杜文俊 陳 超

法定犯是刑法理論上與自然犯相對應的一種重要分類，同時也是刑法學中一個艱深、重大、疑難的理論難題。德國法學家考斯特寧甚至把這個爭論多端而未能獲得滿意結論的問題稱為“導致法學者絕望的問題”。隨著風險社會的到來，作為規(guī)制風險主要手段的法定犯不僅在刑事立法上呈現(xiàn)爆發(fā)式增長，同時也日益成為我國刑法學界的研究熱點問題之一。尤其是在新頒布的《刑法修正案（十一）》中，基本都是涉法定犯罪，這再次證明刑法已經步入了法定犯時代。但是，由于法定犯構造的特殊性和復雜性，司法實務界對法定犯立法的理解和具體案件的認定存在頗多疑慮，經常導致罪與非罪的偏差，這也引起了我國學者的高度關注。誠然，法定犯作為一個老問題，國內相關的研究碩果累累，但是由于多數(shù)研究都僅是聚焦于某一具體問題，鮮有對法定犯研究進行整體性反思，導致當前相關研究處于雖成果倍出，然各說各話、分散獨立的尷尬處境。實際上，由于法定犯本身是一個宏大的主題，極有必要對其進行整體性把握。惟有從當前研究中梳理出法定犯研究的脈絡，反思國內法定犯研究的不足，才能對法定犯研究方向予以匡正。本文嘗試做此努力，以圖明晰我國法定犯的研究方向，為發(fā)掘該領域中新的研究議題提供參考。

一、法定犯理論研究的歷史脈絡

隨著我國社會經濟的飛速發(fā)展，為了更好地執(zhí)行在政治、文化、經濟、公共福利等方面所擔負的任務，國家管理機關非常注重運用行政權力，在法律范圍內主動采取措施，以追求行政上的合目的性，實現(xiàn)社會福利，從而更好貫徹踐行依法治國的政治理念。為了順利實現(xiàn)行政管理目標，有效防止與抑制某些具有嚴重社會危害性的行政違法行為，我國出臺了大量的行政法律法規(guī)。這些行政法律法規(guī)一般都設有罪刑規(guī)范，而且所設定的范圍極廣，涉及財政稅收、經濟、衛(wèi)生、食品藥品、公共秩序、勞動、環(huán)境等諸多領域。在此背景下，作為“保障法”“二次規(guī)范法”的刑事立法必然需要及時關注前置法的立法動向，及時與其他部門法相銜接。在立法上，刑法已然進入立法活性化時代，而在司法上，面臨的問題則是適用刑法時該如何明確前置法的地位，在違法行為和犯罪行為之間應該如何劃定界線等。以此為立足點，有必要對法定犯研究的背景動因、研究路徑以及議題演進予以具體考察。

（一）法定犯研究的背景動因

法定犯源于古羅馬時代自體之惡（）與禁止之惡（）的觀念。1885年，加羅法洛在《犯罪學》中正式提出自然犯和法定犯的分類，其影響極其深遠，成為大陸法系國家刑法理論的經典分析范式。相關的理論研究以德國、日本最為豐碩。我國關于法定犯的研究起步較晚，始于我國學者參加國際刑法學協(xié)會第14次大會。在此次會議上，刑法與行政刑法問題成為討論主題之一。此后，法定犯作為一項新興的研究領域，我國學者開始有所涉獵。梳理我國目前關于法定犯的研究文獻，大致可以將其分為三個階段：1992年至2003年為穩(wěn)定發(fā)展階段，2004年至2012年為波動增長階段，2013年之后為急劇增長階段。2003年以前，特別是1997年《刑法》頒布以前，我國存在著大量的單行刑法，刑法泛社會化問題嚴重。直至2003年，雖然刑法已經修改了4次，但始終處于相對調試階段，理論和實務界都在經歷適應期，所以理論上關于法定犯的研究屈指可數(shù)。2003年的“孫志剛事件”經媒體報道得以充分發(fā)酵，引發(fā)對勞教制度的改革，與此對應的是《違法行為矯治法》定位的爭論，該爭論開始激發(fā)學者重新將研究的重點關注到對于行政刑法的問題上來。2004年，《憲法》明確規(guī)定“保障人權”，《行政許可法》亦正式實施。這一階段也是我國經濟飛速發(fā)展的10年，各種經濟領域內的案件層出不窮，經濟刑法成為特色研究領域，其范圍涉及稅收、食品安全、知識產權等，研究內容則基本上是立法模式、制裁體系等問題。

2012年，在紀念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上，習近平總書記指出：“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義?！彪S后一年間，環(huán)境保護法、食品安全法、安全生產法、藥品管理法、預算法、證券法等進入五年立法規(guī)劃，也正是在這樣的大趨勢下，國內學者對于法定犯的思考進入到了新的階段。2013年11月12日，黨的十八屆三中全會通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》特別強調“深化行政執(zhí)法體制改革。整合執(zhí)法主體，相對集中執(zhí)法權，推進綜合執(zhí)法，著力解決權責交叉、多頭執(zhí)法問題，建立權責統(tǒng)一、權威高效的行政執(zhí)法體制。減少行政執(zhí)法層級，加強食品藥品、安全生產、環(huán)境保護、勞動保障、海域海島等重點領域基層執(zhí)法力量。理順城管執(zhí)法體制，提高執(zhí)法和服務水平。完善行政執(zhí)法程序，規(guī)范執(zhí)法自由裁量權，加強對行政執(zhí)法的監(jiān)督，全面落實行政執(zhí)法責任制和執(zhí)法經費由財政保障制度，做到嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法。完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制”。該決定不僅體現(xiàn)了在程序法上要做到行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接，更重要的是，在實體法上要明確刑法與其前置法的相關關系，劃定行政違法行為與刑事犯罪行為的界線。同時，隨著網絡信息技術的發(fā)展，信息傳播速度加快，相關案件引發(fā)了大量的社會關注，也引發(fā)了理論界對于行政犯的罪刑法定、法益侵害性等問題的反思。

