王 杰,張奕然

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院,湖北 武漢 430073)

有關(guān)牽連犯的爭(zhēng)議在我國存在已久，主要焦點(diǎn)在于牽連犯是否有保留的必要，其存廢之爭(zhēng)直接映射為處斷原則的分歧，二者的爭(zhēng)議幾乎是“同頻共振”的。保留論者一般認(rèn)為，牽連關(guān)系的存在使?fàn)窟B犯不同于實(shí)質(zhì)數(shù)罪，對(duì)牽連犯應(yīng)從一重或從一重重處斷；廢除論者往往主張牽連犯概念的保留存在諸多弊端，其與實(shí)質(zhì)數(shù)罪并無區(qū)別，應(yīng)數(shù)罪并罰。近年來，一類頗為折中觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)限制牽連犯的范圍，具體做法是將傳統(tǒng)的牽連犯分流為數(shù)罪并罰型牽連犯、想象競(jìng)合型牽連犯或者典型牽連犯。其中，典型牽連犯還可以繼續(xù)進(jìn)行類型化[1]652，[2]。近年來，伴隨著刑法理論知識(shí)的大范圍引入，我國刑法學(xué)者并未對(duì)這些知識(shí)進(jìn)行深入的本土化反思，沒有考慮這些知識(shí)能否與我國的刑法理論與司法實(shí)踐相融嵌。牽連犯便存在這樣的問題。 《刑法修正案(十一)》的頒布，有關(guān)牽連犯及其處斷原則等內(nèi)容又逐漸引起了部分學(xué)者的關(guān)注(1)新近有關(guān)牽連犯的文章如王彥強(qiáng)：《牽連關(guān)系的類型——基于刑事立法、司法解釋規(guī)定的分析》，載《法學(xué)研究》2022年第3期；張梓弦：《牽連犯的概念保留與范圍確定——以〈刑法〉第229條第2款之修正為契機(jī)》，載《法學(xué)》2021年第11期。刑法分則中“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”也涉及牽連犯，參見張明楷：《論“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”》，載《法律科學(xué)》2022年第2期。，這似乎為牽連犯的省思提供了契機(jī)；同時(shí)也必須樹立這樣的意識(shí)：存在的并非一定合理；數(shù)量的增長并不意味著存在的正當(dāng)。本文擬通過對(duì)2018—2022年(7月9日)2 128 份裁判文書的統(tǒng)計(jì)梳理，對(duì)牽連犯現(xiàn)狀及其問題進(jìn)行分析，并提出具體的解決路徑。

一、樣本選取與分析

(一)樣本選取與概況

1.以“牽連犯”為關(guān)鍵詞在北大法寶的司法案例庫中進(jìn)行“全文”“精確”搜索，這樣基本可以將所有與“牽連犯”有關(guān)的案件篩選出來(2)以相同的搜索方法，裁判文書網(wǎng)及威科先行數(shù)據(jù)庫中的樣本數(shù)量均不及北大法寶。，截至2022年7月9日，共得案例 4 709 個(gè)?；谘芯勘憷?，筆者選取2018—2022年的 2 128 個(gè)樣本作為研究對(duì)象。一方面，涉及牽連犯的案件從2014年開始大幅增長，之后，案件數(shù)量保持在高位水平(見圖1)(3)由于疫情原因，刑事審判工作難免受到影響，加之裁判文書上網(wǎng)具有滯后性的特點(diǎn)，涉牽連犯案件的數(shù)量下降或許與此有關(guān)。；另一方面，事物的發(fā)展總是在不斷走向成熟，這一時(shí)間段內(nèi)的案件能夠有效反映出既有的“發(fā)展成果”，更具有研究價(jià)值；再者，2018—2022年的樣本數(shù)量已經(jīng)占據(jù)發(fā)展成熟期樣本總量的一半以上。所以，無論是從數(shù)量上說，還是從質(zhì)量上看，所選取的樣本已具有相當(dāng)?shù)拇硇浴?/p>

圖1 涉及牽連犯案件的數(shù)量走勢(shì)圖

2.經(jīng)過對(duì)所篩選案件的“有效性”判斷，共得到有效樣本 1 862 個(gè)。由于搜索工具識(shí)別方法的機(jī)械性，被篩選的案件中，有些裁判文書雖然出現(xiàn)“牽連犯”，但事實(shí)上無法成為研究的對(duì)象，原因主要集中在以下幾個(gè)方面：第一，法寶評(píng)析案例；第二，裁判文書中僅有“牽連”字樣，并未寫明具體的牽連罪名(4)如在“許小峰、朱小群強(qiáng)迫賣淫、搶劫案”中，檢察機(jī)關(guān)指控強(qiáng)迫賣淫與“拿走手機(jī)”的行為為搶劫罪，但法院認(rèn)為“拿走手機(jī)”與強(qiáng)迫賣淫罪系牽連犯，案件中并非對(duì)“牽連行為”定性?；蛐畔?；第三，法院沒有對(duì)涉及牽連關(guān)系的犯罪表明態(tài)度，有的案件沒有寫明牽連罪名，而是徑直裁判，還有的案件發(fā)生罪名變更，法院沒有對(duì)涉及牽連的罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)(若僅是適用罪名上的變更，則仍然承認(rèn)牽連關(guān)系)；第四，少量的犯罪其實(shí)并非牽連犯罪，而是對(duì)牽連犯概念的誤用，如有的裁判文書在描述單位與主要負(fù)責(zé)人的關(guān)系時(shí)，使用了“牽連犯”；有的裁判文書將共同犯罪中行為人之間的關(guān)系表述為“牽連犯”等(5)存在概念誤用的裁判文書如“蘆山縣中弘能源燃?xì)庥邢薰镜葹E伐林木案”，見四川省蘆山縣人民法院刑事判決書：(2018)川1826刑初17號(hào)?！霸惴逶p騙案”，見大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院刑事判決書：(2018)遼0291刑初6號(hào)?！霸８`取信用卡信息案”，見福建省漳州市龍文區(qū)人民法院刑事判決書：(2017)閩0603刑初50號(hào)。；第五，其中部分事實(shí)不構(gòu)成犯罪，也就無所謂牽連犯；第六，裁判文書重復(fù)等。筆者將此類案件歸于無效樣本，不再作具體分析，僅對(duì)具有研究價(jià)值的有效樣本進(jìn)行統(tǒng)計(jì)梳理。

(二)樣本梳理與分析

實(shí)證研究也要建立在經(jīng)驗(yàn)觀察與既有理論的基礎(chǔ)上。針對(duì)有效樣本，筆者將涉牽連犯案件的考察限定在三個(gè)方面：第一，涉及牽連犯的罪名一般是哪些？第二，提出相關(guān)犯罪構(gòu)成牽連犯的主體為哪一方？第三，法院是否認(rèn)可罪名之間的牽連關(guān)系？

