任瀏玉

內(nèi)容提要：公開商業(yè)數(shù)據(jù)源于個人數(shù)據(jù)，形成于數(shù)據(jù)收集技術(shù)，是獨立于個人數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)類型。勞動說與激勵說無法成為公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護的正當性基礎(chǔ)，賦權(quán)保護路徑既違背傳統(tǒng)權(quán)利生成過程且實踐效果存疑，并最終可能導(dǎo)致權(quán)利泛化。然而，如果摒棄賦權(quán)保護路徑，完全放任公開商業(yè)數(shù)據(jù)被肆意爬取，可能會破壞市場競爭秩序，從而阻礙市場競爭。反不正當競爭法不預(yù)設(shè)具體利益而只判斷行為正當與否的“行為譴責式”判斷范式，完全契合規(guī)制爬取公開商業(yè)數(shù)據(jù)行為的謙抑性?，F(xiàn)階段由于我國《反不正當競爭法》類型化條款無法提供救濟，適用一般條款規(guī)制爬取公開商業(yè)數(shù)據(jù)行為是較為妥當?shù)姆桨浮?/p>

一、引言

《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃》將數(shù)據(jù)資源確定為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵要素，并指出“數(shù)據(jù)要素是數(shù)字經(jīng)濟深化發(fā)展的核心引擎。數(shù)據(jù)對提高生產(chǎn)效率的乘數(shù)作用不斷凸顯，成為最具時代特征的生產(chǎn)要素。數(shù)據(jù)的爆發(fā)增長、海量集聚蘊藏了巨大的價值，為智能化發(fā)展帶來了新的機遇。協(xié)同推進技術(shù)、模式、業(yè)態(tài)和制度創(chuàng)新，切實用好數(shù)據(jù)要素，將為經(jīng)濟社會數(shù)字化發(fā)展帶來強勁動力”。數(shù)據(jù)經(jīng)濟是以分享為核心、自由流通為主要目標，因此關(guān)于數(shù)據(jù)所引發(fā)的問題亦應(yīng)遵循此目標予以解決。

目前，國內(nèi)關(guān)于商業(yè)數(shù)據(jù)問題的研究已趨向于賦權(quán)保護，并在此基礎(chǔ)上分化出傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)、新型財產(chǎn)權(quán)等多種模式。以內(nèi)容和公開程度為標準，可以將商業(yè)數(shù)據(jù)分為作品類商業(yè)數(shù)據(jù)、商業(yè)秘密類商業(yè)數(shù)據(jù)和公開商業(yè)數(shù)據(jù)等。作品類商業(yè)數(shù)據(jù)包括平臺企業(yè)對所收集的數(shù)據(jù)進行整理、編排、加工后形成的獨創(chuàng)性表達，屬于以匯編方式創(chuàng)作的作品。當平臺企業(yè)將收集的數(shù)據(jù)采取加密措施、符合商業(yè)秘密構(gòu)成三要件（秘密性、保密性和價值性）要求時，該類數(shù)據(jù)即為商業(yè)秘密類商業(yè)數(shù)據(jù)。公開商業(yè)數(shù)據(jù)則是指既不具備獨創(chuàng)性又未采取技術(shù)措施限制爬取的商業(yè)數(shù)據(jù)集合。對于前兩類商業(yè)數(shù)據(jù)的保護，國內(nèi)學(xué)者已經(jīng)達成基本共識，而公開商業(yè)數(shù)據(jù)的保護方式仍存在較大爭議。

對于公開商業(yè)數(shù)據(jù)，從域外來看，制定法層面鮮有國家對公開商業(yè)數(shù)據(jù)進行保護。如日本對于商業(yè)數(shù)據(jù)的保護依賴于《不正當競爭防止法》，且僅保護限定數(shù)據(jù)，公開商業(yè)數(shù)據(jù)未落入該法的保護范圍。美國法院的態(tài)度是，從利益平衡的立場出發(fā)，明確在平臺選擇公開商業(yè)數(shù)據(jù)而未采取技術(shù)措施時，不應(yīng)對該數(shù)據(jù)爬取行為進行限制，因為公開商業(yè)數(shù)據(jù)的產(chǎn)生是基于用戶而非平臺的貢獻。See hiQ Labs,Inc..LinkedIn Corp.,(N.D.Cal.Aug.14,2017).

國內(nèi)學(xué)者傾向于保護公開商業(yè)數(shù)據(jù)，具體模式可分為以“勞動說”“投入說”為正當性基礎(chǔ)的賦權(quán)保護路徑和以“商業(yè)道德說”為正當性基礎(chǔ)的反不正當競爭法保護路徑。此處關(guān)于公開商業(yè)數(shù)據(jù)的賦權(quán)保護路徑基本與個人數(shù)據(jù)、政府數(shù)據(jù)的廣義商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護并無差異，且賦權(quán)保護路徑在理論研究層面占主導(dǎo)地位。雖然賦權(quán)保護的路徑看似合理，但從公開商業(yè)數(shù)據(jù)的保護在全球范圍內(nèi)尚未形成共識來看，各國對公開商業(yè)數(shù)據(jù)獲得獨立保護的必要性、正當性基礎(chǔ)、路徑等問題都存在分歧，因此賦權(quán)保護方式是否經(jīng)得起嚴謹推敲值得認真考慮。

從司法實踐來看，我國多數(shù)案例裁判傾向于以“商業(yè)道德說”為主的反不正當競爭法保護路徑。但司法實踐中多數(shù)案件均是圍繞爬取公開商業(yè)數(shù)據(jù)行為而展開，反不正當競爭法對于公開商業(yè)數(shù)據(jù)究竟是一種保護路徑，還是對爬取公開商業(yè)數(shù)據(jù)行為的一種規(guī)制路徑，亦需要明晰。

二、公開商業(yè)數(shù)據(jù)的形成及其基本屬性

公開商業(yè)數(shù)據(jù)是指排除了作為商業(yè)秘密及作品的商業(yè)數(shù)據(jù)集合，因此又被稱為數(shù)據(jù)領(lǐng)域的有限空白、互聯(lián)網(wǎng)平臺公開數(shù)據(jù)。公開商業(yè)數(shù)據(jù)雖然與廣義商業(yè)數(shù)據(jù)來源相同，但又具有自身的基本屬性，使其法律性質(zhì)的判定具有一定程度的不確定性。公開商業(yè)數(shù)據(jù)的基本屬性由其來源和形成過程所決定。

（一）公開商業(yè)數(shù)據(jù)的來源

商業(yè)數(shù)據(jù)來源于個人數(shù)據(jù)，個人數(shù)據(jù)是商業(yè)數(shù)據(jù)集合中的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。但是一旦互聯(lián)網(wǎng)平臺將個人數(shù)據(jù)進行收集、整合并公開，數(shù)據(jù)使用權(quán)限就很難為上傳個人數(shù)據(jù)的用戶所控制。這一結(jié)果源于用戶在使用平臺服務(wù)前與平臺簽訂的一系列協(xié)議。如新浪微博更新于2022年3月3日的《微博個人信息保護政策》對于如何收集、使用用戶個人信息作了明確說明。該政策指出，這種收集包括直接收集、間接收集以及通過技術(shù)設(shè)置自動收集等收集方式。在這種情況下，新浪微博平臺將是否使用該社交軟件權(quán)利交由用戶自由選擇，如其明確告知：“收集這些信息是為了幫您創(chuàng)建微博賬號和對您進行實名驗證，如果您拒絕提供這些信息，將影響您注冊使用微博?！倍?，用戶須在遵守此規(guī)范前提下授予平臺對其個人信息擁有一定的自決權(quán)。如《微博個人信息保護政策》規(guī)定，新浪微博平臺有權(quán)在以下幾種情況下不征求用戶授權(quán)同意的情況下處理（包括收集、使用、委托處理、共享、轉(zhuǎn)讓和公開披露）用戶的個人信息。一旦用戶接受上述條件并上傳個人信息，除非將上傳信息刪除、撤回同意或其他方式拒絕平臺處理，否則均將視為同意平臺使用用戶的個人信息，如在對用戶個人身份信息進行去標識化處理后進行分析和商業(yè)化利用，或者在合理范圍內(nèi)使用用戶自行公開的信息。