（二）法定犯研究的主要路徑

關鍵詞是文章中心內容的提煉，在某一領域反復出現(xiàn)的關鍵詞，是這一領域的研究熱點，它可以揭示文章內容的主要方向和核心觀點。針對既有文獻的關鍵梳理發(fā)現(xiàn)，在行政犯研究領域中，行政刑法、行政犯、法定犯等關鍵詞，一直都是學者持續(xù)關注的研究熱點。2005年至2008年，出現(xiàn)了“環(huán)境刑法”“行政執(zhí)法”“刑事司法”“刑事政策”等新一組高頻詞，體現(xiàn)了學界開始將法定犯研究從單純實體法、解釋論層面轉移到實體與程序相結合的層面，既要求行政違法與行政犯罪之間的相互銜接性，又要求在法律制度上將這兩種違法行為的責任追究機制即行政執(zhí)法與刑事司法機制有機地銜接起來，以有效地實現(xiàn)兩者共同維護行政法秩序和社會發(fā)展的功能和目的。行政刑法制度被認為是實現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法合理銜接的制度保障。近年來，諸如“違反國家規(guī)定”“互聯(lián)網金融”所涉及的刑法與前置法的關系問題，逐漸成為關注的熱點。

此外，圍繞這些熱點問題，我國法定犯研究逐漸形成了以行政刑法、行政犯、法定犯為核心的三大研究路徑：第一條為以行政刑法為核心的宏觀研究路徑，其對行政刑法的法律性質、空白罪狀、刑事責任、行政執(zhí)法、刑事司法的銜接等問題展開深入研究，致力于從學科框架上推動特定刑法分支學科的構建，如環(huán)境刑法、行政刑法、經濟刑法等；第二條為以行政犯、法定犯為核心概念的中觀研究路徑，其集中于刑法相關基礎理論研究，包括行政犯違法性認識錯誤、行政犯的犯罪化根據(jù)以及刑罰目的等；第三條為以特定個罪、類罪為基礎展開的微觀研究路徑，其結合引起社會殷切關注的典型個案展開個罪、類罪研究。其中，對于類罪的關注有食品藥品犯罪、互聯(lián)網金融犯罪、恐怖主義犯罪；涉及典型個罪的則有侵犯公民個人信息罪、非法吸收公眾存款罪、逃稅罪、非法經營罪等。針對提取的樣本，本文擬對三條路徑的分布作進一步分析。鑒于主題交叉性研究較為普遍，筆者僅對論文偏重的領域進行了歸類，并對既有研究成果所涉及的重點領域進行分析。據(jù)此發(fā)現(xiàn)，當前國內關于法定犯的研究主要集中在宏觀領域和微觀領域，而以中觀視角展開的法定犯研究則較為薄弱。盡管如此，從整體的發(fā)展趨勢來看，正在逐漸聚焦于法定犯的相關特征，特別是圍繞空白罪狀補充刑法規(guī)范而展開的法定犯研究逐漸增多。除此之外，對于法定犯違法性認識的問題也成為討論的熱點。

（三）法定犯研究的議題演進

早在 1992年，作為研究核心的“行政犯”“法定犯”等概念就在核心期刊中有所涉及。較之于“法定犯”的概念，國內學者大多傾向于使用“行政犯”的概念。一開始，學者們集中于探討行政刑法的概念，旨在從宏觀立法上探討我國行政刑法的范圍。隨著我國市場經濟發(fā)展，大量行政法規(guī)出臺，行政違法行為開始蜂擁進入刑法領域。在堅守刑法謙抑性的基礎上，學者們開始探討行政違法行為與刑事犯罪行為的界限問題。這一階段尚且停留在對現(xiàn)行規(guī)范的解讀上，主要是根據(jù)現(xiàn)行規(guī)范對兩者的界限予以明晰。及至近年來，某些典型個案引發(fā)了法理和情理的兩難困境，國內學者在傳統(tǒng)的解釋論視角下，開始提出我國行政立法以及立法模式轉變的思路，最為典型的是“假藥代購案”推動了國家《藥品管理法》的修改完善。當然，隨著現(xiàn)代社會發(fā)展對生態(tài)環(huán)境的重視，環(huán)境刑法、污染環(huán)境罪等逐步成為刑法學者的關注點，環(huán)境污染的前置法與刑法規(guī)范之間的關系也隨著研究的深入進入新的階段。此外，在信息化時代，傳統(tǒng)的金融與互聯(lián)網的結合，催生出互聯(lián)網金融等新生事物，互聯(lián)網金融犯罪中前置法的規(guī)范地位該如何體現(xiàn)，也是近年來法定犯研究領域的熱點問題?？傮w而言，關于法定犯的議題演進大體呈現(xiàn)為：從宏觀基礎理論研究逐步轉型至微觀教義學領域，從實體程序相分離到二者有機結合，從單一部門法逐步上升至法治的高度。

