將會出現(xiàn)以下兩種情況：第一，不同的病人在同樣情況下的死亡判定結(jié)果可能不同，甚至截然相反；第二，對于同一病人的死亡判斷結(jié)果亦可能完全相反。因而若上述兩種秩序同時存在，可能導(dǎo)致難以調(diào)和的矛盾產(chǎn)生。[21]換言之，在二元論語境下，可能會導(dǎo)致對同一行為，由于本人生前或第三者對死亡判定標(biāo)準(zhǔn)的選擇不同進(jìn)而得出不同的司法評價，以致帶來行為規(guī)則的混亂，故不可取。具體到現(xiàn)實當(dāng)中，如果行為人過失致人腦死亡，由于心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)與腦死亡標(biāo)準(zhǔn)在二元論中均為法定的死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，故檢方既可以過失致人重傷罪提起公訴，亦可以過失致人死亡罪提起公訴；接下來，若檢方以過失致人死亡罪提起公訴，則辯方亦可以采取心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)作為死亡判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行辯護(hù)，法官便難以作出判決，“二元論”可謂人為制造司法實務(wù)的混亂。

（三）修正一元論及其批評

鑒于上述兩種學(xué)說的缺陷，莫洪憲教授提出腦死亡的判定在司法上應(yīng)適用“修正的一元論”觀點。該觀點將“心臟死亡可能性的時間點”作為腦死亡標(biāo)準(zhǔn)和心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)之間相對平衡的臨界點，對于已經(jīng)達(dá)到此臨界點且在有條件進(jìn)行腦死亡判定的情況下可適用腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，其余情況則適用心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)；同時，尊重患者及家屬在臨床死亡認(rèn)定上尊重患者及其家屬的對于死亡標(biāo)準(zhǔn)的自主選擇權(quán)與同意權(quán)，但如果這種自主選擇權(quán)和同意權(quán)不存在，則不能對死亡標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行任意的選擇，而必須由法律進(jìn)行規(guī)制，即以規(guī)則的形式明確何時適用何種規(guī)則。[22]該觀點注意到了由二元論制造的刑法上的麻煩，且在一定程度上能夠避免患者、家屬和法官對死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)的任意選擇所帶來的法律上的矛盾，但卻難以確定患者生前及其家屬對死亡標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行自主選擇和同意的場合。就立法角度而言，由于我國《刑法》中涉及生命、身體及健康法益的法條眾多、情況復(fù)雜，如果采用列舉式立法，對何種情況下應(yīng)當(dāng)采取腦死亡標(biāo)準(zhǔn)或心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)，難以進(jìn)行完整地列舉；進(jìn)而言之，即使能夠列舉，也將耗費大量的文本空間。而如果采取概括式立法或列舉加概括式立法，則法官實際上具有了選擇死亡判定標(biāo)準(zhǔn)的余地，很可能將再次陷入二元論之困境。

三、立場證立：基于生命法益考量的死亡判定標(biāo)準(zhǔn)“等效統(tǒng)一說”之提倡

（一）刑法中死亡判定標(biāo)準(zhǔn)選擇的考量前提：生命法益的保護(hù)目的

目前理論界存在的一元論、二元論、修正一元論等諸學(xué)說，均未重視法律上確定死亡判定標(biāo)準(zhǔn)的目的——對生命法益的保護(hù)。換言之，以上學(xué)說過多地強(qiáng)調(diào)不同標(biāo)準(zhǔn)本身的優(yōu)劣，并根據(jù)實務(wù)困難對認(rèn)定死亡標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容進(jìn)行修正，而忽視了確立標(biāo)準(zhǔn)的目的。我們須承認(rèn)，腦死亡標(biāo)準(zhǔn)和心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用均存在一定的不足。需要明確的是，在現(xiàn)代醫(yī)療條件下，心肺死亡本身并不等同于人的死亡，腦死本身亦不等同于人的死亡。這不同于過去，我們因心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)比呼吸停止標(biāo)準(zhǔn)更科學(xué)而將其作為判定人死亡的標(biāo)準(zhǔn)，并在長期的應(yīng)用中形成了權(quán)威。然而，脫離心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)也并非不能判定一個人是否死亡。換言之，死亡判定標(biāo)準(zhǔn)是區(qū)分“生”與“死”兩種狀態(tài)的界限，并不要求包含“死亡”的全部含義，因而在選擇標(biāo)準(zhǔn)時，我們應(yīng)當(dāng)盡量減少但不得不接受標(biāo)準(zhǔn)本身的瑕疵。在法律上確定死亡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，標(biāo)準(zhǔn)本身的優(yōu)劣與實踐的可行性應(yīng)當(dāng)成為討論的話題，但這些討論無疑都應(yīng)當(dāng)服務(wù)于保護(hù)生命法益的目的。