統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)較為清晰地解答了上述問題。第一，涉及牽連關(guān)系最多的罪名是詐騙罪與偽造、變?cè)?、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，偽造、變?cè)臁①I賣身份證件罪，即以后者為手段實(shí)施詐騙。法院對(duì)這兩個(gè)罪名牽連關(guān)系的認(rèn)可率為74.4%。處于第二位的是侵犯公民個(gè)人信息罪與詐騙罪，法院對(duì)這兩個(gè)罪名牽連關(guān)系的認(rèn)可率為5.9%(見表1)；認(rèn)可率非常低的牽連罪名還有走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪與容留他人吸毒罪。這兩組罪名之牽連關(guān)系認(rèn)可率非常低的原因可能是司法解釋對(duì)之作出了明確規(guī)定。第二，提出“牽連犯”的主體有明顯差異?？胤胶苌僦鲃?dòng)提出牽連犯，1 862 個(gè)案件中，控方主動(dòng)提出牽連犯的僅有71件，這或許與檢察機(jī)關(guān)的職能有很大關(guān)系，檢察機(jī)關(guān)基于打擊犯罪的任務(wù)傾向于對(duì)查明的數(shù)罪予以并罰。相反，辯方往往會(huì)基于牽連犯的“刑罰優(yōu)勢(shì)”主動(dòng)提出相關(guān)犯罪具有牽連關(guān)系。有效樣本中，辯方主動(dòng)提出“牽連犯”或“牽連關(guān)系”的案件有 1 196 件，占樣本總數(shù)的64.2%。法院作為中立一方，主動(dòng)提出牽連犯概念的情形并不多，共471件(見表2)。需說明的是，有些情況下，辯護(hù)人并未使用“牽連”表述，而是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以一罪處斷。所以，一部分辯方作為提出者的情形實(shí)際上被分流至法院了。 第三，不同主體提出牽連關(guān)系的認(rèn)可率有較大差異?？胤教岢鱿嚓P(guān)犯罪成立牽連犯時(shí)，認(rèn)可率高達(dá)88.7%。辯方提出有關(guān)罪名具有牽連關(guān)系的，認(rèn)可率僅有21.1%。法院主動(dòng)提出牽連犯的471個(gè)案件中，主動(dòng)認(rèn)可了434個(gè)案件中相關(guān)犯罪的牽連關(guān)系，認(rèn)可率為92.1%。還有少量案件無法判明提出者，這類案件多為二審案件，此類案件中牽連關(guān)系的認(rèn)可率為84.7%。有效樣本中，法院認(rèn)可牽連關(guān)系的案件共854件(見表2)，不到有效樣本總量的一半。

通過上述數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，牽連犯在實(shí)踐中具有很強(qiáng)的生命力。在2018—2021年的有效樣本中，牽連犯的認(rèn)可率維持在50%上下(見表2)，肯定立場(chǎng)與否定立場(chǎng)可謂旗鼓相當(dāng)。在具體牽連犯罪中，對(duì)于盜竊罪與敲詐勒索罪、妨害信用卡管理罪與信用卡詐騙罪、詐騙罪與第280條偽造、變?cè)煜嚓P(guān)公文、印件的犯罪、合同詐騙罪與第280條偽造、變?cè)煜嚓P(guān)公文、印件的犯罪構(gòu)成牽連關(guān)系的認(rèn)可率較高(見表1)。

表1 牽連罪名的頻數(shù)統(tǒng)計(jì)

續(xù)表1

表2 牽連犯的提出者與采納情況

二、涉及牽連犯案件折射的實(shí)踐問題

基于現(xiàn)有理論研究，結(jié)合前述的樣本分析，對(duì)牽連犯從一重處斷大致存在以下幾個(gè)問題：

(一)犯罪與刑罰的不相匹配

我國通說認(rèn)為，一罪與數(shù)罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成，充足一個(gè)犯罪構(gòu)成的是一罪，充足數(shù)個(gè)或數(shù)次充足一個(gè)犯罪構(gòu)成的是數(shù)罪(6)同種數(shù)罪只是在宣告上為一罪，連續(xù)犯即是如此。。通說也認(rèn)為牽連犯是實(shí)質(zhì)數(shù)罪。只是由于不同犯罪之間的牽連關(guān)系將其作為處斷的一罪，但為何牽連關(guān)系能夠使實(shí)質(zhì)數(shù)罪在處斷層面降格為一罪？牽連關(guān)系具有此種機(jī)能的法理基礎(chǔ)在哪？通說并未對(duì)此展開說明。刑法分則條文由罪狀與刑罰組成，一罪一罰，數(shù)罪數(shù)罰應(yīng)是當(dāng)然的道理，牽連犯符合數(shù)個(gè)不同的罪狀，在沒有重復(fù)評(píng)價(jià)的前提下，僅適用了一個(gè)罪狀與刑罰是對(duì)條文的不充分適用。實(shí)踐中，牽連關(guān)系對(duì)實(shí)質(zhì)數(shù)罪的降格也常顯機(jī)械。例如，在黃某亮、梁某興詐騙、妨害信用卡管理案中，對(duì)于被告提出的買賣身份證件罪、妨害信用卡管理罪應(yīng)當(dāng)與詐騙罪形成牽連的主張，法院對(duì)已查明的用于收取詐騙款的銀行卡、身份證，認(rèn)可其與詐騙罪的牽連關(guān)系，其他未查明用于詐騙的銀行卡、身份證的則予以單獨(dú)評(píng)價(jià)(7)參見廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院刑事判決書：(2018)粵0307刑初3157號(hào)。。對(duì)于犯罪構(gòu)成完全相同的行為，僅因其是否成為另一犯罪的手段行為作出了完全不同的評(píng)價(jià)。且該手段在下游犯罪中發(fā)揮作用時(shí)，反而為其爭(zhēng)取了刑罰“優(yōu)惠”，罪責(zé)刑是否相適應(yīng)值得懷疑。

由于欠缺立法的明確規(guī)定，牽連關(guān)系的認(rèn)定很大程度上依賴法官的自由裁量。正如有判決所指出：“從法律條文上看，刑法總則沒有明文規(guī)定牽連犯的處罰原則，刑法分則也沒有對(duì)牽連犯實(shí)行統(tǒng)一的處理原則，有的條文規(guī)定對(duì)牽連犯從一重處罰，有的條文規(guī)定對(duì)牽連犯從一重從重處罰，有的條文對(duì)牽連犯規(guī)定了獨(dú)立的較重法定刑，有的條文規(guī)定對(duì)牽連犯實(shí)施數(shù)罪并罰。所以，即便認(rèn)為被告人敲詐勒索行為與故意毀壞財(cái)物行為具有‘牽連’關(guān)系，但從一重處罰并無法律依據(jù)，也非唯一原則。”(8)參見江蘇省昆山市人民法院刑事判決書：(2018)蘇0583刑初2240號(hào)。通過對(duì)樣本的分析可以發(fā)現(xiàn)，高度類似的案件可能出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。以敲詐勒索罪與非法拘禁罪為例：被告多是以非法拘禁為手段強(qiáng)行索要錢款或非法債務(wù)。有的判決因兩罪侵犯的客體不同，否認(rèn)牽連關(guān)系而數(shù)罪并罰；有的判決因兩個(gè)行為的手段—目的關(guān)系而擇一重罪處罰(9)參見山東省泰安市中級(jí)人民法院刑事判決書：(2020)魯09刑終11號(hào)；上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書：(2019)滬0115刑初5375號(hào)。。即使同是認(rèn)可牽連關(guān)系的案件，也并非都按照從一重的原則處罰，有的裁判文書指出，在行為分別符合非法拘禁罪和敲詐勒索罪構(gòu)成要件的情況下，并不必然從一重處罰，可以實(shí)行數(shù)罪并罰(10)參見山東省青島市中級(jí)人民法院刑事判決書：(2020)魯02刑終624號(hào)。。實(shí)踐中并不統(tǒng)一的處斷標(biāo)準(zhǔn)，造成同罪不同罰，難以實(shí)現(xiàn)罪刑匹配。