二、從概念到體系：法定犯理論研究的邏輯展開

通過梳理法定犯研究的歷史脈絡可以發(fā)現(xiàn)，國內對于法定犯的研究基本上集中于法定犯的基礎理論、行刑銜接背景下的實踐路徑以及體系構建這三大序列。具體分析如下：

（一）法定犯相關概念及其意義研究

“概念是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定的專門概念，我們便不能清楚地和理智地思考法律問題。”根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，自然犯是指自然不法行為，行為違法的實質立足于自然生存的、道德的以及公法的準則。法定犯是指法律禁止的不規(guī)行為，不規(guī)的非難性基礎在于法律的禁止行為本身并非傳統(tǒng)固有的非道德性，而且因為制定法（positive law）所禁止而成為不規(guī)。See William Rothmann, Distinction Between Malum In Se and Malum Prohibitum, 4 173(1896).在我國刑法學界，大多數(shù)觀點是站在自然犯與法定犯等同于刑事犯與行政犯的立場上，對自然犯與法定犯展開概念研究。在我國，犯罪的概念基本上被劃分為形式概念、實質概念和混合概念。作為特定的犯罪類型，法定犯在概念的界定上同樣也存在著形式、實質和混合三種理解。其中，形式概念側重于強調法定犯對于前置特定法規(guī)的形式特點，從形式上作出界定，如認為法定犯是指以違反特定法規(guī)（如行政法規(guī)、經濟法規(guī)）為前提，從而構成犯罪。行政犯罪應指違反行政法規(guī)范，情節(jié)嚴重且同時觸犯國家刑律的行為。實質概念則以是否違反倫理道德角度界定法定犯，如認為法定犯是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代型犯罪。而混合概念則是從形式和實質兩個角度綜合界定法定犯的概念，如認為法定犯是指違反行政法規(guī)，嚴重危害基于行政法規(guī)而形成的但與社會一般倫理道德關系不密切的派生生活秩序。

實際上，在我國刑法理論界，將自然犯·法定犯等同于刑事犯·行政犯已然成為通說，認為“所謂自然犯，也稱刑事犯，是指無需依賴法律規(guī)定，其在性質上違反社會倫理被認為是犯罪者。所謂法定犯，也稱行政犯，是指本來并不違反社會倫理，根據(jù)法律規(guī)定被認為犯罪者”。后續(xù)關于法定犯與行政犯相關的理論研究都是站在該種理解上展開的。當然，也有少數(shù)學者認為自然犯與法定犯不等同于刑事犯與行政犯，對法定犯、行政犯的概念作出了區(qū)分，如認為“法定犯與行政犯、自然犯與刑事犯不應等同。首先，從稱謂上看，自然犯與法定犯是表達了社會倫理與法律規(guī)定的關系，而刑事犯與行政犯則是從形式淵源上著眼對二者加以區(qū)分。其次，從區(qū)分標準上，自然犯與法定犯的區(qū)分是著眼于犯罪與倫理道德的關系，而刑事犯與行政犯的區(qū)分則立足于行為違背的法律淵源。最后，從內涵上看，自然犯與法定犯的區(qū)分限于‘刑事罰’的范圍，而刑事犯與行政犯的區(qū)分可能不限于‘刑事罰’的范圍”。該觀點在提出伊始并沒有引起學界重視，但隨著對加羅法洛的犯罪學理論的深入解讀，學界對法定犯進行了理性反思，對于法定犯區(qū)別于行政犯的立場逐步堅定。從知網檢索的論文數(shù)據(jù)可知，標題中使用“法定犯”這一概念的論文數(shù)量自2014年逐漸增多，這從側面表明學界對此概念的認同與日俱增。

目前，我國正處于社會發(fā)展轉型期，法定犯在我國的刑事立法中大量存在，這為法定犯研究提供了必要性和可能性。針對法定犯意義的研究主要體現(xiàn)在三個方面：法定犯時代的違法性認識、法定犯對于單位犯罪正當性的證成、法定犯對于法益理論的拓展。具體來看，首先，違法性認識是刑法理論上的重要概念，其存在的必要性之爭可以說已然“耗費了人們漫長的時間和巨大的辛勞”。借助自然犯與法定犯的分類，違法性認識錯誤問題在司法層面有了更廣闊的解釋空間。在自然犯和法定犯的區(qū)分立場下，有學者基于責任主義與刑事政策的需要，提出在技術層面違法性認識錯誤的可避免性判斷的觀點以及錯誤判斷可避免性的判斷尺度。也有學者從反面提出違法性認識錯誤的不可避免性，認為對于自然犯，可以直接推定行為人的違法性認識錯誤具有可避免性，但對于法定犯而言，則應當對違法性認識錯誤是否具有可避免性作具體分析。還有學者提出借助角色分工理論改造現(xiàn)有法定犯視角下違法性認識的內容。可以說，伴隨著法定犯理論與實踐的不斷發(fā)展，單純“不知法者不免責”的違法性必要說以及“不知法者不為罪”的違法性不要說在司法認定上面臨著巨大挑戰(zhàn)，違法性認識理論也迎來了巨大的發(fā)展空間。