從實定法之“法益”概念出發(fā)，刑法上確定認(rèn)定死亡標(biāo)準(zhǔn)是因為其與刑法所保護(hù)的生命法益密切相關(guān)。這是因為，正是刑法規(guī)定了生命法益，人的生命才得到刑法的保護(hù)；而判斷生命法益是否被侵害，會受到死亡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的制約，死亡認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確定成為刑法評價的關(guān)鍵。這決定了我們在解決刑法上死亡判定標(biāo)準(zhǔn)的爭議時，必須以更好保護(hù)生命法益為要義。

那么，何謂“刑法所保護(hù)的生命法益”？我們?nèi)砸怨室鈿⑷俗餅槔齺碚f明。在故意殺人罪中，刑法所保護(hù)的生命法益究竟是具有生命的身體，還是人的生命？顯然，前者主要作為可感知的物質(zhì)客體而被觀察和感受到；后者則屬無形之物而不可直接地被感知，更多地是作為具有價值判斷的概念被理解和認(rèn)識，兩者存在顯著差異。[23]我們認(rèn)為，刑法所保護(hù)的生命法益并非靜態(tài)之物，而屬動態(tài)的存在。如果從靜態(tài)的（即單純的機(jī)械論或生物學(xué)的）視覺考察故意殺人罪，這與殺害一般的哺乳動物無異，因此理解生命法益就必須將其與社會學(xué)的系統(tǒng)理論相結(jié)合?；诖肆?，犯罪行為的危害不僅包括從靜態(tài)視角所觀測到的結(jié)果，還包括從社會學(xué)系統(tǒng)理論出發(fā)，以動態(tài)的視角將觀測的結(jié)果進(jìn)行社會評價。例如，犯罪行為對共同生活造成的破壞，對任何人作為或不作為機(jī)會的減損等，其評價皆涉及社會的基礎(chǔ)因素。具體而言，故意殺人罪所保護(hù)的法益不僅是具有生命的身體，也包括了他人行為的可能性。[24]簡言之，生命法益所涵蓋的內(nèi)容，不僅僅是人存活之簡單狀態(tài)，同時也包括了人自主地對生命進(jìn)行利用以實現(xiàn)其人格自由發(fā)展之目的。這是因為刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)保障個人人格的自我發(fā)展與自我實現(xiàn)，亦即刑法上的法益概念不僅包括人內(nèi)心世界之外的、可由權(quán)利人感知并支配的、直接或間接的對象物，也包含權(quán)利人自主地對上述內(nèi)容進(jìn)行處分，以及借此發(fā)展自身人格、達(dá)成自我實現(xiàn)的（潛在）自由。[25]

（二）腦死亡標(biāo)準(zhǔn)與心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)“等效統(tǒng)一說”之提出

既然生命法益所涵蓋的內(nèi)容不僅僅是人存活之簡單狀態(tài)，同時也包括人自主地對生命進(jìn)行利用以實現(xiàn)人格發(fā)展之目的的自由。毫無疑問，傳統(tǒng)的以心肺死亡作為判定人的死亡標(biāo)準(zhǔn)并不違背上述結(jié)論。如果心肺功能停止，且不進(jìn)行醫(yī)學(xué)的干預(yù)，機(jī)體的各類反射將消失，并過渡到臨床死亡期，直至生命的最后消逝，從此無法對生命進(jìn)行利用以實現(xiàn)其人格發(fā)展的目的，這是由人的生物機(jī)能決定的。