(二)沒有充分保護(hù)法益

法益保護(hù)目的主要是通過刑罰實(shí)現(xiàn)的，從一重處斷原則無法為法益提供周延保護(hù)，也難以充分實(shí)現(xiàn)刑罰應(yīng)有的功能。一方面，刑罰目的在于一般預(yù)防與特殊預(yù)防，從一重處斷原則至多具有明示效果，但是，無法從刑罰的實(shí)際執(zhí)行效果中實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防；罪責(zé)刑相適應(yīng)原則背后的價(jià)值理念是報(bào)應(yīng)[3]，對(duì)特殊預(yù)防的考慮只能圍繞責(zé)任刑進(jìn)行，牽連犯的實(shí)質(zhì)數(shù)罪屬性決定了從一重處斷原則必然與責(zé)任刑相偏離(偏低)；對(duì)違法且有責(zé)行為處罰的不充分是對(duì)被害法益的視而不見，這注定了法益保護(hù)的不周延。另一方面，由于從一重處斷原則忽視了較輕犯罪中被害法益的保護(hù)，加之與責(zé)任刑的偏離，以及在刑罰層面對(duì)一般預(yù)防的不充分實(shí)現(xiàn)，該處斷原則難以充分實(shí)現(xiàn)刑罰的安撫、補(bǔ)償功能。以詐騙罪與偽造、變?cè)?、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪為例，實(shí)踐中往往認(rèn)可后者作為詐騙罪的手段行為而與詐騙罪形成牽連關(guān)系，進(jìn)而從一重處罰。然而，詐騙罪保護(hù)的是公私財(cái)物所有權(quán)，后罪保護(hù)的是國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章的公共信用，不可能僅通過一罪的刑罰實(shí)現(xiàn)對(duì)罪行涉及的所有類型法益的保護(hù)。

(三)牽連犯異化為刑事責(zé)任減輕事由

牽連犯的實(shí)質(zhì)數(shù)罪屬性與處斷一罪的體系定位使?fàn)窟B犯異化為犯罪分子逃避刑事責(zé)任的出口。在罪數(shù)評(píng)價(jià)層面，牽連犯與典型數(shù)罪沒有區(qū)別；在刑罰層面，相較于典型數(shù)罪，牽連犯的刑罰顯然較輕。于是，辯方往往基于不同犯罪在事實(shí)層面的關(guān)聯(lián)企圖使典型數(shù)罪從一重處斷，達(dá)到減輕犯罪人刑事責(zé)任的目的。前文的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)已經(jīng)表明了這一點(diǎn)：辯方提出牽連犯的案件數(shù)量高達(dá)樣本總數(shù)的64.2%，而控方則極少主動(dòng)主張牽連關(guān)系，僅占樣本總數(shù)的3.8%(見表2)，由此也可以看出牽連犯與檢察機(jī)關(guān)打擊犯罪的任務(wù)形成了微妙對(duì)立。具體的辯護(hù)意見也能夠直接體現(xiàn)出辯方主張牽連犯以減輕其刑事責(zé)任的企圖，在丁顯德、張忠成非法拘禁、敲詐勒索案中，辯方主張“即使丁顯德的非法拘禁行為和敲詐勒索行為均成立，也應(yīng)構(gòu)成牽連犯，應(yīng)擇一重罪處罰”(11)參見河南省信陽市中級(jí)人民法院刑事判決書：(2020)豫15刑終60號(hào)。。再以非法拘禁罪與搶劫罪的關(guān)系為例。此二罪涉及牽連的案件共42件，從一重的認(rèn)可率已經(jīng)過半。但是，非法拘禁罪并非搶劫罪的通常手段，搶劫罪也并非非法拘禁罪的當(dāng)然結(jié)果。類似的案件不在少數(shù)，牽連犯的濫用導(dǎo)致適用范圍擴(kuò)大，容易不當(dāng)減輕被告的責(zé)任。

三、對(duì)實(shí)踐的回應(yīng)：規(guī)范目的下牽連關(guān)系的否定

法益保護(hù)目的是刑法規(guī)范的制定根據(jù)。一方面，須在規(guī)范目的即法益保護(hù)視野下評(píng)價(jià)行為事實(shí)，既要確保所有被害法益的充分評(píng)價(jià)，實(shí)現(xiàn)對(duì)被害人的正義，也要避免重復(fù)評(píng)價(jià)，實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的正義；另一方面，公民須以刑法規(guī)范提供的指引實(shí)施行為，法官也須刑法規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)公民的行為。

(一)牽連關(guān)系的否定：實(shí)質(zhì)數(shù)罪的再肯定

一般認(rèn)為，牽連犯是指以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)，以偽造國家機(jī)關(guān)公文的方法騙取公私財(cái)物即為其典型適例[4]190。關(guān)于牽連犯的特征已形成三點(diǎn)共識(shí)：實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪行為；實(shí)施的數(shù)個(gè)行為觸犯了不同罪名；數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有牽連關(guān)系[1]651，[4]190-191，[5]11-13，[6]。還有學(xué)者對(duì)牽連犯界定得更為全面，認(rèn)為“牽連犯的典型界標(biāo)包括，一個(gè)主導(dǎo)犯罪意圖支配、數(shù)個(gè)異質(zhì)事實(shí)行為、數(shù)個(gè)行為存在牽連關(guān)系、行為對(duì)象相異、觸犯數(shù)個(gè)罪名。”[7]保留論將牽連關(guān)系的判斷作為核心關(guān)注點(diǎn)，這是將牽連犯作為處斷一罪的關(guān)鍵所在。

1.牽連關(guān)系的判斷爭(zhēng)議。有關(guān)“牽連關(guān)系”的判斷存在三種不同的觀點(diǎn)?！爸饔^說”認(rèn)為，有無牽連關(guān)系應(yīng)以行為人的主觀犯意為根據(jù)，數(shù)行為如在行為人主觀犯意上是統(tǒng)一的，就有牽連關(guān)系，否則就沒有牽連關(guān)系[8]。換言之，如果行為人意圖實(shí)現(xiàn)某一個(gè)目的，對(duì)方法行為有設(shè)想，或者實(shí)施某一原因行為，對(duì)結(jié)果行為有設(shè)想，那么，此時(shí)的手段與目的，原因與結(jié)果之間便存在牽連關(guān)系。主觀主義學(xué)者多采取這一主張[9]289?！爸饔^說”標(biāo)準(zhǔn)并不妥當(dāng)。第一，根基錯(cuò)誤。主觀說明顯將牽連關(guān)系與行為人的主觀內(nèi)容密切聯(lián)系，但是，責(zé)任論發(fā)展至今，犯罪目的等事實(shí)層面的內(nèi)容不會(huì)影響犯罪的成立。對(duì)結(jié)果進(jìn)行歸責(zé)時(shí)，重要的是行為人應(yīng)該對(duì)損害結(jié)果的不發(fā)生負(fù)責(zé)[10]。因此，主觀要素對(duì)犯罪認(rèn)定的意義有限。第二，主觀內(nèi)容是難以考察的，主觀罪過只能根據(jù)客觀要素進(jìn)行判斷。而且，犯罪目的單復(fù)、行為單復(fù)、罪過單復(fù)之間并非一一對(duì)應(yīng)。第三，行為事實(shí)受到刑法評(píng)價(jià)并不只是因?yàn)槠渲饔^危害，更主要的是因?yàn)樵谶@之前客觀的法益侵害或危險(xiǎn)，無論如何，對(duì)客觀法益侵害的考察應(yīng)當(dāng)先于主觀內(nèi)容。