多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)平臺關(guān)于用戶個人數(shù)據(jù)隱私保護和使用與《微博個人信息保護政策》大同小異，都是以一攬子協(xié)議的方式提前劃定了平臺企業(yè)與用戶個人的權(quán)利邊界。此處暫且不討論這些隱私政策內(nèi)容的正當性與合理性，單從新浪微博軟件使用情況來看，用戶須接受此政策才可以使用該軟件。而且通過協(xié)議獲得用戶授權(quán)并統(tǒng)一約定信息使用情形，避免了一一授權(quán)的交易成本和溝通成本，這也是有學(xué)者認為無法將數(shù)據(jù)歸于平臺和個人共有的原因。因此，公開商業(yè)數(shù)據(jù)的來源是用戶自愿上傳的個人數(shù)據(jù)，用戶在使用該平臺軟件時授權(quán)平臺在相關(guān)協(xié)議或政策設(shè)定范圍內(nèi)使用該數(shù)據(jù)。

（二）公開商業(yè)數(shù)據(jù)的形成

用戶上傳海量個人數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)平臺通過收集這些個人數(shù)據(jù)最終形成平臺商業(yè)數(shù)據(jù)。但是，簡單收集無法呈現(xiàn)出我們?nèi)粘Ｋ吹降暮侠沓B(tài)化的數(shù)據(jù)集合，其中發(fā)揮關(guān)鍵作用的是數(shù)據(jù)分析技術(shù)。

數(shù)據(jù)分析技術(shù)“是一系列使用非傳統(tǒng)的工具來對大量的結(jié)構(gòu)化、半結(jié)構(gòu)化和非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)進行處理，從而獲得分析和預(yù)測結(jié)果的一系列數(shù)據(jù)處理技術(shù)”。數(shù)據(jù)分析技術(shù)使得互聯(lián)網(wǎng)平臺可以從大數(shù)據(jù)中挖掘出有價值的數(shù)據(jù)，因為大數(shù)據(jù)具有“規(guī)模大、種類多、生成速度快、價值巨大但密度低”的特性，這也導(dǎo)致大數(shù)據(jù)無法被直接利用而需要通過數(shù)據(jù)分析技術(shù)將海量數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化。這一過程可以比作“大海捕魚”?！棒~”表示收集的待處理的數(shù)據(jù)，與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)時代的“池塘捕魚”相比，大數(shù)據(jù)時代“捕魚”環(huán)境條件的變化導(dǎo)致“捕魚”方式出現(xiàn)根本性差異。而造成這種“捕魚方式”根本不同的原因在于，數(shù)據(jù)與模式出現(xiàn)的先后順序不同。傳統(tǒng)數(shù)據(jù)時代預(yù)先設(shè)定數(shù)據(jù)運行模式進而填充數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)時代則完全相反，且運行模式一直伴隨數(shù)據(jù)進行變化。

大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)分析是一種遵循科學(xué)流程而展開的技術(shù)處理過程，首先對大數(shù)據(jù)進行采集、預(yù)處理與存儲管理，然后通過大數(shù)據(jù)計算模式系統(tǒng)對大數(shù)據(jù)進行分析與挖掘，最終實現(xiàn)大數(shù)據(jù)可視化分析。數(shù)據(jù)分析的重點不在于數(shù)據(jù)的堆積，而在于通過利用數(shù)據(jù)指導(dǎo)平臺做出更精準的決策，如設(shè)計出適合用戶的數(shù)據(jù)產(chǎn)品或營銷方案，從而獲得高利潤。這也是不同平臺利用同樣數(shù)據(jù)但所獲回報率卻有較大差異的原因，因為數(shù)據(jù)是且僅僅是一種最基礎(chǔ)的生產(chǎn)資料。

（三）公開商業(yè)數(shù)據(jù)的公共屬性

互聯(lián)網(wǎng)平臺收集海量個人數(shù)據(jù)，用戶通過協(xié)議等方式授權(quán)互聯(lián)網(wǎng)平臺使用數(shù)據(jù)，因此，用戶授權(quán)的僅是基于其上傳的原始數(shù)據(jù)的使用權(quán)。如果上述數(shù)據(jù)經(jīng)過平臺加工且做了可視化處理，那么平臺就對可視化后的數(shù)據(jù)擁有使用權(quán)。當然這一劃分僅是理想狀態(tài)下的簡單劃分，由于巨頭平臺收集的數(shù)據(jù)條目非常多，進行此區(qū)分根本不現(xiàn)實，因此，無法據(jù)此確定數(shù)據(jù)的權(quán)屬。同時，這一使用權(quán)內(nèi)容已廣泛超出傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)項下的使用權(quán)范圍，這也是基于數(shù)據(jù)這一特別內(nèi)容的必然發(fā)展結(jié)果。此處平臺收集的個人數(shù)據(jù)僅指一般的毫無獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)，如果是用戶自行創(chuàng)作的圖畫、歌舞等通過互聯(lián)網(wǎng)平臺上傳至公共領(lǐng)域，雖然用戶授權(quán)互聯(lián)網(wǎng)平臺使用，但不影響用戶對作品享有著作權(quán)。

脫離了個人數(shù)據(jù)的公開商業(yè)數(shù)據(jù)，且平臺對于該公開商業(yè)數(shù)據(jù)僅享有協(xié)議項下的使用權(quán)的情況下，公開商業(yè)數(shù)據(jù)即具有了其獨立性，其獨立性成就其公共資源屬性。

公開商業(yè)數(shù)據(jù)的獨立性表現(xiàn)之一，是該類數(shù)據(jù)獨立于個人原始數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)分析技術(shù)使互聯(lián)網(wǎng)平臺將收集的數(shù)據(jù)得以結(jié)構(gòu)化呈現(xiàn)，這種數(shù)據(jù)集合已無法歸屬于用戶個人，更無法歸屬于平臺和用戶共有，因為在這樣的商業(yè)據(jù)集合中，很難將個人數(shù)據(jù)單獨識別出來，并且很難確定權(quán)利邊界。在這種情況下，如果將個人數(shù)據(jù)視為人格權(quán)或者個人財產(chǎn)，將導(dǎo)致幾乎所有互聯(lián)網(wǎng)平臺的用戶協(xié)議失效，互聯(lián)網(wǎng)平臺將受制于用戶個人。

公開商業(yè)數(shù)據(jù)獨立性的表現(xiàn)之二，是數(shù)據(jù)平臺無法因用戶協(xié)議授權(quán)數(shù)據(jù)使用權(quán)而獲取該商業(yè)數(shù)據(jù)的所有權(quán)，因為業(yè)已形成的商業(yè)數(shù)據(jù)來源于個人數(shù)據(jù)且是通過通用的數(shù)據(jù)分析技術(shù)形成的。如果平臺通過用戶協(xié)議將數(shù)據(jù)權(quán)屬進行變更，可能構(gòu)成顯失公平的合同條款。例如，2017年新浪的《微博用戶服務(wù)使用協(xié)議》規(guī)定，未經(jīng)微博平臺事先書面許可，用戶不得自行或授權(quán)任何第三方以任何形式直接或者間接使用微博內(nèi)容，試圖通過協(xié)議約定變相獲取用戶數(shù)據(jù)據(jù)為己有。如前所述，用戶只是將個人數(shù)據(jù)使用權(quán)讓渡給平臺，尤其是該個人數(shù)據(jù)屬于著作權(quán)法所保護的作品時，此協(xié)議無疑等同于個人數(shù)據(jù)之上的著作財產(chǎn)權(quán)被無償分割，僅僅依賴于簡單的用戶協(xié)議即將著作財產(chǎn)權(quán)全部轉(zhuǎn)移。在引起社會爭議之后，新浪微博將其用戶協(xié)議修改為“未經(jīng)微博平臺事先書面許可，用戶不得自行授權(quán)任何第三方使用微博內(nèi)容”。這意味著即使通過收集個人數(shù)據(jù)、利用數(shù)據(jù)分析技術(shù)得出的商業(yè)數(shù)據(jù)集合，互聯(lián)網(wǎng)平臺亦不能獨占。