以腦死亡標(biāo)準(zhǔn)作為判定人的死亡標(biāo)準(zhǔn)，與生命法益之內(nèi)容并不抵觸。根據(jù)我國醫(yī)學(xué)界的主流觀點，如果判定某人腦死亡，則其必然已無自主呼吸，即脫離生命維持裝置就無法繼續(xù)維持其機(jī)體的功能。人在腦死亡狀態(tài)下，個體意識喪失，失去對機(jī)體各個系統(tǒng)的整體控制能力，且難以實現(xiàn)對生命進(jìn)行利用以實現(xiàn)其人格發(fā)展的目的；即使依靠生命維持裝置，其存活時間也是有限的，維持腦死亡狀態(tài)患者之生命的時間大多不長，個別案例最長到74天。[26]目前的醫(yī)療水平尚無法進(jìn)行腦部移植手術(shù)，因為腦部細(xì)胞數(shù)目較為恒定，且大多數(shù)細(xì)胞屬永久性細(xì)胞（permanent cells），其死亡后難以再生。從醫(yī)學(xué)事實來看，腦死亡者的一系列關(guān)鍵生命機(jī)能已不可逆地消失，無法對生命進(jìn)行利用以實現(xiàn)其人格發(fā)展的目的，因此，以腦死亡標(biāo)準(zhǔn)作為判定人的死亡標(biāo)準(zhǔn)并無不妥。

綜上所述，從刑法保護(hù)生命法益之目的出發(fā)，致人心肺死亡或腦死亡均意味著生命法益受到最嚴(yán)重的侵犯，均應(yīng)評價為死亡之結(jié)果，因而在刑法上過分區(qū)分腦死亡與心肺死亡的實際意義不大，應(yīng)采取“等效統(tǒng)一說”，從刑法保護(hù)生命法益之目的考察兩個死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)將腦死亡標(biāo)準(zhǔn)與心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一并列在判定人的死亡標(biāo)準(zhǔn)下，無論是心肺死亡或腦死亡，只要達(dá)到其中任何一項標(biāo)準(zhǔn)，刑法上即可評價為死亡之結(jié)果（具體判定見下表）。

表 “等效統(tǒng)一說”死亡判定標(biāo)準(zhǔn)適用示意

（三）“等效統(tǒng)一說”的適用優(yōu)勢

筆者于此所提出的腦死亡標(biāo)準(zhǔn)與心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)“等效統(tǒng)一說”，能夠較好避免當(dāng)前理論界既有三種學(xué)說在理論與實務(wù)上所受到的諸多批評，有著明顯的適用優(yōu)勢。