“客觀說”認(rèn)為，有無牽連關(guān)系應(yīng)以客觀事實(shí)為準(zhǔn)，即本罪行為與方法行為或結(jié)果行為在客觀上是否存在牽連關(guān)系，主觀上的內(nèi)容可不予考慮?！翱陀^說”內(nèi)部又有：“包容為一說”“不可分離說”“通常性質(zhì)說”[9]290“形成一部說”[11]55等。第一，“包容為一說”認(rèn)為，手段行為與結(jié)果行為以在法律上本屬包含于一個(gè)犯罪行為中為限，僅在事實(shí)上有手段或者結(jié)果關(guān)系不構(gòu)成牽連犯(12)日本學(xué)者大場(chǎng)茂馬的觀點(diǎn)，參見吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，北京:中國檢察出版社,2006年，第290頁。。從規(guī)范層面探求手段與結(jié)果之間的關(guān)系是正確的?？墒?，既然法律條文已經(jīng)包容了手段與結(jié)果，那么，通過解釋便可以合理解釋行為與結(jié)果之間的關(guān)系。按此思路，牽連犯概念并無存在的必要。第二，“不可分離說”意味著某種手段是實(shí)現(xiàn)某種目的的唯一途徑，或者某種原因必然且只能發(fā)生某種結(jié)果?？墒牵@樣的情形似乎并不存在，如殺人、強(qiáng)奸、盜竊等并不必然要侵入住宅，反之，侵入住宅并不必然就要?dú)⑷?、?qiáng)奸或者盜竊；非法持有他人信用卡并不必然就要實(shí)施詐騙，而實(shí)施信用卡詐騙罪的雖然一定會(huì)使用信用卡，但這種情形已經(jīng)為條文所涵攝?？梢?，在法解釋的范圍外，手段—目的或者原因—結(jié)果之間的“充要關(guān)系”并不存在。第三，“通常性質(zhì)說”以社會(huì)一般人的觀念為標(biāo)準(zhǔn)判斷牽連關(guān)系。該說對(duì)牽連關(guān)系的認(rèn)定并不嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)槿藗儗?duì)某一問題的看法并非總是一致，一般人的標(biāo)準(zhǔn)看似清晰實(shí)則模糊。如何認(rèn)定通常性、并發(fā)性和類型化等與經(jīng)驗(yàn)法則密切相關(guān)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，基于個(gè)體社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的差異，不同的人會(huì)持有相異的看法，因而在司法實(shí)踐中很可能出現(xiàn)判斷標(biāo)準(zhǔn)不一的問題[12]。根據(jù)“通常性說”，牽連犯的范圍太寬泛，邊界難以把握[13]。第四，“形成一部說”認(rèn)為方法行為或結(jié)果行為與本罪行為應(yīng)在法律上包含在一個(gè)行為之中。李斯特指出:“某種犯罪的手段行為從屬于某構(gòu)成要件，或者是作為通常手段而默示為一罪時(shí)”，才能構(gòu)成牽連犯[11]55。這與包容為一說相似，既然已經(jīng)為條文所描述，那么，通過解釋便可以將行為或者結(jié)果涵攝于條文中，另行創(chuàng)造牽連犯概念實(shí)屬多此一舉。

“折中說”認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從主客觀兩個(gè)方面考察牽連關(guān)系，其內(nèi)部又有“兼顧說”與“各顧說”。前者認(rèn)為既要關(guān)注主觀上的牽連意思，又要關(guān)注客觀的犯罪形態(tài)；后者則認(rèn)為本罪與方法行為可以牽連意思為準(zhǔn)，本罪與結(jié)果行為可以客觀的通常情況為準(zhǔn)[9]291。我國通說采取“折中說”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面考察，即行為人在主觀上具有牽連意思，在客觀上具有通常的方法或結(jié)果關(guān)系[4]191。這實(shí)際上采取的是“兼顧說”。這種抽象性的表達(dá)在方法論上總是正確的，但在解決具體問題時(shí)功能卻極為有限。從哲學(xué)角度講，事物是普遍聯(lián)系的，這種聯(lián)系也可謂牽連么？與“通常性質(zhì)說”一樣，這種觀點(diǎn)實(shí)際上沒有提出任何可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。

2.牽連關(guān)系的否定。牽連關(guān)系是牽連犯概念的核心，對(duì)牽連關(guān)系的否定將否定牽連犯。

第一，從方法論上必須認(rèn)識(shí)到牽連犯的客體評(píng)價(jià)屬性及其邏輯特征。在此需區(qū)分“存在”與“當(dāng)為”，存在無所謂合法或不法，其本身亦無禁止或許可，存在之所以有合法或不法的色彩，乃受到當(dāng)為的作用，也就是受評(píng)價(jià)之結(jié)果[14]。牽連犯概念是人們對(duì)客觀存在的現(xiàn)象進(jìn)行評(píng)價(jià)所創(chuàng)制的概念，屬于對(duì)客體的評(píng)價(jià)，作為評(píng)價(jià)客體的行為事實(shí)是不因牽連犯概念的存在而改變的，其刑法意義的關(guān)鍵在于人們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)它。所以，并不是牽連犯概念本身就當(dāng)然地決定了牽連犯的存在，我們完全可以其他的概念取而代之。也不宜認(rèn)為牽連犯概念的存在決定了其與數(shù)罪并罰是對(duì)立的，這種觀點(diǎn)存在邏輯問題。正確的理解是我們對(duì)牽連犯的定位決定了其不同于數(shù)罪并罰，而非與數(shù)罪并罰的區(qū)別決定了牽連犯的獨(dú)特性，罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)不是以最終是否并罰來確定的[15]。況且，對(duì)牽連犯的這種定位并不必然就是合理的。

第二，牽連關(guān)系僅具有事實(shí)意義，不具有規(guī)范意義。一是刑法的評(píng)價(jià)法屬性決定了刑法所關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是“存在”事物的“當(dāng)為”意義，而非純粹關(guān)注事物本身?！笆聦?shí)上，人們實(shí)施的前、后相續(xù)的兩個(gè)行為之間，大都具有密切的關(guān)系……牽連關(guān)系只不過是在描述前后相續(xù)的兩個(gè)行為之間關(guān)系的事實(shí)特征，它并不能為對(duì)具有牽連關(guān)系的犯罪行為的處斷……提供充足的事實(shí)依據(jù)。因此，我們應(yīng)拋棄本身不具有操作性且價(jià)值不大的牽連關(guān)系之爭(zhēng)……?！盵16]二是根據(jù)通說，牽連犯是“相互依存、不可分離的”[17]187，這意味著牽連犯所涉數(shù)罪之間是“唯一、必然”的關(guān)系(也可謂“不可逾越、不可避免”準(zhǔn)則[18])。換言之，倘若甲罪乙罪之間具有牽連關(guān)系，那么，實(shí)施乙罪必然要實(shí)施甲罪，不完成甲罪無法實(shí)現(xiàn)乙罪(手段—目的)；或者實(shí)施甲罪必然會(huì)繼續(xù)實(shí)施乙罪，乙罪的實(shí)現(xiàn)以甲罪的完成為前提(原因—結(jié)果)?？墒牵瑥默F(xiàn)有刑法規(guī)定看，沒有哪一獨(dú)立犯罪是另一獨(dú)立犯罪的唯一、必經(jīng)之路，倘若存在，也必將通過不同的方式包攝于刑法條文中。三是更為根本的是，思考刑法概念時(shí)，需以刑法目的為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。以刑法目的為出發(fā)點(diǎn)，意味著對(duì)被害人的合理性；同時(shí)要考慮對(duì)行為人的合理性[19]55。故此，應(yīng)當(dāng)以法益保護(hù)的妥當(dāng)性為根本標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)刑法評(píng)價(jià)的合理性等問題。對(duì)法益的保護(hù)是通過刑罰的機(jī)能來實(shí)現(xiàn)的，具體表現(xiàn)為刑罰的一般預(yù)防功能、安撫功能、特殊預(yù)防功能等，刑罰各項(xiàng)機(jī)能的滿足程度決定了法益保護(hù)的妥當(dāng)程度。牽連關(guān)系不應(yīng)影響刑罰機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。