更重要的是，一旦商業(yè)數(shù)據(jù)設(shè)置成公開模式，即表明平臺已經(jīng)默認數(shù)據(jù)的可共享性，即允許網(wǎng)絡(luò)自由爬取。此種判斷源于互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通的本質(zhì)以及數(shù)據(jù)的可復(fù)制性，這與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)客體存在根本區(qū)別。如果平臺拒絕數(shù)據(jù)爬取完全可以進行技術(shù)限制，當然設(shè)置技術(shù)措施可能會增加平臺技術(shù)成本，并將成本轉(zhuǎn)嫁至用戶身上。但是市場競爭參與者之間本身存在相互妥協(xié)的可能性與必要性，數(shù)據(jù)的利用又具有實時性，平臺有時根本無需專設(shè)技術(shù)用于保護即將迅速失時的數(shù)據(jù)。鑒于此，有觀點認為數(shù)據(jù)通過其本身的開放性、自由性、公共性來實現(xiàn)社會化利用。至于利用這些數(shù)據(jù)資源獲取的知識、技術(shù)等創(chuàng)新成果，如果符合知識產(chǎn)權(quán)條件的，可以給予一定期限的專有權(quán)保護，而數(shù)據(jù)自身則永遠停留在公共領(lǐng)域。

三、公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑的不可行性

大數(shù)據(jù)一出現(xiàn)即被稱作“未來的新石油”，但與自然資源石油不同，數(shù)據(jù)需要人為收集、分析、整理，即數(shù)據(jù)是勞動、投資的結(jié)果。這成為賦權(quán)保護路徑的正當性基礎(chǔ)。數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑已成我國學(xué)界保護數(shù)據(jù)的主流觀點，且分化出數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)生產(chǎn)者權(quán)、企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)、數(shù)據(jù)用益權(quán)路徑以及大數(shù)據(jù)有限排他權(quán)路徑等多種賦權(quán)保護路徑。這些路徑雖然略有差異，但都將平臺勞動、投資作為數(shù)據(jù)賦權(quán)保護的正當性基礎(chǔ)。公開商業(yè)數(shù)據(jù)是否需要保護需兼顧多種考量因素，如平臺海量數(shù)據(jù)源于用戶上傳的個人數(shù)據(jù)，其中包含涉及個人隱私的數(shù)據(jù)和構(gòu)成相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的個人數(shù)據(jù)。深入檢視不難發(fā)現(xiàn)，數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑的正當性基礎(chǔ)并不堅實，與相應(yīng)權(quán)利的生成過程相背離，實踐效果存疑，導(dǎo)致權(quán)利泛化?？偠灾?，賦權(quán)保護路徑并非公開商業(yè)數(shù)據(jù)保護的最優(yōu)選。

（一）公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑的正當性基礎(chǔ)不夠堅實

公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)多以勞動說和激勵論作為其理論基礎(chǔ)。如果將勞動說作為互聯(lián)網(wǎng)平臺獲取公開商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利的正當性基礎(chǔ)，公開商業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)生過程中的勞動又體現(xiàn)在哪些方面呢？這一勞動過程主要體現(xiàn)為數(shù)據(jù)分析過程，亦是數(shù)據(jù)挖掘的重要過程，包括：數(shù)據(jù)收集，即對網(wǎng)絡(luò)中海量數(shù)據(jù)進行篩選、去偽存真，且注意豐富數(shù)據(jù)來源，保持數(shù)據(jù)異構(gòu)化；數(shù)據(jù)存儲，即運用冗余配置、分布化和云計算等技術(shù)對數(shù)據(jù)進行過濾、去重而劃分門類；數(shù)據(jù)處理，即從海量數(shù)據(jù)中通過技術(shù)對數(shù)據(jù)進行降維處理并通過語義分析導(dǎo)出可理解內(nèi)容；結(jié)果可視化呈現(xiàn)，即將上一過程中處理得出的清晰數(shù)據(jù)迅速呈現(xiàn)給平臺用戶，實現(xiàn)用戶與數(shù)據(jù)的交互體驗。但是，從前述數(shù)據(jù)來源與數(shù)據(jù)分析過程可以看出，公開商業(yè)數(shù)據(jù)形成過程中的勞動并非平臺自身的勞動，公開商業(yè)數(shù)據(jù)是用戶上傳數(shù)據(jù)和通用算法這兩種勞動的共同結(jié)果，“企業(yè)的勞動與數(shù)據(jù)池的形成沒有法律上的利益生成關(guān)系”。因此，勞動說不能作為公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑的正當性基礎(chǔ)。

激勵論多認為互聯(lián)網(wǎng)平臺創(chuàng)建之初進行了實質(zhì)性投資，而互聯(lián)網(wǎng)平臺以數(shù)據(jù)為主要內(nèi)容，因此有必要通過數(shù)據(jù)賦權(quán)對公開商業(yè)數(shù)據(jù)進行強保護，從而保證互聯(lián)網(wǎng)平臺的投資積極性。但是，投資的目的是為了收益，而平臺收益并非主要依賴于數(shù)據(jù)本身?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)具有外部性特征，即溢出效應(yīng)、外部效應(yīng)，且相較于傳統(tǒng)行業(yè)的外部性，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的外部性更加明顯。傳統(tǒng)行業(yè)中的投資具有沉淀性，其外部效應(yīng)需要通過長時間的固定資本投入，而互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)并不需要過多的前期積累，配合其雙邊市場特性，行業(yè)信息流動便捷，各方收益回流迅速。這也是互聯(lián)網(wǎng)平臺通常免費向用戶開放，然后通過吸引廣告商植入廣告獲取利潤的原因。更重要的是，投資與利益的獲得本身沒有必然的因果關(guān)系，因為商業(yè)投資必然具有風(fēng)險。因此對平臺的初始投資也應(yīng)不是數(shù)據(jù)賦權(quán)的理由，即不保護公開商業(yè)數(shù)據(jù)并不必然導(dǎo)致平臺喪失營利渠道。所以，激勵論也無法證成公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑的正當性。

（二）公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑與相應(yīng)權(quán)利的生成過程相背離

公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)進路大致可以概括為兩種路徑：傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)路徑與新型財產(chǎn)權(quán)路徑。從權(quán)利生成過程來看，新型財產(chǎn)權(quán)路徑是一種新興權(quán)利。關(guān)于新興權(quán)利的可能性學(xué)界存在爭議，但是可以肯定的是，新興權(quán)利無法憑空產(chǎn)生，其需要一個權(quán)利基底，如個人信息權(quán)源于隱私權(quán)基底，且新興權(quán)利之所以被“新興”是因為社會發(fā)展所需要，但是事實不存在的權(quán)利其實踐必要性須嚴謹對待。那么，創(chuàng)設(shè)新型數(shù)據(jù)權(quán)利的基底是何種民事權(quán)利？顯然，公開商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利沒有相應(yīng)的權(quán)利基底，而是基于現(xiàn)實情況考慮創(chuàng)設(shè)。

