沈 輝

湖南嘉華律師事務所，湖南 岳陽 414000

在建工程抵押擔保有效地解決了建筑企業(yè)資金短缺的問題，對促進房地產(chǎn)市場繁榮發(fā)展、促進社會經(jīng)濟發(fā)展起到了重要作用。在建工程抵押擔保制度的積極作用毋庸置疑，但因其中存在的法律問題可能造成的風險需要引起我們警惕，由于我國的法律制度還在不斷完善過程中，對在建工程抵押擔保中的部分法律問題尚未能完全關注，在實踐中往往是通過政府、利害關系人采取靈活方式避免問題出現(xiàn)，因此本文對在建工程抵押擔保的法律問題展開了研究，以期在剖析我國在建工程抵押擔保的法律問題的基礎上提出解決對策，并對解決現(xiàn)實中存在的各種法律問題提供一定的思路。

一、在建工程抵押權與其他權利之間的沖突

（一）與預售商品房抵押權之間存在沖突

為了解決商品房購房者資金短缺的問題，我國制定了商品房抵押貸款制度，根據(jù)該制度，購房者支付首期房款后，可以在不轉移占有的情況下抵押商品房向銀行貸款，許多購房者通過此種方式解決了購房資金不足的問題。對于預售商品房抵押的問題，我國《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中已作了相關要求。從抵押主體來看，預售商品房抵押的主體是購房者，在抵押主體按照規(guī)定交付完首付款并向銀行進行抵押后，銀行將代為交付其余款項。在購房者向銀行抵押預售商品房時，房屋的所有權并未交付給購房者，即購房者不具有房屋的所有權，購房者獲得房屋所有權的前提是完成交付、登記等一系列程序，所以此種抵押形式的本質(zhì)是一種期待權。作為抵押合同的當事雙方，作為購房者的抵押人承擔抵押擔保債務，貸款銀行為抵押權人，兩者基于購房貸款合同確立權利義務關系，合同一旦訂立，抵押主體需按時向銀行償還貸款，如抵押主體違約，則銀行可以行使抵押權。由于與常規(guī)抵押擔保存在不同，預售商品房抵押擔保并不擁有房屋的所有權，這種特殊情況使得在建工程抵押擔保與預售商品房抵押權之間可能發(fā)生沖突［1］。

預售商品房尚處于在建狀態(tài)，在完成建設之前存在許多變數(shù)，尤其在建設主體遇到資金鏈斷裂時容易出現(xiàn)問題。從實踐情況來看，開發(fā)商通常不具備足夠的資金，因此常抵押在建工程以獲得貸款，但在抵押在建工程后，開發(fā)商會通過預售的方式獲得資金以償還貸款，此時并非所有購房者都能一次性付清房款，根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，抵押預購房屋成為購房者常采用的一種購房方式。在此種情況下，購房者抵押的預購房屬于在建工程的一部分，兩者之間發(fā)生沖突在所難免。

（二）與建設用地使用權抵押存在沖突

建設用地使用權抵押指的是已經(jīng)獲得建設用地使用權的主體，將其擁有的建設用地使用權作為抵押擔保向債權人進行借貸，當債務人無法償還債務時，債權人就土地使用權的價值優(yōu)先受償。在我國，城市土地的所有者為國家，使用者僅享有使用權，這一性質(zhì)決定了土地抵押只能是使用權抵押，也導致了在建工程抵押擔保與建設用地使用權抵押沖突的產(chǎn)生。盡管我國法律對房屋和土地作出了不同的權屬規(guī)定，即企業(yè)和個人對土地享有使用權，而對附著于其上的房屋享有所有權。在建工程抵押擔保，實質(zhì)上包括了在建工程本身以及在建工程附著的建設用地，在我國房地一體抵押的抵押模式下，同時出現(xiàn)建設用地使用權抵押和在建工程抵押時，建設用地使用權實際上是兩者的同一抵押物，意味著不同權利主體同時就同一抵押物享有優(yōu)先受償權，沖突由此而生。

根據(jù)在建工程開工情況，在建工程抵押在以下兩種情況下與建設用地使用權抵押發(fā)生沖突：一是在未進行工程建設時，權利主體便將土地所有權進行抵押，在該土地上進行開工建設后，又將附著于該土地上的在建工程進行抵押，從而導致沖突產(chǎn)生；二是土地使用權人未在開工建設前抵押建設用地使用權，但在開工建設后將在建工程作為抵押擔保，工程全部完成后，再次將整體工程作為抵押擔保，由此導致沖突產(chǎn)生。從以上分析可以看出，建設用地使用權抵押可能發(fā)生在三個不同時期，即未開工建設時、開工建設時以及工程竣工后，如果土地使用權主體只在以上三個階段中的某一個階段進行了抵押擔保，則不至于產(chǎn)生沖突，但在實踐中，建設用地使用權主體往往為了籌集資金，同時在兩個甚至三個階段都設置抵押擔保，造成了“一物多抵”的情況發(fā)生，使得不同抵押權產(chǎn)生對抗。

