陳 興 華

立法技術(shù)是立法活動(dòng)中所遵循的用以促使立法臻于科學(xué)化的方法和操作技巧的總稱。從某種意義上說，對(duì)立法技術(shù)的關(guān)注，其影響力可能會(huì)超出法律內(nèi)容本身。在《能源法》起草工作中，相較于具體的法律文本，立法技術(shù)中的立法定位、立法模式、立法形式等前提性問題更應(yīng)得到高度重視。比如有關(guān)立法必要性的問題，《能源法》到底應(yīng)該是行為法還是政策法的問題……如果在這些問題上無法取得共識(shí)并最終通過法律文本的載體轉(zhuǎn)化輸出，《能源法》的立法程序可能將無限期停留在部門起草階段。找出導(dǎo)致這些問題的原因，提出可行性出路，是我們集學(xué)術(shù)界之力推進(jìn)能源法立法工作的價(jià)值所在。

一、對(duì)《能源法》領(lǐng)域法屬性認(rèn)識(shí)的不足及其對(duì)立法的影響

當(dāng)前《能源法》立法最關(guān)鍵的困境和障礙，不是社會(huì)各界對(duì)于法律文本中化石能源寫得不夠，也不是可再生能源中應(yīng)該對(duì)哪個(gè)體現(xiàn)得更為優(yōu)先，更不是能源主管部門和相關(guān)部門在法律文本中描述得不夠清晰，而是國務(wù)院法制部門和社會(huì)各界對(duì)《能源法》的立法必要性認(rèn)識(shí)不足，還沒有形成足以推動(dòng)其出臺(tái)的共識(shí)。對(duì)《能源法》立法必要性質(zhì)疑產(chǎn)生的原因，既有《能源法》具體文本中體現(xiàn)出來的諸多不成熟，更多的則是對(duì)《能源法》立法模式、定位等基本問題的認(rèn)識(shí)尚不清晰。

《能源法》始終無法讓人信服地回答以下普遍質(zhì)疑：沒有《能源法》，能源行業(yè)也發(fā)展這么多年，似乎并沒有受到太大影響；《能源法》中政策宣示太多，不具有可操作性，和一般立法慣例不符；《能源法》文本內(nèi)容繁雜，包羅萬象，不清楚到底要解決什么問題，是產(chǎn)業(yè)發(fā)展、能源安全、環(huán)境保護(hù)還是國際合作？2008年《能源法(送審稿)》起草說明中對(duì)上述問題進(jìn)行了些許回應(yīng)，伴隨該輪立法掀起的能源法研究熱潮中，有不少學(xué)者對(duì)該問題發(fā)表見解。然而，從國務(wù)院法制主管部門10余年來一直未將《能源法(送審稿)》提交國務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議來看，其還是對(duì)《能源法》持有不確定甚至是懷疑的態(tài)度。

我們必須以更大的勇氣來看待《能源法》起草工作面臨的困難，在困難中發(fā)現(xiàn)蘊(yùn)含的契機(jī)，開創(chuàng)一種新型領(lǐng)域立法模式也許是必由之路和可行之道。

《能源法》立法工作遇到的關(guān)卡是，無論是法律文本自身的問題，還是立法定位的問題，均和公眾、立法者、學(xué)者們對(duì)于它的領(lǐng)域法屬性認(rèn)識(shí)不足密切相關(guān)。筆者認(rèn)為，面對(duì)能源這樣一個(gè)具有多重內(nèi)涵和外延而又非常復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域，傳統(tǒng)的立法模式已經(jīng)不能滿足立法工作的需求，這是導(dǎo)致當(dāng)前《能源法》立法困境的一個(gè)關(guān)鍵原因。也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，筆者沒有將過多精力放在具體文本的修改上，而是呼吁開創(chuàng)一種新型的領(lǐng)域立法模式。文本的修改固然重要，但前提是必須將立法的必要性和方向性問題搞清楚，否則，法律文本也修改不好。