將公開商業(yè)數(shù)據(jù)歸類為知識產(chǎn)權(quán)保護的模式一度受到普遍認可，著作權(quán)法成為法律救濟的首選，但這種路徑存在明顯問題。

第一，該種路徑將數(shù)據(jù)等同于知識產(chǎn)權(quán)的客體，即智慧財產(chǎn)，但公開商業(yè)數(shù)據(jù)本身與智慧財產(chǎn)的特性存在較大不同?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺收集數(shù)據(jù)并通過數(shù)據(jù)分析技術(shù)將商業(yè)數(shù)據(jù)可視化，最終實現(xiàn)與平臺用戶的交流與互動。雖然平臺對海量的數(shù)據(jù)進行了整理與編排，但這一過程無法等同于著作權(quán)法中匯編作品的選擇與編排，這也是數(shù)據(jù)無法作為匯編作品進行保護的原因。知識產(chǎn)權(quán)法定主義決定了知識產(chǎn)權(quán)客體的要求，而公開商業(yè)數(shù)據(jù)并不符合知識產(chǎn)權(quán)客體要求。數(shù)據(jù)這一客體雖然符合知識產(chǎn)權(quán)客體可共享性特點，即不像傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)項下有體物排他性使用，但是這種可共享性特點并不同時具備知識產(chǎn)權(quán)客體的稀缺性特點。

第二，公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑與著作權(quán)保護的內(nèi)在邏輯格格不入。以有限排他權(quán)路徑為例，這一路徑賦予數(shù)據(jù)平臺公眾傳播權(quán)，并將這種傳播權(quán)歸為鄰接權(quán)。這一賦權(quán)理由在于雖然這種賦權(quán)基礎(chǔ)沒有智力勞動，但是現(xiàn)存的廣播組織權(quán)也并未因沒有智力勞動而被著作權(quán)法排除在外。但著作權(quán)法是調(diào)整與文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品有關(guān)的法律，廣播組織權(quán)的授予是因為廣播組織對作品進行了傳播，而大數(shù)據(jù)集合與作品并沒有關(guān)聯(lián)。這一賦權(quán)路徑的另一理由還在于避免市場失敗，即如果不賦予數(shù)據(jù)收集者一定的回收投資的產(chǎn)權(quán)，就會產(chǎn)生市場失敗。但是，賦予公眾傳播權(quán)是否能矯正市場失敗并不確定，如前所述，商業(yè)投資的風(fēng)險性是必然的，這種失敗究竟是市場失敗還是平臺自身投資失敗并未可知。更重要的是，有限排他權(quán)模式這一表述存在根本上的歧義。如果是權(quán)能上的排他，那么數(shù)據(jù)平臺因數(shù)據(jù)收集就應(yīng)享有公眾傳播權(quán)，只不過其不是排除任何第三人的公開傳播，而是在效力上排除部分人，或者在部分地域、部分范圍內(nèi)排他。但有限排他權(quán)的內(nèi)容顯然不是如此，而是與著作權(quán)相比，僅賦予大數(shù)據(jù)收集者公眾傳播權(quán)，其他權(quán)利并不賦予。

第三，公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑與著作權(quán)法中保護期限的設(shè)定存在齟齬。從產(chǎn)生的原因來看，著作權(quán)是社會公共利益與智慧財產(chǎn)創(chuàng)造者利益之間平衡的產(chǎn)物，因此對于著作權(quán)的保護存在期限限制。然而，如果將公開商業(yè)數(shù)據(jù)作為知識產(chǎn)權(quán)保護的客體，那公開商業(yè)數(shù)據(jù)應(yīng)設(shè)置多久的保護期限，以數(shù)據(jù)資源更新的時效性效仿著作權(quán)保護期毫無意義。同時，保護期過后的作品即進入公共領(lǐng)域，但這并不意味著進入公共領(lǐng)域的知識成果即毫無價值，但是公開商業(yè)數(shù)據(jù)這一時效性客體在經(jīng)過保護期后是否仍然具有實用性并具有二次開發(fā)的價值則不確定。

（三）公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑的實踐效果存疑

如果對公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)，那么權(quán)利實踐的可行性必須經(jīng)得起嚴謹論證，即如果能夠設(shè)定權(quán)利，那么該權(quán)利的實踐效果必須能兼顧權(quán)利保護和數(shù)據(jù)共享，并保證在互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)時代以公開商業(yè)數(shù)據(jù)為客體的權(quán)利設(shè)定可以適用傳統(tǒng)權(quán)利行使過程。然而，公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑的實踐效果并不能盡如人意，可行性存疑。

首先，公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑在權(quán)利取得方式上不同于財產(chǎn)權(quán)。從數(shù)據(jù)本質(zhì)來看，數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)客體，其作為一種生產(chǎn)資料具有較強的公共屬性，這種公共屬性導(dǎo)致它不具備排他性和競爭性，更重要的是，它并不會像傳統(tǒng)財產(chǎn)一樣通過使用而被消耗。因此，無論數(shù)據(jù)如何被獲取、復(fù)制，原始數(shù)據(jù)不會像傳統(tǒng)財產(chǎn)那樣被移轉(zhuǎn)。在這種情況下，有觀點將其視為同知識產(chǎn)權(quán)一樣的無形資產(chǎn)并主張知識產(chǎn)權(quán)保護路徑。但是，知識產(chǎn)權(quán)這種無形資產(chǎn)通過法律設(shè)定而存在，且該法定主義是為了平衡公共利益與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益沖突。該法定權(quán)利的設(shè)定建立在創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，而數(shù)據(jù)這種基礎(chǔ)生產(chǎn)資料尤其是本文所討論的、在排除了可能因創(chuàng)新而獲得知識產(chǎn)權(quán)保護之外的公開商業(yè)數(shù)據(jù)，顯然不能只因為其具有無形性就認為其可以被知識產(chǎn)權(quán)所吸納。

其次，從設(shè)權(quán)成本來看，公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)成本過高，無法兼顧權(quán)利保護與數(shù)據(jù)共享。這種高立法成本源于數(shù)據(jù)始終在多個主體間不停流動，權(quán)屬邊界模糊。財產(chǎn)權(quán)制度的核心是個人享有財產(chǎn)的各項控制權(quán)，且這種控制權(quán)是所有權(quán)人與財產(chǎn)之間一對一的映射關(guān)系。這種情況下公開商業(yè)數(shù)據(jù)的賦權(quán)保護可能出現(xiàn)極端情況，即多個主體主張不同權(quán)利，強行預(yù)先為其賦權(quán)則會產(chǎn)生“過度攫取公有領(lǐng)域中信息的危險”。

最后，公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑難以構(gòu)造出完整的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)體系。從權(quán)利創(chuàng)設(shè)結(jié)果來看，必須有相應(yīng)的義務(wù)主體承擔相應(yīng)的義務(wù)內(nèi)容，且當權(quán)利被侵害之后必須具備完整的權(quán)利救濟體系。義務(wù)的創(chuàng)設(shè)則需要將權(quán)利細化，但是從現(xiàn)有研究來看，尚無完整的數(shù)據(jù)權(quán)利構(gòu)造體系。從權(quán)利救濟方面來看，公開數(shù)據(jù)賦權(quán)保護的目標是阻止競爭對手對該公開數(shù)據(jù)進行肆意爬取，但是數(shù)據(jù)的可共享性導(dǎo)致權(quán)利無法實現(xiàn)其彈力性和追及效力，因為從平臺自身來看，公開商業(yè)數(shù)據(jù)并未減少，自證其商業(yè)損失亦極其困難。這恰恰證明了公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑的實踐效果有待推敲，這也是適用反不正當競爭法規(guī)制以公開商業(yè)數(shù)據(jù)為載體的不正當競爭行為的必然性，即繞過精細的權(quán)利體系構(gòu)造，以數(shù)據(jù)市場有序發(fā)展為目標對公開商業(yè)數(shù)據(jù)爬取行為進行正當性判斷。