其次，法定犯對于單位犯罪正當性的證成。在傳統(tǒng)刑法理論中，對犯罪行為的處罰以行為人具有社會倫理上的可非難性為前提，而社會倫理可非難性的判斷是僅針對具備自由意志的自然人而言的，單位犯罪在傳統(tǒng)刑法視角下的正當性難以證成。與此相反，在法定犯視域下，法定犯違法性的差異為單位犯罪以及法人責任創(chuàng)制了解釋基礎。在實踐中，法定犯大量犯罪化蘊含著對單位行為規(guī)制的不斷深化，為法人犯罪的設定奠定了實定的法律依據(jù)。有學者指出：“法人可以而且只能構成行政犯罪的主體?！边@從側面反映出法定犯理論對于單位犯罪主體責任以及犯罪化根據(jù)的正當性。

最后，法定犯對于法益理論的豐富與拓展。傳統(tǒng)刑法聚焦于對個人法益的保護，法定犯則由于刑法面對風險社會不斷擴張，側重于對社會秩序即集體法益的維護。由于個人法益與集體法益都是以人的利益、人的自由為依歸，因此集體法益的保護是對傳統(tǒng)刑法個人法益保護的一種延伸。與此相反，也有學者提出法定犯存在著先天不足，即“法益性欠缺”，并否認了“集體法益”“抽象法益”的合理性。還有學者認為，法定犯的特殊之處并非其侵犯的是“輔助”利益或“派生”生活秩序，而在于它是以“間接”的方式侵犯“基本”法益。這在肯定了法定犯的法益侵害性的同時，否定了法益的抽象化。在刑法理論中，為確保研究結論的正當性，必須堅持認為刑法是以保護法益為依歸。以此為前提，針對法定犯的保護法益問題正在逐步豐富和拓展。

（二）行刑交叉下的法定犯與前置法相互銜接研究

在司法實踐中，如何精準界定行政違法行為和刑事犯罪行為，歷來屬于一個難題，也是一個十分重要的問題。理論研究始終應以實踐操作為依歸，因此，行政法與刑法的有效銜接是學者們關注的核心研究議題。從發(fā)文的趨勢來看，其規(guī)律性較為明顯：前期研究更側重于強調制裁層面上的銜接，而后期研究則更側重于強調構造層面的銜接；前期研究更偏向于單一方面的銜接，而后期研究則更側重于整體性的銜接。當前，國內行政犯和法定犯銜接的實踐路徑研究主要集中在三個層面，即制裁層面、構造層面以及機制層面?？傮w而言，在制裁層面，主要解決的是從處罰上，行政處罰和刑事刑罰如何更好地適用以及適用的原則；在構造層面，解決的則是從認定上，行政不法行為和刑事不法行為的界限和區(qū)分，以及如何做到有效銜接；而在機制層面，則重于解決行政執(zhí)法和刑事司法在實體以及程序上整體性的銜接，從而契合當前“兩法銜接”的制度回應。

具體來看，從制裁層面而言，主要處理的是行政處罰與刑罰的銜接問題。行政處罰與刑事刑罰是針對違法行為的公民、法人作出的，體現(xiàn)的是國家強制力的制裁方式，但在性質、處罰輕重、結果是否具有可挽回性方面，二者則存在重大差異。1996年頒布的《行政處罰法》規(guī)范了我國行政處罰設定和實施的基本內容，建立起了統(tǒng)一的行政法律責任制度框架，完善了我國民事責任、行政責任和刑事責任三大法律責任制度。借助《行政處罰法》頒布的契機，國內學者開始重點關注行政處罰與刑罰的銜接問題。就此類研究成果而言，集中在兩類研究上：其一，針對掣肘行政處罰與刑罰銜接適用原因的研究。例如，有學者認為銜接不暢的“最根本的原因是未能在立法上使行政處罰和刑罰處罰很好地銜接起來”；另有學者將銜接機制的實質問題歸結為檢察機關的法律監(jiān)督權并未切實履行，從而將法律銜接的失靈歸咎為國家權力的分配問題，這種理解在當前具有極強的解釋力。其二，對于行政處罰和刑罰適用原則的研究。這方面存在著“合并適用說”“代替主義說”與“免除替代說”三種觀點?，F(xiàn)有研究基本上是選擇這三種理論主張之一展開的分析，同時亦引入了“一事不再理”和“刑事優(yōu)先”原則，結合具體的行政執(zhí)法領域予以論證。而在立法和司法實踐中，則多采用“合并適用說”。

從構造層面而言，主要涉及行政不法與刑事不法的界分問題。關于行政不法和刑事不法的區(qū)別，學界主要借鑒了德日刑法理論的主張，形成了“質的區(qū)別說”“量的區(qū)別說”“質量混合說”三種觀點。在具體研究中，則結合當前我國刑法中法定犯規(guī)范的形式，對行政違法與刑事違法的認定邊界、行政違法向犯罪轉化的規(guī)范認定以及事實認定的問題展開了分析。例如，有學者認為，在行政違法行為犯罪化處理過程中，應避免將行政犯認定過于抽象化，應當以刑法條文中的空白罪狀為中介，關注空白罪狀的規(guī)范屬性與解釋適用規(guī)則，并通過空白罪狀要素的構成要件化，將行政犯的認定最終歸結于刑法判斷；另有學者基于行政不法與犯罪的不同法律位階性，提出司法機關必須嚴格區(qū)分構成行政不法事實與“特定構成要件事實”，以實現(xiàn)法治公正。同時，鑒于法定犯對前置法的依賴，以法秩序統(tǒng)一性理論為前提，關于法定犯的從屬性以及認定的相對獨立性問題，也成為研究熱點。