（三）與在建工程款優(yōu)先權之間存在沖突

在建工程款優(yōu)先權是《民法典》賦予承包人的一項權利，根據(jù)《民法典》合同編規(guī)定，在符合法律規(guī)定的情況下，承包人對工程折價款或拍賣款享有優(yōu)先受償權，這一規(guī)定在實踐中有效地維護了處于相對弱勢地位的承包人的利益。由于在建工程款優(yōu)先權與在建工程抵押權的性質(zhì)不同，主張權利的時間節(jié)點不同，這使得在特殊情況下有一方的權利無法得到主張。在建工程款優(yōu)先受償權的權利客體是建設工程折價或拍賣所得款項，而在建工程抵押權的權利客體也是在建工程，當承包人與債務人同時主張權利時，可能導致一方的權利無法得到實現(xiàn)。在實踐中，開發(fā)商通過在建工程抵押獲得資金的現(xiàn)象十分普遍，但建設工程抵押權與建設工程款優(yōu)先受償權之間具有重疊的部分，其中優(yōu)先權是法律作出的特別優(yōu)先規(guī)定，無須登記，只需在權利人進行主張時即可生效；在建工程抵押權的成立需經(jīng)過登記，其成立時間在優(yōu)先權之前，所以兩者產(chǎn)生沖突的現(xiàn)象時有發(fā)生，甚至出現(xiàn)發(fā)包人與承包人串通阻礙銀行權利實現(xiàn)。

從法定優(yōu)先的角度來看，承包人就工程折價款或拍賣款享有優(yōu)先受償權，當償還工程款后且剩余額度不足時，在房產(chǎn)商沒有償還貸款能力的情況下，銀行等債權人將無法從工程中獲得清償，從而使得債權人遭受經(jīng)濟損失。從權利主張的時間節(jié)點來看，當借貸人不履行償還義務時，債權人即可主張權利，對于主張權利的時間沒有限制。工程款優(yōu)先權的主張通常發(fā)生在工程竣工并且驗收合格之后，在承包人催告并明確發(fā)包人無法支付工程款后才能主張優(yōu)先權，如果抵押權人在承包人之前就同一工程主張了權利，那么承包人的優(yōu)先受償權可能無法得到實現(xiàn)。

二、在建工程抵押擔保法律沖突解決的建議

（一）與商品房預售抵押權沖突的解決

對于在建工程抵押權與商品房預售抵押權之間的權利沖突的解決，需要根據(jù)兩者之間設立的先后從不同角度出發(fā)。當商品房預售抵押權設立在前時，兩者沖突的焦點在于是否就商品房預售進行了登記。如未進行登記，抵押人無須經(jīng)過購房者同意即可將在建工程進行抵押，由于商品房預售抵押權設立在前，此時商品房預售抵押權優(yōu)先于在建工程抵押權。如取得了預告登記，抵押人需在取得購房者的同意的前提下，在建工程抵押權方能獲得效力。購房者一旦同意，根據(jù)抵押合同訂立先后確定兩者之間的順位，由于商品房預售抵押權設立在前，因而其具有優(yōu)先權；如未獲得購房者同意，物權效力將不發(fā)生，也就不存在沖突。

當在建工程抵押權設立在前時，兩者沖突的焦點在于抵押人處分抵押在建工程時是否獲得抵押權人同意。根據(jù)《民法典》物權編的規(guī)定，抵押人在取得抵押權人同意后可以對抵押財產(chǎn)進行處分，處分抵押財產(chǎn)所獲得的價款需提前清償?shù)盅簷嗳说膫鶆?，或者進行提存。假如在建工程抵押權人同意抵押人預售商品房，那么抵押人可以實施預售商品房的行為，但是其預售商品房獲得的購房款應當提前清償債務，直至抵消債務時，在建工程的抵押權不復存在，此時購房者再將預購房作為抵押擔保便不會出現(xiàn)與在建工程抵押擔保發(fā)生沖突的情況。如果未獲得抵押權人同意便預售商品房，對抵押權人的利益造成損害，那么抵押人預售商品房的行為是無效的，此時作為從權利的商品房預售抵押權同樣被視為無效。但是如果預售商品房的購買者同意為抵押人清償債務，那么抵押人無論是否征得抵押權人同意均可實施預售商品房的行為，此種情況下同樣不會造成兩種權利的沖突。值得說明的是，盡管抵押權人同意抵押人預售商品房，但抵押人必須向購房者說明相關情況。按照以上所述，能在很大程度上避免在建工程抵押權與商品房預售抵押權發(fā)生沖突。