其一，針對“心肺死亡一元論所受到漠視科學(xué)進(jìn)步”的批評，“等效統(tǒng)一說”則能夠合理吸收醫(yī)學(xué)的進(jìn)步成果，將腦死亡標(biāo)準(zhǔn)納入判定人的死亡標(biāo)準(zhǔn)，避免心肺死亡一元論因噎廢食的批評?；氐角拔挠懻摰囊辉摰募俣ㄇ樾危绻袨槿斯室獬烦幱谀X死亡狀態(tài)的人的生命裝置，直接致腦死亡者心臟停跳，若堅持心肺死亡一元論，則撤除行為導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生，可以構(gòu)成故意殺人罪，這樣的結(jié)果顯然難以令人滿意。而在“等效統(tǒng)一說”理論下，腦死亡者不能成為故意殺人罪的對象，故前述情形不構(gòu)成故意殺人罪；同理，如果行為人的故意殺人行為致被害人腦死亡，則應(yīng)評價為故意殺人罪既遂。同樣地，如果行為人交通肇事后逃逸致被害人腦死亡，且行為人負(fù)事故全部或主要責(zé)任，則應(yīng)適用交通肇事逃逸致人死亡之加重刑。針對腦死亡一元論所受到的“忽略現(xiàn)實”之評價進(jìn)行比較，“等效統(tǒng)一說”將腦死亡標(biāo)準(zhǔn)與心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)作為法定判定死亡標(biāo)準(zhǔn)的兩個子集并行運用，意即心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)并非不再有效，腦死亡標(biāo)準(zhǔn)也并未完全替代心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)，二者均可在司法實踐中被適用，因而能夠緩和推行腦死亡標(biāo)準(zhǔn)所受到的阻力。以個案分析，如果行為人故意殺人后藏匿尸體，被害人失去搶救機(jī)會，在此類可以輕易判定死亡的情形下，不必大費周章地適用腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，耗費醫(yī)療資源。而且，在已經(jīng)認(rèn)定心肺死亡的情形下，亦無須進(jìn)行腦死亡的認(rèn)定。例如，在（2019）蘇0924刑初300號刑事判決中，被告認(rèn)為被害人死亡結(jié)果為其家人放棄手術(shù)治療并捐獻(xiàn)被害人的器官所致，不能歸責(zé)于交通肇事行為；而法院認(rèn)為，不應(yīng)對被害人親屬停止對被害人進(jìn)行治療的行為進(jìn)行非難，不能因此阻斷交通肇事行為與被害人死亡結(jié)果之間的因果鏈條。⑦在此案中，如果嚴(yán)格按照心肺死亡一元論標(biāo)準(zhǔn)，難以合理解釋被害人家屬停止治療行為之刑法的出罪邏輯，但若被害人家屬堅持所謂的治療，則可能又因為無法將死亡結(jié)果歸責(zé)于被告的行為，從而對其產(chǎn)生法律評價的失衡。在“等效統(tǒng)一說”語境下，由于本案被害人已經(jīng)滿足醫(yī)學(xué)上的腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)因而可以被認(rèn)定為腦死亡，進(jìn)而認(rèn)定被告人的行為已經(jīng)導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生，這不僅避免了前述兩難境地，也能補(bǔ)足判決說理的內(nèi)在邏輯的自洽性。

其二，針對二元論可能導(dǎo)致“死亡結(jié)果二元化而增加司法裁斷的疑難”之批評，“等效統(tǒng)一說”可以避免死亡結(jié)果二元化的出現(xiàn)。在“等效統(tǒng)一說”語境下，腦死亡和心肺死亡都應(yīng)當(dāng)被評價為“刑法上的死亡”，故無論采用心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)或腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，只要符合其中一項即可判定為死亡，從而避免二元論下判定死亡結(jié)果潛在的不確定性。例如，看守所等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管人員對被監(jiān)管人進(jìn)行毆打，致其腦死亡，在“等效統(tǒng)一說”語境下腦死亡應(yīng)被評價為死亡，則檢方應(yīng)“以虐待被監(jiān)管人罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪”進(jìn)行起訴，可以避免二元論中同樣情形下檢方亦可以“以虐待被監(jiān)管人罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪”進(jìn)行起訴，進(jìn)而使法官產(chǎn)生判決的疑難。又如，在（2017）云25刑終383號刑事附帶民事判決中，上訴人在二審辯護(hù)中基于心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)論證被害人死亡結(jié)果系多因一果，且被害人家屬放棄治療的決定是導(dǎo)致心肺死亡的直接原因，因而上訴人未直接造成被害人心肺死亡；而法院的立場更偏向于采取腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為醫(yī)院出具的材料雖記載有“家屬堅持放棄治療的決定，經(jīng)勸說無效”的內(nèi)容，但亦記載被害人死亡原因為“腦疝形成”，且被害人腦死亡的結(jié)果系上訴人行為所致，故被害人家屬放棄治療不是導(dǎo)致被害人死亡的原因。⑧在二元論標(biāo)準(zhǔn)下，似乎上訴人和法院的觀點都具有合理性，雙重標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致了法律理解與適用的沖突。而在“等效統(tǒng)一說”中，被害人符合腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，即可認(rèn)定上訴人的肇事行為已導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生，從而合理地避免了上訴人和法院在法律理解與適用上的沖突。