近年來，法學(xué)界提出領(lǐng)域法新的范疇體系，并逐漸得到廣泛認(rèn)可，但尚未傳導(dǎo)至立法領(lǐng)域。包括立法部門在內(nèi)的社會(huì)公眾對(duì)于立法還存在著不少過時(shí)和落后的認(rèn)識(shí)，比如，法律必須有明確的可操作性和規(guī)范性，法律規(guī)范的構(gòu)成必須是“行為模式+法律后果”等。領(lǐng)域法所要建立的法律思維模式和范疇體系，與傳統(tǒng)的部門法不同。在傳統(tǒng)部門法如刑法和民法中，法律規(guī)范構(gòu)成可以采取“行為模式+法律后果”的形式。但在領(lǐng)域法中，采取的是一種問題導(dǎo)向的思維邏輯，適合于復(fù)雜經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域的規(guī)范和治理。《教育法》《旅游法》《體育法》《中醫(yī)藥法》等領(lǐng)域，在主管部門的強(qiáng)勢(shì)推動(dòng)及各方面力量的綜合影響下，具備更好的立法條件，已然成功出臺(tái)。我們應(yīng)將這些領(lǐng)域法的立法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)提煉，并運(yùn)用至《能源法》的立法之中。和能源法命運(yùn)相似的，還有電信法、海洋法、航空法、原子能法、老齡法等，很多在全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃及國務(wù)院立法計(jì)劃中長年反復(fù)進(jìn)展不暢的法均屬此種情況。

在開創(chuàng)新型領(lǐng)域立法模式工作思想的指導(dǎo)下，《能源法》的立法模式創(chuàng)新可以從基本法模式之創(chuàng)新、政策法模式之創(chuàng)新和制度法模式之創(chuàng)新三方面入手。通過基本法模式創(chuàng)新，可以解決《能源法》的必要性問題；通過政策法和制度法模式創(chuàng)新，可以解決《能源法》的可行性問題。

二、領(lǐng)域立法新模式之基本法

基本法立法模式，是指新型領(lǐng)域立法宜采取金字塔型的基本法立法模式。這種立法模式也有不少學(xué)者提出過，在2006—2008年這一輪能源法立法討論中已經(jīng)有很多研究。學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，《能源法》應(yīng)該定位為基礎(chǔ)性、統(tǒng)領(lǐng)性法律。但目前來看，這些研究成果還沒有得到足夠的重視，更沒有上升到立法工作指導(dǎo)思想的高度。

從淺層次來看，《能源法》的基本法性質(zhì)定位涉及《能源法》與其他單行能源立法的關(guān)系問題；從深層次來看，《能源法》的基本法性質(zhì)定位則涉及能源法律制度體系結(jié)構(gòu)問題。在經(jīng)濟(jì)社會(huì)的復(fù)雜領(lǐng)域中，只有采取基本法模式，才能更好地對(duì)該領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)既全面覆蓋又重點(diǎn)規(guī)范。我國能源領(lǐng)域之所以沒有《能源法》也能實(shí)現(xiàn)多年快速發(fā)展，依托的是高層批示、紅頭文件的改革紅利，而這些并不是建立在良法善治的基礎(chǔ)之上，不具有可持續(xù)性。因此，應(yīng)該在認(rèn)識(shí)上將基本法的立法模式視為健全能源法治之必須，即在我國能源法律制度體系中必須有一部《能源法》。