（四）公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)保護路徑導(dǎo)致權(quán)利泛化

從公開商業(yè)數(shù)據(jù)賦權(quán)的根本理由來看，此權(quán)利是因時而設(shè)，即此權(quán)利的創(chuàng)設(shè)是基于當下公開商業(yè)數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展的情境。如果此限定情境發(fā)生變化，權(quán)利的設(shè)定內(nèi)容是否具有應(yīng)對新情境的能力，而且數(shù)據(jù)行業(yè)的發(fā)展載體是互聯(lián)網(wǎng)，如果答案是否定的，那么將導(dǎo)致該權(quán)利設(shè)定失去實踐性。缺乏實踐意義的權(quán)利設(shè)置最終將會導(dǎo)致權(quán)利泛化，因為需要不斷設(shè)置新的權(quán)利以彌補之前權(quán)利救濟的不足。

數(shù)據(jù)賦權(quán)因缺少實踐性而導(dǎo)致權(quán)利泛化問題在比較法上也有經(jīng)驗可以借鑒。歐盟一直以來傾向于對數(shù)據(jù)進行賦權(quán)保護，1996年通過《數(shù)據(jù)庫保護指令》（以下簡稱《指令》）賦予數(shù)據(jù)庫控制者特殊權(quán)利，然而十年后，歐盟對該《指令》的評估表明其實踐效果不盡如人意。因為這一《指令》的實踐效果最終被證明違背了數(shù)據(jù)保護的宗旨，即協(xié)調(diào)性、促進投資、強化數(shù)據(jù)獲取以及增強競爭力?！吨噶睢匪鶚?gòu)建的保護規(guī)則實際上是一種過度保護，這種過度保護直接導(dǎo)致相較于美國而言，歐盟各國數(shù)據(jù)量大幅減少。由于《指令》對數(shù)據(jù)庫的保護沒有達到最初設(shè)想的效果，2017年歐盟在《打造歐洲數(shù)據(jù)經(jīng)濟》報告中又提出創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)生產(chǎn)者權(quán)。See European Commission,,COM (2017) 9 final.有觀點即認為該項權(quán)利的設(shè)置必須在獲取數(shù)據(jù)與提升競爭力兩個目標上進行嚴格評估，并且在原《指令》尚未完全廢除的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)二者關(guān)系也非易事。因此，權(quán)利的新設(shè)應(yīng)經(jīng)過嚴密論證，不僅需適應(yīng)社會發(fā)展新狀況，也應(yīng)與既有權(quán)利體系相協(xié)調(diào)，否則如果因新設(shè)權(quán)利無法達到預(yù)期效果再次設(shè)權(quán)，必然導(dǎo)致“泛權(quán)利化”趨勢。這不僅會造成權(quán)利設(shè)置目標與實效背離，也將導(dǎo)致嚴重的權(quán)利沖突，最終造成“立法愈多而秩序感愈少”的尷尬境地。

四、從對象到行為：公開商業(yè)數(shù)據(jù)爬取行為的反不正當競爭法規(guī)制

公開商業(yè)數(shù)據(jù)本質(zhì)上無需賦權(quán)保護，但是如果完全放任該數(shù)據(jù)被肆意爬取，可能會阻礙大數(shù)據(jù)相關(guān)產(chǎn)業(yè)健康有序發(fā)展。從我國司法實踐來看，現(xiàn)有圍繞公開商業(yè)數(shù)據(jù)產(chǎn)生爭議的案件基本的行為方式，均是行為人未經(jīng)許可爬取對方公開商業(yè)數(shù)據(jù)，這也是法院論述是否構(gòu)成不正當競爭的關(guān)鍵。公開商業(yè)數(shù)據(jù)被爬取具有天然的必然性，這是由公開商業(yè)數(shù)據(jù)本身的公開性決定的。因此，適用反不正當競爭法這一“行為法”對不正當?shù)呐廊」_商業(yè)數(shù)據(jù)行為進行規(guī)制恰如其分。因為對于這種爬取行為的正當性判斷完全契合反不正當競爭法關(guān)于不正當競爭性“行為譴責式”的判斷范式。但是，從技術(shù)中立的角度來看，數(shù)據(jù)爬取行為作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)無法避免的行為，原則上無需規(guī)制，只是由于數(shù)據(jù)爬取并未有一個明晰的限度，容易導(dǎo)致數(shù)據(jù)爬取過度，從而直接威脅互聯(lián)網(wǎng)的生態(tài)平衡。因此，在現(xiàn)階段，靈活性適用一般條款規(guī)制不正當?shù)墓_商業(yè)數(shù)據(jù)爬取行為具有合理性，但必須保持謙抑性。

（一）適用反不正當競爭法規(guī)制公開商業(yè)數(shù)據(jù)爬取行為的契合性

1.反不正當競爭法“行為譴責式”判斷范式

作為公開商業(yè)數(shù)據(jù)“保護”的另一路徑，反不正當競爭法一直被認為可以避免賦權(quán)保護路徑產(chǎn)生的阻礙數(shù)據(jù)共享從而限制數(shù)據(jù)市場發(fā)展的問題。這種路徑產(chǎn)生的原因在于公開商業(yè)數(shù)據(jù)被認為是一種既定利益，而反不正當競爭法保護的正是無法上升為權(quán)利的利益，適用反不正當競爭法對公開商業(yè)數(shù)據(jù)進行保護恰如其分。但從反不正當競爭法本質(zhì)來看，行為法屬性決定了其并不是為了保護某種利益而存在，而是通過制止某種不正當競爭行為，實現(xiàn)市場競爭有序發(fā)展。從根本上來看，數(shù)據(jù)的可復(fù)制性和不確定性決定了對數(shù)據(jù)價值本身難以評估，進而決定了不應(yīng)當預(yù)設(shè)公開商業(yè)數(shù)據(jù)利益。因此對于公開商業(yè)數(shù)據(jù)問題，與其說反不正當競爭法是一種保護路徑，不如說是一種規(guī)制爬取行為的手段。

反不正當競爭法框架下不正當競爭行為的判斷范式應(yīng)區(qū)別于侵權(quán)法框架下的“權(quán)利侵害式”判斷范式，采取“行為譴責式”判斷模式。我國司法實踐中多數(shù)不正當競爭案件裁判皆采用了權(quán)利侵害式判斷模式。這種模式下法院通常并非首先對不正當競爭行為本身進行考量，而是對合法利益進行預(yù)判，在確定存在既定可保護的利益之后再對競爭手段的正當性進行分析。競爭利益前置性判斷方式在涉及公開商業(yè)數(shù)據(jù)爬取案件中亦經(jīng)常出現(xiàn)。例如，在上海漢濤信息咨詢有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等不正當競爭糾紛案中，法院認為關(guān)于信息使用行為的正當性判斷應(yīng)首先考慮該信息是否具有商業(yè)價值，而對于商業(yè)價值的判斷，法院認為點評信息是漢濤公司的核心競爭資源，這一競爭資源是其花費大量資源通過勞動獲取的。這一判斷模式無疑是以利益確定為先導(dǎo)判斷不正當競爭行為的成立，且通過勞動論確定該公開商業(yè)數(shù)據(jù)的商業(yè)價值。這種判斷模式忽略了市場競爭的本質(zhì)，即商業(yè)競爭的目的就是對競爭優(yōu)勢、商業(yè)機會的爭奪。只要存在商業(yè)競爭，必然存在一方占有競爭優(yōu)勢，一方損失商業(yè)機會，這種競爭形態(tài)正是經(jīng)濟社會中市場競爭所需要的。尤其是對于公開商業(yè)數(shù)據(jù)而言，其作為一種市場競爭的基礎(chǔ)性生產(chǎn)資料，更不能將其預(yù)設(shè)為既定的商業(yè)利益。此外，競爭利益之所以不具有可訴性還在于其無法被具化，這種競爭利益只有被不正當競爭手段侵害時才能體現(xiàn)出來。