第三，即便承認(rèn)牽連關(guān)系，牽連關(guān)系的存在也不會(huì)影響歸責(zé)。刑事歸責(zé)的前提是行為人對(duì)某種不法侵害具有可譴責(zé)性，法益侵害的缺失或責(zé)任要素的不足都將否定犯罪的成立，也將否定刑罰的正當(dāng)性?！爸挥挟?dāng)國民具有實(shí)施其他合法行為的可能性時(shí)，才能對(duì)其實(shí)施的違法行為給予法的非難?！盵19]57刑法規(guī)范正是以不法與責(zé)任為基礎(chǔ)為人們?cè)O(shè)立行為準(zhǔn)則的，它以否定的形式向人們指示哪種行為不可為。而且，法律作為一般民眾的行為規(guī)范不可能強(qiáng)人所難，只有在公民具有合法行為的可能性時(shí)才能進(jìn)行非難。正如有學(xué)者所言，“法律的行為規(guī)范屬性實(shí)則暗含著‘應(yīng)當(dāng)意味著能夠’的準(zhǔn)則，法治所要求和禁止的行為應(yīng)該是人們合理地被期望去做或不做的行為，它不能把義務(wù)強(qiáng)加于去做不可能做到的事情。……如果懲罰的責(zé)任不是正常地限制在我們做或不做某些行為的能力范圍之內(nèi)的話，這種責(zé)任便是加于自由之上的不可容忍的重負(fù)?！盵20]通過對(duì)司法實(shí)踐的觀察，法律對(duì)行為人所實(shí)施的不同犯罪往往具有可期待性，行為人卻違背了期待。例如，通過偽造國家機(jī)關(guān)證件的行為本身就是不允許的，因?yàn)檫@類行為侵害了國家機(jī)關(guān)證件的公共信用[1]1358；實(shí)施詐騙犯罪并不一定要通過偽造國家機(jī)關(guān)證件的手段實(shí)施；兩罪之間不存在“唯一、必然”的關(guān)系，行為人具有不實(shí)施任一犯罪的可期待性。倘若將此類犯罪事實(shí)作為處斷的一罪，則沒有在刑罰層面評(píng)價(jià)較輕犯罪。

第四，從比較法的視角看，牽連犯概念本就為少數(shù)國家或者地區(qū)所使用，而且正呈現(xiàn)消亡狀態(tài)。雖然不能以域外國家和地區(qū)對(duì)牽連犯立法的消極態(tài)度指摘我國的牽連犯問題[21]73，但至少具有一定的參考價(jià)值。牽連犯概念被認(rèn)為源起于費(fèi)爾巴哈在1824年創(chuàng)制的《巴伐利亞刑法典(草案)》，但是，在之后一個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間里，這一概念并未得到認(rèn)同。英美法系、東歐各國、蘇聯(lián)等國均沒有牽連犯概念[22]。德國刑法中沒有牽連犯的概念，對(duì)我們通常所認(rèn)為的牽連犯，德國基本上是按照數(shù)罪并罰處理的[23]274。日本刑法典的第54條也規(guī)定了牽連犯，并認(rèn)為對(duì)牽連犯應(yīng)當(dāng)像想象競(jìng)合一樣從一重罪名處斷。但是，日本在《修正刑法草案》(1974年)已經(jīng)考慮將牽連犯刪去[5]16。我國臺(tái)灣地區(qū)2006年7月1日開始實(shí)施的新“刑法”已經(jīng)廢除了牽連犯(13)原條文是：“一行為而觸犯數(shù)罪名，或犯一罪而其方法或結(jié)果之行為犯他罪名者，從一重處斷。”修改文：“一行為而觸犯數(shù)罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑?！眳⒁娏肘曅郏骸缎滦谭倓t》，北京:中國人民大學(xué)出版社,2009年，第468頁。。在我國，牽連犯不是一個(gè)法定概念，也不存在從一重處斷的一般性法律規(guī)定[24]，牽連犯之所以適用于實(shí)踐是學(xué)理發(fā)展的結(jié)果。

第五，從當(dāng)前我國司法實(shí)務(wù)的發(fā)展趨勢(shì)看，牽連關(guān)系正在逐漸淡化。通常具有事實(shí)關(guān)聯(lián)的某些行為，司法機(jī)關(guān)傾向于對(duì)其進(jìn)行數(shù)罪并罰。司法解釋中，諸多在事實(shí)上具有牽連關(guān)系的犯罪并不排除數(shù)罪并罰等。數(shù)罪并罰適用范圍逐漸擴(kuò)大的原因在于，某些犯罪雖然具有事實(shí)層面的牽連關(guān)系，但是，容忍違法行為的繼續(xù)實(shí)施將使法益侵害的范圍不斷蔓延，犯罪分子基于逐利動(dòng)機(jī)也將冒險(xiǎn)實(shí)施多個(gè)犯罪行為，由此帶來的結(jié)果將是社會(huì)治理成本的倍數(shù)級(jí)增長。

綜上，有關(guān)牽連關(guān)系的學(xué)說無法為實(shí)踐提供可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，牽連關(guān)系僅具有事實(shí)意義，不具有規(guī)范意義，故沒有存在的必要。

(二)罪與刑的匹配：牽連犯應(yīng)數(shù)罪并罰

根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，犯罪與刑罰應(yīng)相互匹配，牽連關(guān)系規(guī)范意義的缺失無法減輕牽連犯的刑罰。

1.罪刑匹配：有“罪”必罰。在沒有刑罰減免事由的前提下，對(duì)有責(zé)的不法侵害均應(yīng)科處相應(yīng)的刑罰。對(duì)牽連犯從一重處斷無法實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)；從一重重的刑罰程度及其效果未必與數(shù)罪并罰相當(dāng)，在罪刑邏輯關(guān)系上無法實(shí)現(xiàn)形式正義。

在沒有特殊刑罰減免事由的情況下，犯罪評(píng)價(jià)與刑罰的判斷應(yīng)遵循如下順序(見圖2)。

圖2 犯罪與刑罰關(guān)系匹配圖

第一，通過判斷行為人對(duì)客觀的不法侵害是否具有責(zé)任，進(jìn)而確定應(yīng)受譴責(zé)的不法侵犯的范圍。其中，不法—責(zé)任是融于刑法條文所蘊(yùn)含的犯罪構(gòu)成中的，換言之，根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷某一事實(shí)是否成立犯罪時(shí)，是以不法—責(zé)任為基底的。如果某種行為事實(shí)沒有侵害法益，那么，在犯罪構(gòu)成要件中表現(xiàn)為不具有違法性，或者沒有侵害客體(14)這種分析思路既可適用于階層體系，也可適用于四要件體系。，此時(shí)，便無需進(jìn)行有責(zé)性的判斷，更不會(huì)有刑罰；如果存在法益侵害，還須進(jìn)一步判斷行為人對(duì)不法侵害是否具有責(zé)任，在犯罪構(gòu)成要件中表現(xiàn)為有責(zé)性或者主觀罪過的判斷。可以說，“責(zé)任階層是在不法階層與最終的懲罰結(jié)論之間，發(fā)揮阻止兩者直接勾連的作用，它使得刑罰的啟動(dòng)不能僅僅因?yàn)榇嬖诓环ㄐ袨榧纯蓪?shí)施，而要經(jīng)過責(zé)任階層的再檢驗(yàn)?！盵25]69行為人只對(duì)具有責(zé)任的不法侵害負(fù)責(zé)，因而，應(yīng)受譴責(zé)的不法侵害可能會(huì)小于客觀的不法侵害(見圖2)；同時(shí)可以肯定，只要是具有責(zé)任的不法侵害都應(yīng)當(dāng)受到法律的譴責(zé)(15)廣義上的應(yīng)譴責(zé)的不法侵害既可能表現(xiàn)為刑法上的刑罰懲罰，也可能表現(xiàn)為行政法上行政處罰。。