從機制層面而言，隨著法定犯理論研究的逐步深入，學者們基于刑法教義學的理論方法，從法條本身出發(fā)，對行刑銜接機制的構建進行了積極探索。一方面，從實定法角度來看，研究關注的是非刑事法律中的刑事罰則，特別是前置法與刑法的立法觀念、調控范圍、罪名體系等方面的協(xié)調。例如，關于環(huán)境刑法與環(huán)境行政法，有學者就認為，環(huán)境刑法的行政從屬性可能對環(huán)境犯罪治理帶來消極影響，應該加強環(huán)境行政法與環(huán)境刑法的關系協(xié)調。又如，關于恐怖主義行為的認定，有學者指出，現(xiàn)有行刑銜接方面存在著反恐對象指向不明、立法體例合理性欠缺、執(zhí)法司法程序銜接不力等問題，并針對性地提出應從理念導引、形式與實質并重的法律保障方面構建恐怖主義行為認定的行刑銜接機制。另一方面，從程序法的角度來看，研究關注的主要是如何應對行政執(zhí)法中存在的“以罰代刑”“有案難移”“有案不移”等問題，強調的是構建完善的“兩法銜接”機制。在該方面，以行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的證據(jù)轉化的原則、程序的研究較為常見。此外，也有學者立足于更為宏觀的法治中國的角度，對“兩法銜接”機制進行了功能和價值分析，試圖從側面論證兩法銜接機制的必要性，如有學者認為，“兩法銜接是對我國憲法視野下的政治體制架構及其主導下的權力分配、運作機制做進一步理順和深層次調整”?？傮w而言，行政法與刑法、行政處罰與刑罰雖同為公權力對公民的制裁，體現(xiàn)了強烈的國家意志，但行政處罰與刑罰在法律效果和社會效果上存在著巨大差異，這決定了在司法上對行政不法行為和刑事犯罪行為加以界分具有極大的現(xiàn)實意義，同時也凸顯了行刑銜接機制研究的必要性和理論價值。

（三）法定犯體系構建研究

如前所述，我國法定犯的研究最初是圍繞行政刑法的研究而展開的，對于法定犯體系構建的研究也基本上奠基于行政刑法之上。20世紀末，張明楷教授主編的《行政刑法概論》一書開啟了我國理論界行政刑法領域研究的先河。在1992年召開的中國刑法學研究會年會上，盧建平教授提交的《論行政刑法的性質》一文對行政刑法的沿革和性質進行了詳細的介紹和論述。2001年，黃河博士在其所著《行政刑法比較研究》一書中正式界定了行政刑法的概念和行政刑法的界域，這表明構建行政刑法理論體系研究進入了新的階段。此后，理論界對行政刑法問題保持了持續(xù)的關注。

1.比較視閾下行政刑法

“行政刑法”一詞系舶來品，一般是指行政法或經濟法中的“附屬刑法”。作為法治后進國家，我國刑法學界關于行政刑法的研究自然無法回避對于比較經驗的借鑒。行政刑法最早發(fā)源于德國，其前身是德國刑法理論中的“警察犯”，在德國刑事立法上，“警察犯”經歷了從統(tǒng)一刑法典到分離立法或者二者并存的發(fā)展過程。早期德國刑法一直保持著將警察犯（即違警罪）規(guī)定在刑法典中的立法例。20世紀以來，隨著行政權力的不斷擴張，行政管理范圍逐步擴大，行政法在國家管理中所起的作用逐步增強。同時，隨著社會經濟的快速發(fā)展，犯罪活動日益猖獗，隨之帶來“警察犯”規(guī)制范圍的泛化，由此產生監(jiān)獄人滿為患的現(xiàn)實問題。為反映當時的社會需求，對于將違警罪列入刑法的做法，以郭特希密特為首的學者們進行了批判。1902年，郭特希密特所著的《行政刑法》一書問世，首次提出了以行政犯的概念替換原有的警察犯，并且首創(chuàng)行政刑法一詞，并對行政刑法的概念進行了界定。此后，行政刑法理論經李斯特、爾富、斯密特等刑法學家不斷補充，并在第二次世界大戰(zhàn)以后不斷推動著立法實踐。1949年《經濟刑法典》、1952年《秩序違反法》以及1954年刑法修改委員會均打算將違警罪從刑法中分離出去，但直至1975年，違警罪才被并入新修改的《秩序違反法》中，最終成為行政刑法單獨立法的典型。

受德國刑法立法的深遠影響，日本刑法中關于行政刑法的立法歷來比較發(fā)達。1908年，日本制定了現(xiàn)行刑法，并將違警罪從刑法中抽離，另行制定了《警察犯處罰令》，將有關行政權的認定與處罰權規(guī)定為警察享有，并且隨著政府行政權的擴張，對違反行政法義務者，常課以刑罰。直至第二次世界大戰(zhàn)后，日本的行政刑法范圍更加龐大，產生了所謂的刑法“肥大化”傾向。戰(zhàn)后的日本，受到美國“法治原則”的影響，日本憲法開始明確“一切司法權屬于……法院”“不得設置特別法院”“行政機關不得作出作為終審的判決”，從而使得司法裁判權都統(tǒng)一到普通法院，形成了“普通法院一元化”的司法體制和機制。此外，《違警罪即決條例》《警察犯處罰令》因違憲而被廢止。對于原有的行政秩序違反行為，則制定了《輕犯罪法》予以規(guī)制。與此同時，由于戰(zhàn)后經濟秩序的發(fā)展需要，日本還出臺了諸多附有刑罰罰則的法規(guī)性命令和單行刑事法律，由此構成了日本行政刑法的立法體系。由于日本司法體制中的“法院一元化”，在行政法規(guī)中納入刑罰并沒有導致行政處罰權的濫用問題。在刑事審判實踐中，法官毫無疑問可以直接適用相關行政法規(guī)中的刑罰法則，但問題是，由于相關行政法規(guī)中的刑事罰則具有獨立性，其是否能夠排除刑法總則的適用效力，則不無疑問。這一核心問題直接推動了日本行政刑法的發(fā)展。