基本法立法模式要求采取一種金字塔分布形態(tài)的法律法規(guī)群的法律結(jié)構(gòu)形式。我國最典型的例子即為環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域：《環(huán)境保護(hù)法》處在金字塔尖，下一層為《水污染防治法》等單行污染防治法與《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》等10余部單行法；再下面則是行政法規(guī)、規(guī)章、標(biāo)準(zhǔn)等法規(guī)體系。綜觀我國目前的教育法、體育法等領(lǐng)域，也都體現(xiàn)出這種基本法的特征。從國外立法實(shí)踐看，在同為大陸法系的日本，基本法立法模式十分盛行。除了在環(huán)境領(lǐng)域，日本在海洋、教育、旅游、航天、體育等諸多領(lǐng)域均采取基本法的形式，效果突出。日本中央教育審議會(huì)曾在其咨詢報(bào)告中評(píng)價(jià)：“在教育基本法之下構(gòu)建起來的以學(xué)校教育制度為首的各種教育制度，極大地提高了國民的教育水準(zhǔn)，成為我國社會(huì)發(fā)展的原動(dòng)力?！比毡灸茉捶I(lǐng)域也同樣采取這種基本法模式。

綜上所述，在領(lǐng)域法立法中采取基本法的立法模式，在我國有先例，在國外有范例，社會(huì)各界應(yīng)達(dá)成能源領(lǐng)域迫切需要基本法立法模式的共識(shí)，進(jìn)而夯實(shí)《能源法》的立法必要性。

三、領(lǐng)域立法新模式之政策法

法律文本是一部法律的外在表現(xiàn)形式，包括框架結(jié)構(gòu)、章節(jié)目錄和具體的條文條款?！睹穹倓t》《刑法》《物權(quán)法》等傳統(tǒng)法律部門的法律文本，行文簡練，有明確的法律主體，條文以規(guī)范法律主體的權(quán)利義務(wù)為主。我們可以將這類立法概括為行為法，這也是公眾更加習(xí)慣、能夠接受的立法形式。但事實(shí)上，近年來我國也出現(xiàn)了很多政策法類型的領(lǐng)域立法，已經(jīng)超出傳統(tǒng)行為法的范疇。由于這些立法涉及的領(lǐng)域目標(biāo)相對(duì)單一，輻射范圍相對(duì)明確，所以未能像《能源法》那樣引起巨大的爭議，典型的立法如《中醫(yī)藥法》?！吨嗅t(yī)藥法》開篇即表明立法目的：“為了繼承和弘揚(yáng)中醫(yī)藥，保障和促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展，保護(hù)人民健康，制定本法?！薄袄^承”“弘揚(yáng)”之類的表述均突破了傳統(tǒng)立法中的法律范疇。

除了法律語言極具特色，政策法的另一個(gè)顯著標(biāo)志是，其很多條款并非針對(duì)某個(gè)私主體或者明確的公主體，而是籠統(tǒng)地將主體指向國家，或者干脆指向某個(gè)事務(wù)。比如，在《中醫(yī)藥法》中，“國家”一詞出現(xiàn)了53次，類似“發(fā)展中醫(yī)藥事業(yè)應(yīng)當(dāng)遵循中醫(yī)藥發(fā)展規(guī)律，堅(jiān)持繼承和創(chuàng)新相結(jié)合，保持和發(fā)揮中醫(yī)藥特色和優(yōu)勢(shì)，運(yùn)用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，促進(jìn)中醫(yī)藥理論和實(shí)踐的發(fā)展”這樣的條文表述也有多處。反觀2020年《能源法(征求意見稿)》中“國家”一詞出現(xiàn)78次，2007年《能源法(征求意見稿)》中則高達(dá)145次。同樣，2007年和2020年的《能源法(征求意見稿)》中都有很多條款的主語是事務(wù)，比如“能源開發(fā)利用應(yīng)當(dāng)……”“煤炭開發(fā)利用堅(jiān)持……”“能源開發(fā)與加工轉(zhuǎn)換應(yīng)當(dāng)……”。這種特征和領(lǐng)域法主要是針對(duì)“事務(wù)”(或者稱“問題”)有關(guān)。部門法則主要是針對(duì)“主體”和“行為”。我們應(yīng)當(dāng)正視這種經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的新問題，如果還以傳統(tǒng)部門法的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，就會(huì)導(dǎo)致很多領(lǐng)域無法得到有效的立法輻射。當(dāng)然，立法時(shí)也應(yīng)該注意，如果能夠使用明確的法律主體，就不要采用這種事務(wù)描述作為主語。如2020年《能源法(征求意見稿)》第28條的規(guī)定“編制能源規(guī)劃應(yīng)當(dāng)征求……”改為“能源規(guī)劃編制部門應(yīng)當(dāng)征求……”顯然更為合適。