但是，對于公開商業(yè)數(shù)據(jù)利益前置性問題，一些法院也逐漸改變此種做法，逐漸向“行為譴責式”判斷模式轉(zhuǎn)化。例如，同樣在上海漢濤信息咨詢有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等不正當競爭糾紛案中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院二審雖然肯定漢濤公司的數(shù)據(jù)收集勞動，但是認為“當某一勞動成果不屬于法定權(quán)利時，對于未經(jīng)許可使用或利用他人勞動成果的行為，不能當然地認定為構(gòu)成反不正當競爭法意義上的‘搭便車’和‘不勞而獲’，這是因為‘模仿自由’，以及使用或利用不受法定權(quán)利保護的信息是基本的公共政策，也是一切技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新的基礎(chǔ)，否則將在事實上設(shè)定了一個‘勞動成果權(quán)’”。這一論斷既肯定了公開商業(yè)數(shù)據(jù)的原則上的利用自由，亦否定了不正當行為“權(quán)利侵害式”的判定范式，同時也證明公開商業(yè)數(shù)據(jù)具有價值并不等同于公開商業(yè)數(shù)據(jù)值得被保護，在反不正當競爭法框架下依舊應(yīng)以行為的不正當性判斷為核心。

2.數(shù)據(jù)爬取技術(shù)的中立性質(zhì)

數(shù)據(jù)爬取的目標主要通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲（Web Crawler）技術(shù)實現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)相較于人工收集信息時代，依賴于自動化算法實現(xiàn)了信息收集質(zhì)的飛躍。作為一種數(shù)據(jù)收集技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)爬蟲存在兩種數(shù)據(jù)收集途徑：網(wǎng)頁爬蟲和接口爬蟲。相對于傳統(tǒng)的網(wǎng)頁爬蟲技術(shù)，接口爬蟲技術(shù)更加精準。正是因為精準技術(shù)的升級導(dǎo)致數(shù)據(jù)爬取技術(shù)日益被濫用?，F(xiàn)有對數(shù)據(jù)爬取的限制方式多通過Robots協(xié)議實現(xiàn)或者通過技術(shù)手段設(shè)限。Robots協(xié)議是行業(yè)自發(fā)形成的用于限制數(shù)據(jù)爬取的一種溝通機制。平臺通過在設(shè)置Robots根文件限制數(shù)據(jù)爬取內(nèi)容。在這一設(shè)置之下，數(shù)據(jù)爬取范圍非常有限。雖然該協(xié)議的初衷是為了維護數(shù)據(jù)運行與數(shù)據(jù)共享的數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展平衡，但數(shù)據(jù)平臺現(xiàn)多傾向于利用該協(xié)議直接將所有數(shù)據(jù)設(shè)置為禁止爬取。這從另一種角度來看，能夠被爬取的公開商業(yè)數(shù)據(jù)并不在Robots協(xié)議限制范圍之內(nèi)，因此可以自由爬取。通過技術(shù)設(shè)限則是一種反爬蟲手段，即通過技術(shù)設(shè)置阻止數(shù)據(jù)爬取。技術(shù)設(shè)限通常包括：IP限制，即被爬取平臺通過設(shè)置IP地址的訪問次數(shù)、頻率上限拒絕服務(wù)；驗證碼方式限制，即被爬取方在對IP地址訪問次數(shù)設(shè)限，繼續(xù)訪問則需返回驗證；登陸限制，即被爬取平臺僅展示一些基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，如繼續(xù)訪問則需登陸平臺；數(shù)據(jù)偽裝限制，即通過一些特殊字體或字符對數(shù)據(jù)進行偽裝增加數(shù)據(jù)爬取難度等多種手段實現(xiàn)。但是這些方式的正當性以及實際效果并未達成預(yù)期，尤其是當涉及爬取公開商業(yè)數(shù)據(jù)時，這些限制方式是否合理值得探討。技術(shù)限制手段從根本上拒絕數(shù)據(jù)爬取最終可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)壟斷，因為從數(shù)據(jù)行業(yè)現(xiàn)狀來看，大規(guī)模數(shù)據(jù)集中在少數(shù)巨頭平臺手中，這些平臺如果通過技術(shù)壁壘持續(xù)性地保持數(shù)據(jù)集中，多數(shù)數(shù)據(jù)平臺將無法繼續(xù)生存，這也是hiQ Labs,Inc..LinkedIn Corp.案中美國法院進行利益平衡考量的原因。此外，這樣的數(shù)據(jù)壟斷將導(dǎo)致數(shù)據(jù)弱勢平臺為生存發(fā)展采取技術(shù)手段突破技術(shù)壁壘，造成數(shù)據(jù)爬取問題刑事化。

數(shù)據(jù)的價值在于可以重復(fù)利用、重復(fù)開發(fā)，基于同一種生產(chǎn)資料創(chuàng)造出不同的數(shù)據(jù)價值。但是數(shù)據(jù)價值的產(chǎn)生以及數(shù)據(jù)技術(shù)的革新均以足夠體量的高質(zhì)量公開數(shù)據(jù)為前提。鑒于此，《促進大數(shù)據(jù)行動發(fā)展綱要》將加快政府數(shù)據(jù)開放共享作為主要任務(wù)，穩(wěn)步推動公共數(shù)據(jù)資源開放。公共數(shù)據(jù)的開放先例勢將引導(dǎo)部分商業(yè)數(shù)據(jù)的公開化，打破數(shù)據(jù)壁壘，避免以獨占大量數(shù)據(jù)為目的數(shù)據(jù)孤島出現(xiàn)。除政府主動開放共享數(shù)據(jù)外，歐盟已初步探索企業(yè)數(shù)據(jù)向政府共享的路徑，即“B2G數(shù)據(jù)共享”（Business-to-Government Data Sharing,B2G Data Sharing）。這種共享方式以數(shù)據(jù)利他主義為精神核心，倡導(dǎo)“政府或其他社會組織基于一般利益有權(quán)無償使用企業(yè)和個人數(shù)據(jù)”，以激勵社會經(jīng)濟數(shù)據(jù)共享。從數(shù)據(jù)平臺運營角度來看，雖然數(shù)據(jù)爬取會對數(shù)據(jù)平臺產(chǎn)生流量壓力（數(shù)據(jù)爬取行為即在短時間內(nèi)通過設(shè)定程序大規(guī)模訪問目標平臺，加大平臺運營壓力，甚至妨礙其用戶正常訪問，而數(shù)據(jù)平臺為了維護平臺正常運行必然需要加大技術(shù)投入和運營成本），但這并不必然導(dǎo)致數(shù)據(jù)爬取行為的不正當性，因為對于沒有設(shè)置技術(shù)限制的公開商業(yè)數(shù)據(jù)而言，平臺對于數(shù)據(jù)爬取行為具有容忍義務(wù)。“數(shù)據(jù)相關(guān)法律問題的研究均根植于網(wǎng)絡(luò)空間或數(shù)字社會，而網(wǎng)絡(luò)情境與現(xiàn)實社會的根本區(qū)別則在于是否依賴于工程或科學(xué)技術(shù)構(gòu)建?！币虼耍瑢τ诠_商業(yè)數(shù)據(jù)爬取的規(guī)制仍然無法脫離互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)本身。依賴于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，數(shù)據(jù)爬取也日益精準化和時效化。數(shù)據(jù)爬取是數(shù)據(jù)收集的主要方式，不僅極大提高了數(shù)據(jù)收集的效率，而且降低了數(shù)據(jù)收集成本。同時，也正是因為這種高效率、低成本的數(shù)據(jù)爬取技術(shù)促進了數(shù)據(jù)的全網(wǎng)流通和迅速變現(xiàn)。因此數(shù)據(jù)爬取行為已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)的一部分，數(shù)據(jù)爬取技術(shù)的中立性必然決定了爬取公開商業(yè)數(shù)據(jù)的行為具有非必然責難性，這種非必然責難性進而決定規(guī)制爬取公開商業(yè)數(shù)據(jù)行為只有在反不正當競爭法框架下才能得以實現(xiàn)，因為不預(yù)設(shè)具體利益、只判斷行為正當與否的判斷范式完全契合規(guī)制公開商業(yè)數(shù)據(jù)爬取行為的謙抑性。