2.完善法定犯的刑法體系

在既往研究中，關于行政刑法性質問題的探討實際上關系著行政刑法理論建構的基本內核，囿于我國刑法移植德日刑法的現(xiàn)實，我國行政刑法體系的建構始終無法繞開對德日刑法的解讀。實際上，雖然德日刑法都有“行政刑法”，但二者存在天壤之別。德國行政刑法理論的發(fā)展伴隨著推動“違警罪”非犯罪化的努力，其研究側重于將社會偏差行為區(qū)分為刑事犯罪和行政不法，由司法機關對犯罪行為給予刑罰，由行政機關對行政不法給予行政處罰。這種區(qū)分主要體現(xiàn)在立法層面。日本行政刑法則由于附屬刑法罰則的存在和“普通法院一元化”，其主要聚焦于司法機關科處附屬刑法罰則時的刑法總則適用問題，因而解決的是司法層面的問題。由于德日行政刑法理論的緣起和研究目的不同，兩國對于行政刑法的性質定位存在著“行政法說”和“刑事法說”之分。受此影響，我國學者對行政刑法的性質也展開了深入討論。除了支持以上兩種屬性說以外，我國學者又提出了“雙重屬性說”，認為“作為行政刑法界域具有違反行政法與刑事立法之雙重違法性，決定了行政刑法具有行政法與刑事法的雙重屬性”。近年來也有學者提出“獨立說”，認為行政刑法在形式上既不屬于行政法，也不屬于刑法，而是具有獨立的具有自身特性的法律規(guī)范?？梢?，國內學者對于行政刑法性質問題的認識在不斷深入。

在行政刑法性質辨正的基礎上，很多學者著力于對行政刑法體系進行整體性建構的研究，基本形成了兩種觀點。其一是基于刑法關照的行政刑法體系，從刑法學角度審視行政法中相關的法律規(guī)范、犯罪構成以及事實認定問題，并提出根據(jù)刑法特點對構成要素、案件事實作獨立判斷，不得將行政責任的認定結論直接作為認定刑事責任的依據(jù)。其二是建構刑法之外的行政刑法體系，即立足于我國的法治實踐，從行政法和刑法的中間地帶出發(fā)，建構出相對獨立的行政刑法研究區(qū)域和范圍，如有學者認為，“在形式上行政刑法規(guī)范既不屬于行政法規(guī)范也不屬于刑法規(guī)范，而是一種獨立的具有自身特性的法律規(guī)范，即行政刑法規(guī)范，甚至包括其應有的程序規(guī)范；在內容上行政刑法規(guī)范堅持其規(guī)范的特殊或獨立屬性，故應將重點放在協(xié)調行政法規(guī)范與刑法規(guī)范的內容銜接上”，“以建構獨立于刑法之外的我國‘行政刑法’新體系”。在宏觀研究體系中，還包括對行政刑法的立法方式以及行政刑法學科建構的研究。就行政刑法的立法方式而言，多數(shù)學者認為我國應采用獨立性、散在型的立法方式，少數(shù)學者則認為行政刑法立法模式的選擇并非問題的關鍵，加強權力的制約才是核心。就刑法學科而言，有學者認為應當構建獨立的行政刑法學科，以適應當前理論和實踐的需求。此外，也有學者基于行政刑法的根本屬性，認為沒有必要建立單獨的行政刑法學科。可以說，理論界的各種交鋒對于完善行政刑法體系大有助益。

三、從自覺到自信：法定犯研究的薄弱環(huán)節(jié)和未來展望

隨著儲槐植教授宣稱“法定犯的時代”已到來，表明我國刑事立法中的法定犯已經頗具規(guī)模。在理論上，法定犯、行政犯以及行政刑法方面的研究在短期內形成了熱潮，同時也帶來了對傳統(tǒng)刑法理論的不同理解。這些意見在具體方面表現(xiàn)出多重差異，包含的問題錯綜復雜，牽涉的問題更是多種多樣。從法哲學的視角審視我國當前的法定犯研究，可以發(fā)現(xiàn)其在研究本體層面、認識層面以及方法層面仍有待加強，因而有必要回歸法定犯本體理論的研究，并拓展研究思路、更新研究方法，實現(xiàn)從內在方法自覺到理論自覺，從理論自覺到理論自信的轉變，以協(xié)力推進新時代下法定犯的研究。

（一）理論研究的薄弱環(huán)節(jié)