我們?cè)僖試H視角來考察政策法立法形式的產(chǎn)生和發(fā)展情況。日本是一個(gè)最佳的參考范本，它和我國同屬大陸法系，也同樣經(jīng)歷了社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制改革的磨礪。以當(dāng)前我國對(duì)于政策法立法形式的接受程度來衡量的話，2002年日本《能源政策基本法》堪稱另類。這部政策基本法全文只有14條，涉及立法目的、指導(dǎo)思想、國家義務(wù)、地方公團(tuán)義務(wù)、市場(chǎng)機(jī)制作用、能源基本計(jì)劃及能源知識(shí)普及等問題。在前文所述基本法立法模式作用加持下，該基本法對(duì)日本能源事業(yè)的發(fā)展起到了統(tǒng)領(lǐng)的作用。有學(xué)者建議我國的《能源法》在內(nèi)容上宜以政策性、原則性和框架性為主。借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的具體國情，我國《能源法》的制定在采用政策法模式的同時(shí)，也可以適當(dāng)輔之以管理法、行為法等傳統(tǒng)部門法的立法形態(tài)。

四、領(lǐng)域立法新模式之制度法

如同規(guī)則、規(guī)范等概念，制度是法律的重要特質(zhì)。相對(duì)于法律規(guī)則和法律規(guī)范，法律制度更為抽象?！拔覀?cè)谌祟悓?shí)踐的規(guī)則和傳統(tǒng)上創(chuàng)立并通過這些規(guī)則和傳統(tǒng)表達(dá)概念”，“當(dāng)符合這些規(guī)則的特定情況出現(xiàn)時(shí)，就在每個(gè)特定情況中存在一個(gè)相關(guān)的‘制度’的特定事例”。復(fù)雜經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域的制度總是通過長期摸索才能逐漸成形。如環(huán)境領(lǐng)域的排污許可制度，經(jīng)過幾十年的試行、單行法中的先行嘗試，最終在《環(huán)境保護(hù)法》中作為一項(xiàng)基本制度寫入法律。遺憾的是，制度法模式的重要性當(dāng)前并未引起《能源法》起草者的重視。相較于2020年的《能源法(征求意見稿)》，2007年的《能源法(征求意見稿)》對(duì)于能源法制度的設(shè)計(jì)反而顯得更為突出。這也許與原國家能源辦主導(dǎo)的能源法起草工作采取的常駐專家機(jī)制有關(guān)，當(dāng)然也和該版本未經(jīng)受來自實(shí)務(wù)界等各方意見的撕裂有關(guān)。2020年的《能源法(征求意見稿)》雖然體現(xiàn)了大量新的能源形勢(shì)、政策、精神等，但是在制度設(shè)計(jì)上卻嚴(yán)重萎縮。

同《中醫(yī)藥法》《教育法》等領(lǐng)域法相比，《能源法》的行業(yè)性、產(chǎn)業(yè)型更為突出，必須提煉各能源種類單行法及專門法中成熟的制度，以彌補(bǔ)政策法缺乏可操作性的不足，充分彰顯《能源法》的制度功能。目前，能源領(lǐng)域亟須反映到《能源法》中的制度至少包括以下兩類：一類是以“事務(wù)”為劃分標(biāo)準(zhǔn)的能源開發(fā)和轉(zhuǎn)換制度、能源供應(yīng)與服務(wù)制度、能源節(jié)約制度、農(nóng)村能源制度、能源國際合作制度等；另一類是以“手段”為劃分標(biāo)準(zhǔn)的能源戰(zhàn)略和規(guī)劃制度、能源普遍服務(wù)制度、能源儲(chǔ)備和應(yīng)急制度等。另外，諸如能源產(chǎn)權(quán)制度、能源市場(chǎng)準(zhǔn)入制度、能源消費(fèi)總量控制制度和節(jié)能量交易制度等還需要繼續(xù)論證，決定是否以及如何寫入《能源法》中。