（二）反不正當競爭法規(guī)制公開商業(yè)數(shù)據(jù)爬取行為的路徑：適用一般條款

1.適用一般條款的合理性

面對實務(wù)中多適用反不正當競爭法一般條款解決公開商業(yè)數(shù)據(jù)爬取問題，學(xué)界多對此持異議。這種異議不止針對數(shù)據(jù)問題，也涉及其他不正當競爭行為適用一般條款，因此，“濫用”成為了適用反不正當競爭法一般條款適用的慣常評價。但面對社會出現(xiàn)的新型案件且短時間內(nèi)無法固化為具體不正當競爭行為類型時，一般條款的適用具有恰當性。

反不正當競爭法的完整性結(jié)構(gòu)是通過一般條款和類型化條款等形成的。反不正當競爭法中的一般條款在反不正當競爭法中具有根本的地位和影響。這種定位源于其與一般法律原則和概念相比具有較高的規(guī)范性，與類型化條款相比又具有內(nèi)容上的模糊性，而在法律適用上又具有合法授權(quán)的裁量性，屬于獨立于法律原則和具體規(guī)則的第三類規(guī)范存在形式。一般條款的存在不僅擴大了反不正當競爭法的調(diào)整范圍，而且保持了其規(guī)制的靈活性。其內(nèi)容往往具有概括的規(guī)范性，即對權(quán)利與義務(wù)作出概括性的規(guī)定。如我國《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德?！痹摋l款對市場競爭參與者的基本義務(wù)作出了相對完整的規(guī)定。同時也可以看出一般條款具有不確定性，這種不確定性體現(xiàn)在其語言表述的概括性上，如自愿、平等、公平、誠信以及商業(yè)道德這些詞語的內(nèi)涵及外延難以準確界定，尤其是“商業(yè)道德”的界定，通常與多種因素有關(guān)，如法域、行業(yè)以及時代的變遷。

面對一般條款的不確定性，有觀點反對適用一般條款解決公開商業(yè)數(shù)據(jù)爬取問題，主張將侵害公開商業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭行為類型化。但是這一方式在現(xiàn)階段，即對數(shù)據(jù)性質(zhì)定性暫未形成共識的背景下，就對公開商業(yè)數(shù)據(jù)予以法益確定，甚至匆匆進行侵害類型化劃分，難免造成與賦權(quán)路徑匆匆劃分權(quán)利范圍一樣的后果。此外，現(xiàn)階段關(guān)于數(shù)據(jù)的案件類型完全是技術(shù)使然。技術(shù)的快速發(fā)展是否會使侵害數(shù)據(jù)權(quán)益行為類型化目標落空，也難以預(yù)料。一般條款的不確定性與其說是不確定性，不如說是一種概括性，這也正是一般條款存在的意義。一般條款應(yīng)對的是沒有形成常態(tài)化的不正當競爭行為，如果為一般條款的適用設(shè)置標準且嚴格的條件，則存在將一般條款類型化的嫌疑。面對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下適用一般條款的可能性，我國法院也并非完全“濫用”一般條款，而是根據(jù)具體情景總結(jié)出更加細化的規(guī)則。如在“新浪微博訴脈脈案”中，法院認為適用一般條款除應(yīng)滿足最高人民法院提出的三個條件外，還應(yīng)滿足以下三個條件：（1）該競爭行為所采用的技術(shù)手段確實損害了消費者的利益，如限制消費者的自主選擇權(quán)、未保障消費者的知情權(quán)、損害消費者的隱私權(quán)等；（2）該競爭行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的公開、公平、公正的市場競爭秩序，從而引發(fā)惡性競爭或者具備這樣的可能性；（3）對于互聯(lián)網(wǎng)中利用新技術(shù)手段或新商業(yè)模式的競爭行為，應(yīng)首先推定具有正當性，不正當性需要證據(jù)加以證明。盡管該規(guī)則內(nèi)容存在爭議，但這一適用規(guī)則對《反不正當競爭法》一般條款進行了創(chuàng)新性適用，而且隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展、案件的不斷新型化，這種創(chuàng)新性規(guī)則會不斷完善，進而取代舊的規(guī)則。這種隨勢而動、因案而設(shè)的規(guī)則亦是一般條款靈活意義所在。

2.適用一般條款的考量要素：場景化考量

我國司法實踐對公開商業(yè)數(shù)據(jù)爬取案件基本上均適用反不正當競爭法一般條款進行規(guī)制，基本原因即在于公開商業(yè)數(shù)據(jù)的爬取行為違反了一般商業(yè)道德準則。區(qū)別于傳統(tǒng)行業(yè)的商業(yè)道德標準，互聯(lián)網(wǎng)時代的商業(yè)道德標準有其特性。對于爬取公開商業(yè)數(shù)據(jù)行為是否違反商業(yè)道德，有法院在審判實踐中創(chuàng)設(shè)了相應(yīng)的標準。例如，在北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴北京淘友天下技術(shù)有限公司等不正當競爭糾紛案中，法院認為脈脈獲取微博信息違背了OpenAPI合作模式的基本原則——“三重授權(quán)”原則，即用戶授權(quán)、平臺授權(quán)以及用戶授權(quán)。亦有法院以行業(yè)規(guī)定，即Robots協(xié)議為判斷標準。但其實Robots協(xié)議無法作為數(shù)據(jù)爬取行為的商業(yè)道德標準，因為如以該協(xié)議作為一種行業(yè)準則，其制定往往源于互聯(lián)網(wǎng)巨頭平臺，即使各平臺對其稍作改動，其仍然無法適用于具體案件場景，且不同平臺的改動將直接導(dǎo)致數(shù)據(jù)爬取的自由度不同，巨頭平臺的出發(fā)點多為限制數(shù)據(jù)分享，規(guī)則必然較為嚴格。因此，無論由法院創(chuàng)設(shè)標準抑或以Robots協(xié)議作為數(shù)據(jù)爬取正當性判斷的道德準則，均過于主觀。