第二，不法且有責(zé)的行為事實(shí)在進(jìn)行構(gòu)成要件涵攝時(shí)，須確保所有的不法—有責(zé)要素受到評(píng)價(jià)。不法且有責(zé)的行為事實(shí)并不一定被完整地涵攝于一個(gè)或幾個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成中，還可能存在“過?！辈糠?見圖2)。一是若整個(gè)行為事實(shí)可完整地涵攝于一個(gè)犯罪構(gòu)成，則為一罪。二是若整個(gè)行為事實(shí)涵攝于不同的犯罪構(gòu)成時(shí)，還需要避免重復(fù)評(píng)價(jià)。當(dāng)不同的犯罪構(gòu)成在不法層面存在包含關(guān)系時(shí)，則為法條競(jìng)合，此時(shí)一般遵從特別法條；當(dāng)不同的犯罪構(gòu)成在不法層面存在交叉關(guān)系時(shí)，則需要就不同的不法、責(zé)任要素進(jìn)行組合，比較所構(gòu)成的不同犯罪之間的刑罰輕重，進(jìn)而在一重罪的基礎(chǔ)上將“過?！钡牟环ㄓ胸?zé)事實(shí)作為量刑情節(jié)從重處罰；當(dāng)不同的犯罪構(gòu)成在不法層面既無重復(fù)，也無剩余時(shí)，那么就是典型的數(shù)罪。從一重的原因在于：無論如何組合不法，“過?！辈糠值牟环ㄓ胸?zé)事實(shí)注定無法單獨(dú)構(gòu)罪，也絕不能加重處罰(16)若是加重法定刑，法律必然會(huì)明文規(guī)定，加重情形必然為條文所涵攝，于是便不會(huì)出現(xiàn)“過?！保颂幱懻摰摹斑^?！笔遣环ā胸?zé)事實(shí)是無法為犯罪構(gòu)成(刑法條文)所涵攝的。。所以，如果不從一重罪，過剩部分的就是較重的不法—有責(zé)事實(shí)，將其作為從重情節(jié)就會(huì)導(dǎo)致在輕罪的法定刑內(nèi)從重處罰，實(shí)則是降低了法定刑幅度的上限。

第三，行為人應(yīng)當(dāng)就所有的不法—有責(zé)事實(shí)承擔(dān)相應(yīng)的懲罰。刑罰目的的實(shí)現(xiàn)要求刑罰具有必然性，只要發(fā)生了犯罪就會(huì)被揭露并必然受到刑罰處罰。如果一個(gè)意欲犯罪的人認(rèn)為自己實(shí)施犯罪后不會(huì)受到處罰時(shí)，法律的約束力就失去了社會(huì)影響力[26]。無論如何處斷，均應(yīng)當(dāng)確保所有的不法有責(zé)事實(shí)得到法律上的評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)的方式就是懲罰，絕非有罪不罰，這是基于報(bào)應(yīng)情感的基本要求。

2.牽連關(guān)系不是減輕處罰事由。犯罪的本質(zhì)與罪刑匹配關(guān)系決定了牽連關(guān)系不是減免處罰事由。保留論者雖然承認(rèn)牽連犯的實(shí)質(zhì)數(shù)罪屬性，但是仍然認(rèn)為牽連犯不同于典型數(shù)罪。第一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)牽連關(guān)系的特殊性，認(rèn)為方法—目的或者原因—結(jié)果之間的相互依存、不可分離性，使其不同于典型數(shù)罪[4]191，[17]187；第二種觀點(diǎn)著眼于社會(huì)危害性，認(rèn)為牽連犯雖在實(shí)質(zhì)上屬于數(shù)罪，但因數(shù)罪之間的牽連關(guān)系的存在而客觀上降低了其社會(huì)危害的程度[27]；第三種觀點(diǎn)關(guān)注牽連犯的主觀因素，“著眼于其犯罪意思活動(dòng)的單一性，作為準(zhǔn)照于一個(gè)行為的犯罪，按照科刑的一罪來處斷?！盵28]382但是，上述理由不足以使?fàn)窟B犯區(qū)別于典型數(shù)罪。

第一，牽連關(guān)系不具有規(guī)范意義。前文已述，牽連關(guān)系僅具有事實(shí)意義，不具有法律意義。刑罰以犯罪為前提，遞進(jìn)式犯罪論體系下，犯罪的阻卻或刑罰的減免僅有構(gòu)成要件、違法性、有責(zé)性三條路徑?？墒?，牽連關(guān)系既沒有阻卻構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，也沒有降低客觀的法益侵害，亦不會(huì)影響主觀的可譴責(zé)性。因此，在階層式犯罪論體系中，牽連犯沒有減免刑罰的可能。即便認(rèn)為在不法與責(zé)任之外還存在可罰性、需罰性的問題，牽連關(guān)系也不在這一范圍內(nèi)(17)雖然可罰性的體系地位還存在爭(zhēng)議，通常認(rèn)為其內(nèi)容包含客觀處罰條件與一身的處罰阻卻事由，并不會(huì)討論牽連關(guān)系問題。相關(guān)內(nèi)容參見馮軍：《德日刑法中的可罰性理論》，載《法學(xué)論壇》2000年第1期。而且，可罰性雖與刑罰的發(fā)動(dòng)相關(guān)，但與犯罪成立問題具有密切關(guān)系；而牽連犯并不涉及犯罪成立爭(zhēng)議，僅僅是發(fā)動(dòng)刑罰的必要性問題。。

第二，從社會(huì)危害性看，牽連犯的客觀危害與實(shí)質(zhì)數(shù)罪無異。不法是客觀的，一旦發(fā)生法益侵害及其危險(xiǎn)，就無法在事后減少或者消滅。換言之，沒有任何因素能夠影響既成的法益侵害及其危險(xiǎn)，行為人所做的補(bǔ)救只能視為量刑因素。因此，牽連犯與實(shí)質(zhì)數(shù)罪在不法層面上沒有差別。

第三，主觀目的一般不影響犯罪成立，只會(huì)影響量刑。期待可能性理論的發(fā)現(xiàn)促使心理責(zé)任論轉(zhuǎn)向規(guī)范責(zé)任論， “行為人之所以被譴責(zé)，是因?yàn)楸緛砜梢云诖麖氖潞戏ㄐ袨?，但是他卻決定從事非法行為，當(dāng)對(duì)于從事合法行為不具有期待可能性時(shí)，責(zé)任的可非難性就被就消解了。”[25]72規(guī)范責(zé)任論似乎使得法律對(duì)公民的要求更為嚴(yán)苛。其實(shí)不然。對(duì)于具有刑事責(zé)任能力的理性公民而言，這一要求只不過是將公民原本應(yīng)當(dāng)做到的事情客觀化了，并沒有提高對(duì)公民的要求。法秩序通過命令規(guī)范或禁止規(guī)范對(duì)人們將來的行為進(jìn)行指導(dǎo)，它只會(huì)對(duì)人們能夠做到的某些舉動(dòng)去施加禁止或者命令。“如果某一舉動(dòng)被評(píng)價(jià)為違法，而且舉動(dòng)空間中至少有一個(gè)備選舉動(dòng)是合法的，那么該舉動(dòng)在法律上就是受到禁止的?！盵29]前文已述，牽連犯所涉數(shù)罪并不存在“唯一、必然”的關(guān)系，這也意味著合法的“備選舉動(dòng)”是存在的，行為人沒有實(shí)施合法行為，歸責(zé)便會(huì)發(fā)生。