需要注意的是，基于行業(yè)領(lǐng)域的復(fù)雜性，其制度設(shè)計(jì)往往會(huì)體現(xiàn)出制度群的特征，即需要諸多規(guī)則形成制度合力，才能實(shí)現(xiàn)制度功能。有的甚至還需要借助原則性的條文表述，從外在表現(xiàn)來看，和傳統(tǒng)立法中的制度會(huì)相去甚遠(yuǎn)。以能源市場(chǎng)制度為例，至少應(yīng)當(dāng)包括：確立市場(chǎng)化原則，構(gòu)建有效競爭的能源市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，建立主體多元、統(tǒng)一開放、競爭有序、有效監(jiān)管的能源市場(chǎng)體系；能源市場(chǎng)建設(shè)和培育制度，推動(dòng)建立能源市場(chǎng)交易機(jī)構(gòu)或交易平臺(tái)；公平競爭制度，明確能源領(lǐng)域自然壟斷性業(yè)務(wù)和競爭性業(yè)務(wù)分開經(jīng)營，實(shí)行競爭性環(huán)節(jié)市場(chǎng)化；公平接入和輸送服務(wù)制度，要求具有自然壟斷特征的能源輸配管網(wǎng)完善公平接入機(jī)制，提供公平的能源輸送服務(wù)，公布相關(guān)信息；在能源價(jià)格機(jī)制方面，規(guī)定競爭性環(huán)節(jié)實(shí)行市場(chǎng)定價(jià)，將政府定價(jià)范圍限定在自然壟斷環(huán)節(jié)。

結(jié) 語

2022年7月5日，《國務(wù)院2022年度立法工作計(jì)劃的通知》中將《能源法》草案列入“擬提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議的法律案”，這是《能源法》起草工作啟動(dòng)17年來的一個(gè)突破性進(jìn)展。然而，2022年十三屆全國人大常委會(huì)第三十六次會(huì)議的議程中卻未見《能源法》草案?！赌茉捶ā返降缀螘r(shí)能被全國人大常委會(huì)審議并通過，目前看仍然不甚明朗。隨著國家頂層設(shè)計(jì)對(duì)碳達(dá)峰、碳中和目標(biāo)的提出和強(qiáng)化，能源問題的重要性更加凸顯。接下來，全國人大常委會(huì)主導(dǎo)下的《能源法》審議工作或許還將是一場(chǎng)曠日持久的硬仗，面臨多方的艱難博弈。

作為一名從事能源法立法研究多年的學(xué)者，為助益《能源法》盡快出臺(tái)，筆者不揣淺陋，對(duì)各方主體提出如下幾點(diǎn)薄見：第一，縱觀中國各行業(yè)性領(lǐng)域性立法過程，最終法律的順利出臺(tái)都離不開主管部門的強(qiáng)勢(shì)推動(dòng)，所以，對(duì)于主管部門來說，雖然草案即將提交國家立法機(jī)關(guān)，但是后續(xù)的助推工作不能減少。第二，對(duì)于立法機(jī)關(guān)來說，應(yīng)打破傳統(tǒng)部門法立法模式的藩籬，不再拘泥于法條必須具有可操作性等立法觀念，充分認(rèn)可《能源法》的政策法特性。第三，對(duì)于研究者來說，要就《能源法》的基本法定位統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，進(jìn)而帶動(dòng)形成全社會(huì)的共識(shí)，這是明確《能源法》出臺(tái)必要性的重要關(guān)卡，同時(shí)還應(yīng)持續(xù)研究論證能源法制度如何在法條中科學(xué)合理呈現(xiàn)，為提高《能源法》立法質(zhì)量提供學(xué)術(shù)支撐。