區(qū)別于權(quán)利法以關(guān)注權(quán)利為中心，作為行為法的反不正當競爭法必然以規(guī)制不正當競爭行為為核心，因此對于公開商業(yè)數(shù)據(jù)問題，也不應(yīng)以預(yù)設(shè)公開商業(yè)數(shù)據(jù)利益為前提，而應(yīng)關(guān)注圍繞公開商業(yè)數(shù)據(jù)競爭行為的正當性。市場競爭必然產(chǎn)生不正當競爭行為，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也必然導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的產(chǎn)生，而且網(wǎng)絡(luò)發(fā)展越充分，網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的方式就越多樣。相較于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)依賴產(chǎn)品價格及質(zhì)量這兩大對象爭奪交易機會產(chǎn)生，互聯(lián)網(wǎng)競爭有其自身特點。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭主要圍繞用戶的注意力展開，因此采用不同技術(shù)手段爭奪用戶注意力即成為常見的競爭手段。此處的用戶并非僅指小范圍的網(wǎng)絡(luò)平臺注冊用戶，還包括根植于互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場性的所有參與者。只要獲取了這些用戶的關(guān)注，無論是獲得最終用戶的使用費，還是通過雙邊性特性吸引到的廣告植入，都可以形成平臺營利的穩(wěn)定渠道。因此，阻止用戶注意力轉(zhuǎn)向或截取用戶注意力成為互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的根本動因。不正當獲取用戶注意力通常通過流量劫持、關(guān)鍵詞、廣告屏蔽以及數(shù)據(jù)爬取等方式進行，但是這些方式無一例外均是技術(shù)使然。從技術(shù)中立角度出發(fā)，這些方式并非天然具有不正當性。因此，在適用《反不正當競爭法》一般條款判斷爬取公開商業(yè)數(shù)據(jù)是否違反商業(yè)道德以及破壞競爭秩序時，應(yīng)當進行客觀的場景化考量。

美國法院面對公開商業(yè)數(shù)據(jù)爬取問題采用場景化考量規(guī)則。場景化規(guī)則源于數(shù)據(jù)隱私保護，后運用于數(shù)據(jù)爬取的司法規(guī)制。這一規(guī)則通過在具體場景中考量數(shù)據(jù)爬取過程以及數(shù)據(jù)爬取結(jié)果，來平衡數(shù)據(jù)爬取過程中所涉及的各方利益。在場景化規(guī)則之下，美國法院認為爬取公開數(shù)據(jù)行為完全合法，因為在數(shù)據(jù)公開的情況下，數(shù)據(jù)爬取行為既未違反協(xié)議授權(quán)，也未突破技術(shù)限制。這一結(jié)果與日本《不正當競爭防止法》對公開數(shù)據(jù)未予以保護相似。我國亦有學(xué)者肯定場景化考量規(guī)則對于數(shù)據(jù)權(quán)屬界定的益處，無論是對個人數(shù)據(jù)還是企業(yè)數(shù)據(jù)，均是解決權(quán)屬問題的最佳方式。美國hiQ Labs案的結(jié)果即是場景化規(guī)則下的產(chǎn)物。hiQ的主營業(yè)務(wù)依賴于LinkedIn的公開數(shù)據(jù)，但其爬取數(shù)據(jù)的目的并非取代LinkedIn，而是通過將這些爬取數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)數(shù)據(jù)進行加工，結(jié)合自己的算法技術(shù)生成人力資源分析報告并出售，如其Keeper和Skill Mapper兩種主要產(chǎn)品分別用于企業(yè)防止員工流失和技能培訓(xùn)。因此，其主營業(yè)務(wù)與LinkedIn并不相同。從利益平衡的角度來看，這種爬取行為不僅沒有損害被爬取方的利益，反而促進了公開商業(yè)數(shù)據(jù)的二次加工利用。

因此，進行場景化考量亦是適用《反不正當競爭法》一般條款規(guī)制公開商業(yè)數(shù)據(jù)爬取行為的必然要求。不正當競爭必然造成相關(guān)利益損害，一般條款中關(guān)于競爭利益受損的考量則是基于市場競爭秩序、競爭者以及消費者三方利益因素。但是對于未設(shè)技術(shù)限制的公開商業(yè)數(shù)據(jù)進行爬取且基于數(shù)據(jù)的可復(fù)制性，要證明被爬取公開商業(yè)數(shù)據(jù)的一方利益是否受損極其困難，這也導(dǎo)致必須在特定場景下，對各方利益進行綜合判斷，才能得出公開商業(yè)數(shù)據(jù)爬取行為是否具有不正當性的結(jié)論。例如，在“大眾點評訴百度案”中，百度搜索引擎完全爬取大眾點評平臺的內(nèi)容，其目的是展示相同內(nèi)容，在這種情況下，法院關(guān)于百度搜索引擎完全取代大眾點評平臺的擔憂并非毫無道理。因為這種情景之下，爬取對于公開商業(yè)數(shù)據(jù)的二次開發(fā)毫無幫助，長此以往，還會導(dǎo)致大眾點評這種數(shù)據(jù)平臺因失去用戶而最終消失。同時，隨著經(jīng)營該基礎(chǔ)業(yè)務(wù)的大眾點評平臺消失，百度搜索引擎亦無從開展此種搜索業(yè)務(wù)，市場競爭即完全消失，除非百度搜索引擎追加資本開發(fā)、繼續(xù)經(jīng)營此項業(yè)務(wù)，但是從百度搜索引擎選擇爬取而非自己開發(fā)經(jīng)營即可看出其目標并非如此，而是為了吸引其百度地圖平臺用戶的注意。從這個角度來看，數(shù)據(jù)的爬取行為反而使互聯(lián)網(wǎng)平臺之間形成了緊密的合作或制約關(guān)系，只是對于這種情況有必要綜合各方競爭利益來設(shè)置公開商業(yè)數(shù)據(jù)爬取的限度。因此，基于反不正當競爭法保護利益的多元性，基于百度搜索引擎、大眾點評平臺以及消費者三方利益考量，百度搜索引擎開發(fā)的此種業(yè)務(wù)根本上豐富消費者的用戶體驗，縮短了消費者的檢索時間，因此保留該業(yè)務(wù)具有必要性。但是考慮到大眾點評平臺被替代的可能性，百度搜索引擎現(xiàn)階段的爬取行為存在不正當性。因為其有義務(wù)隱藏點評內(nèi)容并設(shè)置瀏覽跳轉(zhuǎn)功能，即如果消費者繼續(xù)瀏覽則應(yīng)跳轉(zhuǎn)至大眾點評平臺，這樣大眾點評平臺才能繼續(xù)保有其消費市場，同時也可因百度搜索引擎的跳轉(zhuǎn)功能實現(xiàn)用戶增長。

結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)本質(zhì)特征是充分競爭，只有充分競爭才能使其保持高度創(chuàng)新和開放。數(shù)據(jù)并不能保護創(chuàng)新，只能驅(qū)動創(chuàng)新。因為技術(shù)的發(fā)展是建立在數(shù)據(jù)這一生產(chǎn)資料之上，因此只有通過數(shù)據(jù)公開、數(shù)據(jù)共享才能實現(xiàn)數(shù)據(jù)的繁榮。公開商業(yè)數(shù)據(jù)因其獨立性已經(jīng)成為公共的數(shù)據(jù)資源，面對公開商業(yè)數(shù)據(jù)問題，由于賦權(quán)保護路徑本身存在理論正當性缺失與實踐效果存疑等問題，不應(yīng)予以賦權(quán)保護。對于公開商業(yè)數(shù)據(jù)，原則上應(yīng)使其繼續(xù)停留在公共狀態(tài)并作為數(shù)據(jù)二次開發(fā)的生產(chǎn)資料，但是當爬取公開商業(yè)數(shù)據(jù)過限從而威脅互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)平衡時，應(yīng)當適用反不正當競爭法對該行為予以糾正。反不正當競爭法通過規(guī)制不正當競爭行為而實現(xiàn)其法律目的，其規(guī)制的結(jié)果必然使得不正當競爭行為損害的競爭秩序得到修復(fù)。這樣既不會因為通過賦予數(shù)據(jù)權(quán)屬導(dǎo)致占有大量數(shù)據(jù)的巨頭平臺成為壟斷主體，亦為處于起步或發(fā)展階段的數(shù)據(jù)平臺在利用現(xiàn)有數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上進行創(chuàng)新留有余地，從而最終促進數(shù)字經(jīng)濟縱深發(fā)展。