第四，從犯罪判斷的兩個(gè)基點(diǎn)——充分評(píng)價(jià)與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)看，牽連犯與典型數(shù)罪也沒有差異。一方面，立足于法益保護(hù)的基點(diǎn)，犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)可以確保對(duì)行為事實(shí)的充分評(píng)價(jià)[30]40。因?yàn)榉缸飿?gòu)成要件既包含客觀要素也包含主觀要素，既有事實(shí)判斷，也有規(guī)范評(píng)價(jià)，如此可以將所有可能影響到定罪量刑的事實(shí)要素賦予法律意義，避免評(píng)價(jià)不足；另一方面，立足于人權(quán)保障的基點(diǎn)，罪數(shù)的妥當(dāng)評(píng)價(jià)還需避免重復(fù)評(píng)價(jià)。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)是不法—責(zé)任[31-32]。是否存在不法的重復(fù)評(píng)價(jià)需要以保護(hù)的法益為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即從犯罪的體系位置、法律條文的語詞表述、被害法益的時(shí)空間隔等因素進(jìn)行判斷。是否存在責(zé)任的重復(fù)評(píng)價(jià)需要進(jìn)行規(guī)范判斷，即從可期待、可避免的角度進(jìn)行考察；對(duì)影響量刑的主觀要素的評(píng)價(jià)不足或重復(fù)評(píng)價(jià)也將導(dǎo)致量刑的畸輕或畸重。

第五，即便認(rèn)為犯罪評(píng)價(jià)與刑罰是可以分離的，牽連犯也不具備不罰的條件。雖然有些情況下，“有罪”并非必罰，但是，這里的“有罪”與“不罰”是從多方面展開的。就前者而言，有的行為雖然違法，但是法益侵害并不嚴(yán)重，這類行為并未達(dá)到法律上的違法性，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)給予刑罰。就后者而言，有的是基于刑事政策與訴訟程序上的考慮，而且有些刑事政策上的理由可以還原到違法性中，并通過《刑法》第37條出罪。然而，牽連犯所牽涉的數(shù)罪并不存在犯罪成立層面與可罰性層面的疑難。

第六，應(yīng)從規(guī)范目的出發(fā)實(shí)現(xiàn)對(duì)牽連犯的妥當(dāng)評(píng)價(jià)，這一路徑在實(shí)踐中已經(jīng)顯現(xiàn)。刑法的目的是保護(hù)法益，充分評(píng)價(jià)與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是罪數(shù)評(píng)價(jià)與刑罰處斷的兩個(gè)基本點(diǎn)。這并非理想化的思路，不少實(shí)務(wù)工作者已經(jīng)邁上了這條道路。例如，在曹某某貪污罪案中，行為人收受賄賂并串通投標(biāo)，辯護(hù)人提出兩罪屬于牽連犯，法院明確指出兩罪“不構(gòu)成原因和結(jié)果行為的牽連關(guān)系，(它們)侵犯的是兩種不同的犯罪客體，同時(shí)符合串通投標(biāo)罪和受賄罪的構(gòu)成要件，單獨(dú)適用受賄罪或串通投標(biāo)罪均不能對(duì)曹某某的行為進(jìn)行充分評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰?！?18)參見重慶市云陽縣人民法院刑事判決書：(2020)渝0235刑初70號(hào)。類似的案件還有“郭磊、夏新串通投標(biāo)、非國家工作人員受賄案”，參見江西省南昌市中級(jí)人民法院刑事判決書：(2017)贛01刑終242號(hào)。在羅國聰、張偉東搶劫、非法持有、私藏槍支、彈藥、走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案中，辯護(hù)人提出張偉東尋釁滋事行為與持槍行為屬于牽連犯，應(yīng)擇一重罪處斷。但是，法院認(rèn)為行為“侵犯了公共安全和社會(huì)管理秩序兩個(gè)犯罪客體，單獨(dú)適用尋釁滋事罪不能對(duì)張偉東持有、使用、保管槍支的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，故不能作為牽連犯適用從一重罪處罰，而應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。”(19)參見廣東省佛山市中級(jí)人民法院刑事裁定書：(2018)粵06刑終1250號(hào)?？梢姡瑥姆ㄒ姹Ｗo(hù)目的出發(fā)，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，牽連犯完全可以被消解。

第七，對(duì)牽連犯進(jìn)行類型化的分流思路實(shí)則會(huì)導(dǎo)致牽連犯更加混亂。主張將牽連犯分流至實(shí)質(zhì)數(shù)罪、想象競(jìng)合與典型牽連(必然型牽連)的做法并不合適。倘若將部分牽連犯歸入實(shí)質(zhì)數(shù)罪，這種做法意味著牽連犯與實(shí)質(zhì)數(shù)罪無異，也是對(duì)牽連犯本身的部分否定；倘若將部分牽連犯作為想象競(jìng)合處理，這也表明傳統(tǒng)的一些做法實(shí)際上將牽連犯與想象競(jìng)合混同。況且，想象競(jìng)合并不必然就要從一重處斷[30]41，[33]，在實(shí)現(xiàn)法益充分保護(hù)的前提下也可能從一重重處斷[34-35]；倘若肯定必然型牽連，這無異于等于承認(rèn)某些犯罪之間的唯一、必然關(guān)系，在此不再贅述。

四、以否定論為基礎(chǔ)：牽連犯條文的再解釋及實(shí)踐展開

(一)牽連犯條文的再解釋

1.229條第2款與第1款?！缎谭ㄐ拚?十一)》對(duì)第229條作出修改后，有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為本罪與受賄罪具有牽連關(guān)系，屬牽連犯[21]72。這一結(jié)論并不妥當(dāng)。第一，提供虛假證明文件罪處于“擾亂市場(chǎng)秩序罪”這一小類罪名中；而229條第1款所規(guī)定的承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織人員一般不能認(rèn)為是國家工作人員，故此類人員索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物的，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，該罪名處于“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”這一小類罪名中；二者侵害的是不同的法益。第二，從責(zé)任層面來說，只要是完全行為能力人，能夠清晰地接受法律的要求即具有違法性認(rèn)識(shí)，也不存在缺乏期待可能性的情況。因此，行為人當(dāng)然是有責(zé)的。第三，即使從牽連關(guān)系看，提供虛假的證明文件與接受賄賂之間也不具有“唯一、必然”的關(guān)系。第四，雖然此處規(guī)定了從一重罪處罰，但是，存在的并不必然就是合理的，這是歷來不合理的立法慣性使然。

2.399條第4款與385條?！缎谭ā?99條第4款與385條也存在同樣的問題。然而，第一，受賄罪與399條的幾項(xiàng)罪名保護(hù)的是不同法益，前者保護(hù)的是國家工作人員的職務(wù)廉潔性[4]630，后者保護(hù)的是司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)或司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法的威信[4]651，653，在不法層面就不存在重復(fù)評(píng)價(jià)問題；第二，雖然司法工作人員受賄的，在很大程度上會(huì)徇私枉法、徇情枉法、枉法裁判或者在執(zhí)行判決、裁定活動(dòng)中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，但是，二者之間并非總是具有“唯一、必然”的關(guān)系；第三，399條與385條向司法工作人員發(fā)出的命令是不得徇私枉法、不得枉法裁判、不得在執(zhí)行判決、裁決活動(dòng)中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)、不得收受賄賂，在保護(hù)法益不存在重疊的前提下，行為人卻違反了不同的規(guī)范，當(dāng)然應(yīng)數(shù)罪并罰。