其三，針對修正一元論所受到的“難以制定具體適用規(guī)則”的批評，“等效統(tǒng)一說”更有利于立法統(tǒng)一與司法適用。在“等效統(tǒng)一說”語境下，當(dāng)被害人符合心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)時，即可判定其已死亡，而無須再進(jìn)行腦死亡的認(rèn)定；當(dāng)被害人不符合心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)，但能夠達(dá)成腦死亡標(biāo)準(zhǔn)時，亦可判定為死亡。而在達(dá)成心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)的情況下，一般亦能夠達(dá)成腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，故此種情形下一般不會出現(xiàn)判定死亡結(jié)論的錯位（心跳停止后腦功能尚能存續(xù)一段時間是機(jī)體的正常表現(xiàn)，處臨床死亡期者尚有復(fù)蘇可能）；即使出現(xiàn)符合心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)而不符合腦死亡標(biāo)準(zhǔn)之情形，按照“等效統(tǒng)一說”亦可判定為死亡。故“等效統(tǒng)一說”較修正一元論而言，無須細(xì)化并區(qū)分不同情形并適用不同標(biāo)準(zhǔn)，在明確上述規(guī)則的情況下即可為司法人員所適用。

概言之，相較于一元論、二元論和修正一元論，“等效統(tǒng)一說”將兩個死亡判定標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中加以靈活運用，能夠緩和一元論所帶來的實踐困境，消除二元論所帶來的死亡結(jié)果認(rèn)定的不確定性，亦避免了修正一元論所產(chǎn)生的立法問題。

四、結(jié)語

我國刑事立法并未明確死亡的判定標(biāo)準(zhǔn)，司法實務(wù)多采取心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)。但隨著醫(yī)學(xué)的發(fā)展，腦死亡標(biāo)準(zhǔn)也越來越多地被醫(yī)學(xué)界甚至法學(xué)界所主張。如何處理腦死亡與心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)之關(guān)系及采用何種死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，對行為人的行為是否侵犯被害人生命法益及其在刑法上的評價將產(chǎn)生重大影響。因此，筆者分析了由此產(chǎn)生的一元論、二元論、修正一元論等理論學(xué)說及其所存在的理論瑕疵，主張刑法上應(yīng)當(dāng)基于“生命法益保護(hù)目的”討論死亡的判定標(biāo)準(zhǔn)問題。在“生命法益保護(hù)目的”這一前提考量下，我們認(rèn)為刑法上死亡判定標(biāo)準(zhǔn)宜采用腦死亡標(biāo)準(zhǔn)與心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)“等效統(tǒng)一說”，即將心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)與腦死亡標(biāo)準(zhǔn)并行作為刑法上的死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，無論達(dá)到心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)或腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，均可評價為刑法上已發(fā)生死亡結(jié)果，二者在法律評價上是等效的。與既有三種理論相比，該理論有著更為明顯的適用優(yōu)勢，易于避免司法實務(wù)中法律理解與適用上的沖突。需注意的是，“等效統(tǒng)一說”雖然在理論上相較于其他學(xué)說更為妥當(dāng)，但可能因為我國目前公眾對腦死亡的接受程度整體較低、腦死亡判定技術(shù)成本較高等客觀現(xiàn)實的限制，從而仍然存在著實務(wù)界接受“等效統(tǒng)一說”的障礙，醫(yī)學(xué)與法學(xué)領(lǐng)域需要在此問題上繼續(xù)展開多元探討，產(chǎn)生交叉融合，達(dá)成各自領(lǐng)域的共識，提升民眾對死亡標(biāo)準(zhǔn)問題的科學(xué)認(rèn)知。