（二）與建設用地使用權抵押權沖突的解決

在建工程抵押擔保獲得法律效力的前提是完成登記，在以前，在建工程抵押登記方式為通過抵押合同記載，但此種記載方式僅有很少一部分人能夠知道抵押情況，無法起到公示的作用，從而造成各種沖突發(fā)生。在《民法典》頒布實施以后，在建工程抵押的登記方式發(fā)生了重大變化，抵押情況會記載在房屋登記簿中。雖然新的登記方式避免了一部分問題的出現(xiàn)，但在實踐當中依然存在許多問題，因此在建工程抵押權與建設用地使用權抵押權之間的沖突有必要從不動產(chǎn)登記制度上入手［2］。

不動產(chǎn)登記制度需要同時從登記和公示兩個方面發(fā)力。從2014年開始，我國便已開始進行不動產(chǎn)登記試點，并制定了《不動產(chǎn)登記暫行條例》，在不動產(chǎn)登記制度下，不動產(chǎn)權屬證將土地使用權證與房屋所有權證合二為一，此種登記方式改變了以往登記方式的諸多弊端，權利變更的過程更加清晰，更有利于避免在建工程抵押權與建設用地使用權抵押權之間的沖突出現(xiàn)，在不斷積累經(jīng)驗并向全國推廣后，相信能進一步解決兩種權利發(fā)生沖突的問題。在登記的基礎上，還需要充分重視登記之后的公示，如此才能更好地避免沖突出現(xiàn)。在不動產(chǎn)登記制度尚未統(tǒng)一時，土地登記部門、房屋登記部門之間的信息分散，無法共享，使得利害關系人可能忽略某些信息，進而導致在建工程抵押擔保與建設用地使用權抵押權發(fā)生沖突的問題出現(xiàn)。而在不動產(chǎn)登記制度下，登記的信息是共享的，且權利人、利害關系人均可進行查詢，通過查詢，查詢者可以清楚了解建設用地、在建工程的抵押狀況，從而幫助抵押權人預判風險，避免兩種權利之間產(chǎn)生沖突。這一過程實際上起到了公示的作用，因此登記部門有必要在現(xiàn)有基礎上，更加充分、透明地公示有關信息，讓權利人及利害關系人能夠更加便捷、全面了解建設用地抵押信息。

（三）與在建工程款優(yōu)先權沖突的解決

根據(jù)在建工程抵押權與工程款優(yōu)先權沖突產(chǎn)生的機理以及法律對工程款優(yōu)先權這一特別優(yōu)先權的設立，在兩者發(fā)生沖突時，可以直接按照法律賦予的特別優(yōu)先權確定建設工程款的清償順位先于在建工程抵押權，但如此無法從根本上解決問題。首先，在建工程抵押權人已經(jīng)先于承包人主張權利并使用工程折價款或拍賣款完成債務清償時，承包人的在建工程款優(yōu)先權無法得到主張；其次，建設工程款優(yōu)先權無須登記、無須公示，第三人無法得知相關情況，顯失公平。在實踐中，抵押權人常采取僅接受建設用地使用抵押、讓承包方放棄工程款優(yōu)先受償權等方式規(guī)避風險，顯然，這些方式也是治標不治本。有鑒于此，本文認為可以推出在建工程價款擔保金制度。我國已經(jīng)出臺了建設工程擔保制度，但工程價款擔保金制度還未形成，在擔保金制度下，抵押人將在建工程作為抵押擔保時，其獲得的一部分借款將作為擔保金并由第三方銀行負責保管，同時接受政府主管部門監(jiān)管。

擔保金制度可以預留一部分資金解決承包人的工程款問題，在訂立在建工程抵押合同時，可以嘗試將擔保金制度作為談判內(nèi)容之一，抑或在訂立合同后通過磋商簽訂從合同，一旦訂立具有擔保金制度的條款，即應根據(jù)條款內(nèi)容以及《民法典》的要求從貸款資金中劃出對應資金存放于約定的銀行，第三方銀行在接收擔保金后應進行專項管理，且不得挪用，直至工程結束后未出現(xiàn)矛盾則返還抵押權人，抑或支付承包人款項。擔保金制度屬于私法自治范疇，且從社會發(fā)展的角度來看，不宜過于嚴苛地強制性要求實施擔保金制度，本文認為推出擔保金制度時應當充分考慮各方的實際情況，由各方根據(jù)實際條件決定是否采取擔保金制度，以此在規(guī)避兩種權利沖突的同時最大程度保障各方利益。

三、總結

在建工程抵押擔保的法律問題對利益相關人、房地產(chǎn)企業(yè)以及社會的繁榮穩(wěn)定都具有重要影響，但在當前，在建工程抵押擔保的法律問題客觀存在，逐漸完善制度，規(guī)避各種在建工程抵押擔保問題的出現(xiàn)需要引起各方重視。本文提出的在建工程抵押權與預售商品房抵押權、建設用地使用權抵押權、在建工程款優(yōu)先權之間的沖突還只是在建工程抵押擔保法律問題中的一部分，對于實踐中可能發(fā)生的其他法律問題還需不斷總結。