(二)涉牽連犯案件的實(shí)踐展開

1.先盜竊后勒索行為的定性。實(shí)踐中，涉及牽連犯較多的一種情況是：行為人先盜竊被害人財(cái)物，而后以毀壞財(cái)物為要挾，要求被害人給付金錢。例如，楊利興盜竊、敲詐勒索案中，被告人楊某某伙同黃某先后盜竊陳某某等六人的微型車六輛，共計(jì)價(jià)值 115 000 元，之后讓陳某某拿錢贖車，后陳啟春付 9 000 元將車贖回，其他五次盜竊后均釆用上述手段，向車主師某某等人勒索人民幣 10 800 元(20)參見云南省大理白族自治州中級(jí)人民法院駁回申訴通知書：(2019)云29刑申19號(hào)。類似的案件還請(qǐng)參見“張雄盜竊案”，成都市龍泉驛區(qū)人民法院刑事判決書：(2019)川0112刑初569號(hào)?！吧薪ㄈA、李衛(wèi)盜竊罪、敲詐勒索案”，見陜西省西安市中級(jí)人民法院刑事判決書：(2019)陜01刑終92號(hào)?！安毯鸵馇迷p勒索”，見江西省鄱陽縣人民法院刑事判決書：(2019)贛1128刑初234號(hào)。。整個(gè)行為事實(shí)符合了盜竊罪與敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成，二者并不存在法益侵害的重合，故應(yīng)當(dāng)以盜竊罪和敲詐勒索罪數(shù)罪并罰。以陳某某為例：案件中存在兩個(gè)被害法益，一是被害人被盜的車輛，二是被害人因敲詐勒索損失的 9 000 元。若僅認(rèn)定為盜竊罪，則被害人被勒索的 9 000 元便未被評(píng)價(jià)；反之，若僅認(rèn)定為敲詐勒索罪，則被害人的被盜車輛便未被評(píng)價(jià)；故牽連犯概念會(huì)導(dǎo)致法益保護(hù)的不足。若對(duì)此從一重重處斷，那么，為何行為事實(shí)明明符合不同的犯罪構(gòu)成，兼具不同的不法—責(zé)任，卻僅認(rèn)定一罪呢？這違背了犯罪構(gòu)成的罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)與不法—有責(zé)的犯罪實(shí)體。因此，對(duì)這類案件數(shù)罪并罰是合適的。

2.“兩頭騙”行為的定性。這種情況通常表現(xiàn)為，行為人先以欺騙手段租賃他人財(cái)物，之后對(duì)第三人假稱車輛為自己所有并實(shí)施交易而獲取財(cái)物。例如，梁玩進(jìn)詐騙案中，被告人梁玩進(jìn)與A公司簽訂合同，約定由A公司購進(jìn)被告人梁玩進(jìn)所指定的小汽車，并出租給被告人梁玩進(jìn)。被告人梁玩進(jìn)在支付首期費(fèi)用后取得車輛的使用權(quán)，按期付清融資總額后再由A公司將該車的所有權(quán)過戶至梁玩進(jìn)名下。被告人梁玩進(jìn)在支付首期費(fèi)用提取車輛后，不履行余款支付義務(wù)，而立即通過修改車輛發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)碼等方式，虛構(gòu)自己是車輛所有權(quán)人，將車輛用于抵押套現(xiàn)(21)參見廣東省江門市新會(huì)區(qū)人民法院刑事判決書：(2018)粵0705刑初574號(hào)。。本案中實(shí)則存在兩個(gè)欺詐行為：一是與A公司簽訂合同后不履行義務(wù)(前行為)；二是假稱自己是車輛所有人與第三方簽訂合同，進(jìn)而獲得財(cái)物(后行為)。針對(duì)此類案件，首先，民事違法不影響刑事不法，民事上的侵權(quán)或違約并不阻卻犯罪的成立。其次，行為人的兩次詐騙行為均以簽訂合同為手段，因此，認(rèn)定為合同詐騙罪更為合適。再次，在刑事犯罪層面，針對(duì)于前后兩行為存在兩種評(píng)價(jià)方式：一是將前行為認(rèn)定為合同詐騙罪，后行為屬于事后不可罰的行為；二是前后兩行為均屬于合同詐騙罪。筆者認(rèn)為，既然二者都是可行的，根據(jù)有利被告原則，應(yīng)當(dāng)將前行為認(rèn)定為合同詐騙罪，后行為認(rèn)定為贓物處分行為，不具有可罰性。有人可能會(huì)反駁說，按此思路，整個(gè)行為事實(shí)兩次充足了合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，且存在兩個(gè)不同的法益，當(dāng)然沒有重復(fù)評(píng)價(jià)，為何僅評(píng)價(jià)為一罪呢？然而，將前后兩行為單獨(dú)看的確如此?？墒?，從整個(gè)行為事實(shí)看，既然兩種評(píng)價(jià)思路都是可行的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)采取有利于被告的評(píng)價(jià)方式。

3.侵犯公民個(gè)人信息與詐騙犯罪。實(shí)務(wù)中，通過侵犯公民個(gè)人信息并以此實(shí)施詐騙犯罪的情形也較為常見。例如，被告人王甲等5人通過QQ詐騙的方式實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，王甲等向目標(biāo)企業(yè)QQ群管理員發(fā)送詐騙郵件，騙取目標(biāo)企業(yè)的員工通訊錄。之后，由被告人王甲給目標(biāo)企業(yè)公司的管理人員發(fā)送詐騙短信，騙取管理人員往其指定的賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)賬，詐騙他人金額共計(jì)人民幣 60 800 元(22)參見廣西壯族自治區(qū)欽州市中級(jí)人民法院刑事裁定書：(2018)桂07刑終39號(hào)。。本案中，行為事實(shí)分別充足了侵犯公民個(gè)人信息罪與詐騙罪的犯罪構(gòu)成，且具有不同的不法與責(zé)任；對(duì)于行為人而言，不實(shí)施兩罪均是可期待的。若僅處一罪都將忽視對(duì)另一法益的保護(hù)，從一重重處斷則會(huì)違背犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)與犯罪實(shí)體，故應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

五、結(jié)論

罪數(shù)評(píng)價(jià)應(yīng)立足于兩個(gè)基點(diǎn)：一是堅(jiān)持犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)確保對(duì)行為事實(shí)的充分評(píng)價(jià);二是通過不法—有責(zé)標(biāo)準(zhǔn)避免重復(fù)評(píng)價(jià)。既要保護(hù)受害者，也不能放縱犯罪者。這一邏輯的當(dāng)然結(jié)果便是：對(duì)不法且有責(zé)的行為必須進(jìn)行懲罰，若成立數(shù)罪且不存在重復(fù)評(píng)價(jià)問題，則應(yīng)數(shù)罪并罰；若無法單獨(dú)構(gòu)罪，則應(yīng)作為量刑情節(jié)考慮即從一重重處斷。犯罪與刑罰能否分離，關(guān)鍵在于如何設(shè)置犯罪體系，即使將可罰性、需罰性作為犯罪的成立要件，牽連犯也并不涉及這樣的問題。因此，牽連犯并不存在刑罰減免事由。這樣，牽連犯概念就是沒有必要的，對(duì)相應(yīng)事實(shí)應(yīng)數(shù)罪并罰。