在本體論層面，法定犯研究缺乏對基礎理論的應有重視。對于法現(xiàn)象而言，法哲學本體論的研究對象是法律現(xiàn)象存在之根據(jù)或存在之意思，亦即“法律現(xiàn)象是什么”或“法是什么”。其重要作用在于建構法學研究的基礎。對于法定犯而言，其本體論研究首要需要回答“法定犯是什么”，“法定犯與行政犯概念是否等同”以及“法定犯與自然犯區(qū)分何在”等基礎問題。唯有明確這些基本問題的答案，才能進一步厘清屬于法定犯自身的話語體系。然而，縱觀當前的法定犯研究，言必談“法定犯即行政犯”，似乎隨著刑法教義學的不斷發(fā)展，法定犯原有的理論內核和基礎逐漸淡出，而其形式的規(guī)范違反性則日漸式強。不僅如此，從類型學而言，任何一種分類必然需建構較為明晰的界限，并據(jù)此明確其具體類型。反觀法定犯與自然犯（或行政犯與刑事犯）這一經典犯罪類型的區(qū)分，隨著犯罪類型的不斷豐富，該區(qū)分已很難滿足類型化思維的初衷，以至于有學者無奈地指出“根本無法從傳統(tǒng)刑法典中分離出行政犯罪”，只得轉而建構輕罪體系。此外，對于本體理論研究的忽視導致理論研究中法定犯、行政犯概念的混用之風盛行，往往言必談“法定犯即行政犯”，由此展開具體領域的探討，形成了對法定犯研究頭重腳輕之現(xiàn)象。

在認識論層面，基于經驗主義的本土化研究缺失。理性主義與經驗主義是17世紀科學革命以來，哲學話語中兩種主導的話語體系，由此形成了兩種認識論立場，即唯名論和唯實論，前者突出用于描述和解釋的概念是作為被觀察事物的一般范疇的概括，而后者則認為科學概念并非可觀察到現(xiàn)象的一般解釋，更能揭示其背后的真實所在。當前法定犯研究基于經驗主義而展開，本土化研究基因較為薄弱。比如，就概念的本土化解讀而言，實際上無論是法定犯概念還是行政犯概念，都存在著與概念本源的內涵并不適配的問題。法定犯本源內涵并非犯罪，而我國并未建構行政刑法體系而缺乏行政犯根植的沃土。倡導德日刑法的外向型刑法研究在過去的研究中較為強勢，但該種研究并未隨著我國社會的發(fā)展而與時俱進，關于行政犯的外向型研究依然奠基于20世紀八九十年代的研究文獻，缺乏對時代發(fā)展的理論關照。

在方法論層面，目前關于法定犯的研究方法凸顯固化。方法論是獲得認知的手段，其作為一種思考角度和分析工具而存在。就法學研究方法而言，目前占據(jù)主流的依然是自然法學方法、社會法學方法、實證法學方法。對比審視法定犯研究，較為主流的研究方法是以刑法文本或裁判實踐以外的倫理準則、理性對規(guī)范和實踐予以評價，通過應然、超然的評價體現(xiàn)法定犯研究的價值之維。同時，隨著實證研究的盛行，行政犯也出現(xiàn)了以司法判決數(shù)據(jù)為依托的實證類文章。然而，此類文章大多只是遵循從揭示現(xiàn)象到提出方案的研究路徑。關于法定犯研究方法的固化和形式化現(xiàn)象，深刻揭示了法定犯研究的技術障礙，無法從整體性視角出發(fā)，將行政犯放到社會系統(tǒng)語境中予以分析和解讀。法定犯與社會實踐以及前置行政法律規(guī)范密切相關，一旦缺乏整體性視角關懷，勢必會造成法定犯研究出現(xiàn)盲人摸象的局面。

（二）研究的未來展望

上文揭示的法定犯研究的諸多薄弱之處，似乎無不在印證著“令法學者絕望的難題”之難。然而，如果從當前司法實踐的現(xiàn)實出發(fā)予以系統(tǒng)審視，會發(fā)現(xiàn)法定犯研究的難點并非源于理論之艱深，而在于對實踐缺乏應有的關照。黨的十九屆四中全會明確指出全面推進依法治國，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政一體建設，加快形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系。在此背景下，深入研究法定犯問題更能彰顯其重要性。以行政執(zhí)法與刑事司法銜接為主要內容的法定犯實踐與理論不僅要求在單一領域的銜接完善，更重要的是將其置于全面依法治國的視閾下，從立法、司法、執(zhí)法、守法的全流程加以系統(tǒng)完善，對于法定犯理論研究更是提出了新的挑戰(zhàn)?？梢哉f，法定犯在具體領域、研究方法以及研究重心方面的不足，為今后預留了廣闊的完善空間。具體而言，法定犯研究的完善路徑主要包括以下三個方面：

一是回歸本體論，夯實法定犯的基礎理論研究。如前文所述，本體論研究在社會科學研究中具有固本筑基的重要作用，這是今后法定犯研究應當著重加強之處。法定犯本體論研究首先建立在規(guī)范價值研究的基礎上，唯有正確的價值觀引領，才能保證法定犯研究能夠在宏觀上于浩繁的事實和規(guī)范之中立下根基，同時避免在微觀上浮于表面而導致誤入歧途。在打牢價值基礎的同時，還需要推動本體概念的溯本清源。正如前文關于法定犯本質內涵的探討所揭示的那樣，最初始的法定犯概念建立在行為人刑法的基礎之上，隨著行為人刑法的落幕，法定犯應當在行為刑法下獲得新的生命。針對當前法定犯的研究現(xiàn)狀，國外有學者指出，盡管傳統(tǒng)的法定犯屬于古老的法律術語，但法學研究的使命和根本任務不在于徹底摒棄和拒絕過時的法律術語，而應結合實踐重新對此概念進行界定。See Davis & Mark, Crimes Mala in Se: An Equity-Based Definition, 17 270 (2006).筆者認為，法定犯概念必須基于當前我國的立法現(xiàn)實和司法實踐予以系統(tǒng)界定。除此之外，有必要進一步加強法定犯刑罰理論的研究，進一步完善行政處罰與刑罰銜接的研究，以匹配當前刑法與行政法的聯(lián)系日益緊密的立法現(xiàn)實和司法需求。