注釋

①例如，1986年6月在南京召開的“肺腦復(fù)蘇座談會”上，與會專家草擬了我國第一個《腦死亡診斷標(biāo)準(zhǔn)》（草案）；2002年10月，在武漢召開的“中國器官移植年會”公布了《中國腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)（成人）（第三稿）》；2004年，“中華醫(yī)學(xué)會第七次全國神經(jīng)病學(xué)學(xué)術(shù)會議”通過了《腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)（成人）》和《腦死亡判定技術(shù)規(guī)范》；2019年，國家衛(wèi)生健康委員會腦損傷質(zhì)控評價中心推出了2018版《中國兒童腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)與操作規(guī)范》；2019年，國家衛(wèi)生健康委員會腦損傷質(zhì)控評價中心推出了2018版《中國兒童腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)與操作規(guī)范》；2019年，國家衛(wèi)健委腦損傷質(zhì)控評價等相關(guān)組織共同發(fā)布《中國成人腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)與操作規(guī)范》（第二版）；2021年，國家衛(wèi)健委腦損傷質(zhì)控評價等相關(guān)組織共同發(fā)布《腦死亡判定實施與管理：專家指導(dǎo)意見（2021）》。

②例如2003年2月，武漢同濟(jì)醫(yī)院以“腦死亡”標(biāo)準(zhǔn)宣布一例病人死亡，這是中國內(nèi)地首次以腦死亡標(biāo)準(zhǔn)宣告死亡[具體參見陳忠華、裘法祖.腦死亡者捐獻(xiàn)器官[J].中華醫(yī)學(xué)雜志，2004（8）:618]；2021年，廣州市婦女兒童醫(yī)療中心依據(jù)中國兒童腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)及2020年8月JAMA發(fā)表的腦死亡判定國際指南對一例VA-ECMO治療下的重癥腦損傷并肺出血患兒成功完成了腦死亡判定及器官移植（供體）[具體參見司徒勛、張劍琿.動-靜脈體外膜肺氧合下一例肺出血兒童腦死亡判定[J].中國小兒急救醫(yī)學(xué)，2021，28（12）:15-17]。

③例如我國學(xué)者李長兵、莫洪憲、劉明祥等人已在理論上提倡刑事司法實務(wù)中引入腦死亡的觀點。各位學(xué)者的觀點請參見：李長兵，許曉娟.論我國刑法中的死亡標(biāo)準(zhǔn)[J].江西社會科學(xué)，2012，32（08）:132-136；莫洪憲，楊文博.腦死亡的法律解讀及刑事法效應(yīng)探究[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2011（03）:104-110；劉明祥，曹菲，侯艷芳.醫(yī)學(xué)進(jìn)步帶來的刑法問題思考[M].北京大學(xué)出版社，2014。

④例如四川省高級人民法院（2018）川刑終42號刑事裁定書和云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院（2017）云25刑終383號刑事附帶民事判決書中，法院以腦死亡認(rèn)定受害人死亡的依據(jù)。

⑤張明楷教授指出，在以情節(jié)惡劣為基本犯的構(gòu)成要件的場合下，當(dāng)加重結(jié)果的缺失導(dǎo)致犯罪評價脫逸時，應(yīng)將加重結(jié)果作為判斷情節(jié)惡劣的要件，進(jìn)而對犯罪行為作出合適評價。詳見：張明楷.加重情節(jié)的作用變更[J].清華法學(xué)，2021，15（01）:29-45。

⑥學(xué)界對具有選擇權(quán)的主體范圍存在不同認(rèn)識。郭自力教授認(rèn)為死亡判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該由醫(yī)生視情況而定；熊永明教授認(rèn)為死亡判定標(biāo)準(zhǔn)可由患者親屬與患者生前決定；而莫洪憲教授認(rèn)為除了可以由患者親屬與患者生前選擇外，還可由法官決定。不同觀點請參見：郭自立.生物醫(yī)學(xué)的法律和倫理問題[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002:5；熊永明.論死亡標(biāo)準(zhǔn)的沖突對刑法適用的影響——兼評我國死亡標(biāo)準(zhǔn)的取舍[J].南昌大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2010，41（02）:39-44；莫洪憲、楊文博.腦死亡的法律解讀及刑事法效應(yīng)探究[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2011（03）:104-110。

⑦江蘇省射陽縣人民法院（2019）蘇0924刑初300號刑事判決書。

⑧云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院（2017）云25刑終383號刑事附帶民事判決書。