二是加強學術凝聚力，拓展法定犯整體性研究思路。刑法是具有體系性、邏輯性的法律，這一特點決定了刑法學研究必然走向體系性建構之路。法定犯“雙重違法性”的特質決定了法定犯研究必然需要基于刑事一體化而展開，通過貫通學科聯(lián)系，淡化學科界限，從而將研究焦點聚焦到現(xiàn)實問題。因此，有必要將“刑法之內”或“刑法之外”的單一視角向“刑法之內”與“刑法之外”相結合的統(tǒng)合視角轉變。特別是隨著科技進步和社會分工的日益發(fā)展，現(xiàn)代社會日益邁入風險社會，行政權通過各類行政法規(guī)介入社會管理的程度逐漸加深，刑法中相關依賴前置法的犯罪也急劇增加，法定犯的問題已經不僅僅是刑法之內的問題，而逐漸突破刑法范圍，成為刑法之外的問題。作為一個跨學科的概念，法定犯在一開始就是犯罪學與刑法相結合的產物。現(xiàn)如今，為了豐富法定犯的內涵，確保結論的現(xiàn)實妥當性，關于法定犯的研究也必然要回歸多學科、多領域的交叉研究，引入行政法學、社會學、犯罪學的研究視角，以積極應對法定犯在現(xiàn)實中的復雜問題，推動刑法之中、刑法之外以及刑法之上等多領域研究的協(xié)同發(fā)展。

三是提升方法自覺，增強法定犯回應性的研究色彩。“全部社會生活在本質上是實踐的”，法律發(fā)展的根本動力是實踐，只有不斷以實踐為標尺校準理論研究的定位，理論研究才能煥發(fā)出源源不斷的生機。當前我國法定犯理論的研究同樣應該如此。毋庸置疑，我國目前的刑法采用了一體化的立法模式，即在統(tǒng)一的刑事法典中規(guī)定了所有犯罪及其刑罰。但是，由于立法的滯后性與時代飛速發(fā)展的現(xiàn)實，刑法在打擊犯罪、維護社會秩序方面并不能及時發(fā)揮積極的作用。為緩解這一不足，刑法立法在一體化的基礎上，通過大量的空白刑法規(guī)范與前置法規(guī)保持連接。然而，這種做法也造成了關于法定犯理論的爭議。正如有學者指出，我國刑法中絕對空白刑法規(guī)范違反了法律的保留原則，相對空白刑法規(guī)范不符合明確性原則，自然犯與法定犯一體化的立法體例不符合比例原則。進而提出，只有改變現(xiàn)今的刑法立法模式，在行政法、經濟法等法律中直接規(guī)定相關犯罪的構成要件與法定刑，而刑法典中則僅規(guī)定自然犯，才能使刑法與憲法相協(xié)調。從現(xiàn)有的理論研究來看，附和迎合現(xiàn)有立法模式的有之，漠視回避問題者有之，但真正有價值的理論應當直面現(xiàn)實問題的解決，而非為既有制度背書，新時代法定犯的研究不應滿足停留于對現(xiàn)有問題的理論揭示，更應面對制度的痛點、難點，應當直陳當前立法模式的固有弊病并展開理性分析，以此推動司法實踐向更為妥當?shù)姆较虬l(fā)展。

“推進全面依法治國是國家治理的一場深刻變革，必須以科學的理論為指導，加強理論思維，從理論上回答為什么要全面依法治國、怎樣全面依法治國這個重大的時代課題。”我國社會正處于深刻變革中，新的社會問題層出不窮，社會形勢的變化對刑法治理能力和水平提出了新的要求，法定犯理論研究應立足當代刑法的基本理念，積極回應社會關切，在摒棄傳統(tǒng)的刑法萬能主義的同時，樹立起符合現(xiàn)代法治精神和中國特色社會主義新時代所需要的人權保障理念、刑法謙抑理念、社會防衛(wèi)理念。在理論和實踐之間尋找切入點，既注重刑法立法司法實踐，又注重于聯(lián)系社會現(xiàn)實，在老舊之間謀求創(chuàng)新的可能。我國關于法定犯的研究歷時30余載，雖然先期研究取得了諸多成果，但是當前卻處于研究瓶頸期。為求突破，研究者必須結合新的社會實踐，考量舊有理論在新時代的價值，做到充分“揚棄”，在發(fā)揮既有理論的最大價值的同時，推動新理論的誕生。此外，還應注意在中西理念碰撞中尋找平衡。法定犯研究大多借鑒了西方的研究成果，并不能很好地適配本土問題，為改變這一局面，今后關于法定犯的研究必須立足于現(xiàn)實國情，積極應對我國法治實踐不斷出現(xiàn)的新情況，以確保研究結論經得起中國刑事法治實踐的考驗，推動刑法立法和司法實踐不斷發(fā)展完善。