楊鹿君

(南京大學法學院，江蘇 南京 210000)

一、問題的提出

“破產(chǎn)”一詞有兩層含義：一是指客觀狀態(tài)，二是指法律程序?！笆聦嵠飘a(chǎn)”是公司經(jīng)營中具有重要法律意義的客觀狀態(tài)，彼時公司喪失償付能力，債權人失去合同約定的保護，股東在公司中不再享有直接經(jīng)濟權益，股東繼續(xù)行使權利將帶來剩余索取權與剩余控制權的分離，損害其他利益相關者的合法權益。而在我國破產(chǎn)實踐中常出現(xiàn)的現(xiàn)象是：公司喪失償付能力，已陷入事實破產(chǎn)狀態(tài)，由于缺乏制度約束，公司仍在實施繼續(xù)貸款、拖延債務履行、高風險投資等行為，最后進入破產(chǎn)程序時公司資產(chǎn)已消耗殆盡，失去運營價值?；诠惊毩⑷烁瘢瑐鶛嗳吮黄冉邮芄臼Ｓ噘Y產(chǎn)不足的結果，獲得極低的債權清償，為公司投資的風險買單。明知或應知公司已經(jīng)資不抵債、喪失償付能力的董事、控制股東自然產(chǎn)生不當激勵，以債權人的錢“放手一搏”，從事高風險投資行為，又或者干脆放任公司不管，造成“僵尸企業(yè)”現(xiàn)象，卻無需承擔個人責任。

聚焦于上市公司這一類特殊的市場主體，其遲延申請破產(chǎn)、低效占用社會資源的現(xiàn)象也較為多見。在《證券法》2020年修改之前，借殼上市作為IPO的替代選擇方案受到市場青睞，殼公司往往被溢價收購，“炒殼”現(xiàn)象屢見不鮮。即便上市公司已經(jīng)陷入事實破產(chǎn)、未有實際生產(chǎn)經(jīng)營，其仍會繼續(xù)存續(xù)并作為“殼資源”待價而沽。這使得上市公司有更直接的誘因遲延申請破產(chǎn)，甚至是借破產(chǎn)重整之名行借殼上市之實。隨著新《證券法》實施及注冊制改革的深入推進，這一現(xiàn)象有所緩解，但殼資源在短期內(nèi)仍然較為稀缺，上市公司遲延申請破產(chǎn)的特殊誘因并未消失。

為了解決這一“頑疾”，2016年10月國務院頒布《國務院關于積極穩(wěn)妥降低企業(yè)杠桿率的意見》(下稱《降杠桿意見》)，提出通過推進兼并重組、盤活存量資產(chǎn)、依法依規(guī)實施破產(chǎn)等多種形式，以市場化方式助推供給側結構性改革，鼓勵“僵尸企業(yè)”盡快停止經(jīng)營活動，依法進入破產(chǎn)程序。但在《降杠桿意見》頒布后，破產(chǎn)申請約束不足的問題并未得到實質(zhì)性解決。據(jù)統(tǒng)計，2020年底全國實有市場主體13840.7萬戶，其中個體工商戶9287.2萬戶，占主場主體總量的67%，當年新增的2502.1萬戶主體中，個體工商戶占1681.5萬戶。一項以深圳、廣州等五個城市為樣本的實證研究表明，我國中小企業(yè)平均生命周期為4.32年，其中生命周期為3年以下企業(yè)占全部企業(yè)的44.31%。由此估算，每年有數(shù)以千萬計的中小企業(yè)無法持續(xù)運營，需要退出市場。反觀破產(chǎn)案件審理情況，根據(jù)全國人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查組(下稱執(zhí)法檢查組)《關于檢查<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>實施情況的報告》(下稱《破產(chǎn)法實施報告》)，自2007年《企業(yè)破產(chǎn)法》實施到2020年的13年間，全國法院共受理破產(chǎn)案件59604件，審結破產(chǎn)案件48045件，2020年全國法院共審結破產(chǎn)案件10132件。雖然在《降杠桿意見》頒行后破產(chǎn)案件數(shù)量有明顯上升，但仍然與市場主體的存量、生命周期嚴重不符，破產(chǎn)法的市場主體退出通道效用遠未得到發(fā)揮。執(zhí)法檢查組亦就上市公司破產(chǎn)進行了專題調(diào)研，提出《企業(yè)破產(chǎn)法》未就上市公司這一特殊市場主體作出規(guī)定，證券市場監(jiān)管與破產(chǎn)司法程序缺乏銜接，更印證了本研究的必要性。

為了遏制公司事實破產(chǎn)時的不當行為，治理遲延破產(chǎn)現(xiàn)象，保護利益相關者權益，理論界與實務界圍繞公司事實破產(chǎn)時企業(yè)相關人員的民事義務與責任展開了諸多討論，引入德國董事破產(chǎn)申請義務、構建董事對債權人直接責任的呼聲高漲。董事相較于外部債權人有著天然的信息優(yōu)勢，由其承擔破產(chǎn)申請義務是可行的規(guī)制方式，但制度建構應當契合我國上市公司治理實踐。對于民事責任的設置，既要能夠約束上市公司事實破產(chǎn)時董事的機會主義行為，敦促其盡快采取措施挽救企業(yè)或者申請破產(chǎn)，又要關注制度設計的負面效應，契合我國實際。僅設定嚴苛的董事破產(chǎn)申請義務，是否會造成類似于“康美案”后獨立董事集體離職的現(xiàn)象，加速困境企業(yè)的崩潰？董事是否會事前安排，根據(jù)法條規(guī)定粉飾公司現(xiàn)狀反而加速公司破產(chǎn)，造成更嚴重的欺詐？更進一步反思，上市公司控制股東對董事支配能力較強時，僅僅設定董事破產(chǎn)義務是否能夠邏輯自洽、實現(xiàn)制度目的？規(guī)制上市公司事實破產(chǎn)時不當行為，立足于我國現(xiàn)行立法與公司治理土壤作出更契合的董事、控制股東民事責任設計，保護債權人、中小股東的合法權益，系本文研究的主要問題。

二、現(xiàn)行制度反思：上市公司遲延申請破產(chǎn)的規(guī)制匱乏

(一)《企業(yè)破產(chǎn)法》下的破產(chǎn)申請權

《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條第1款賦予了債務人申請破產(chǎn)清算、重整與和解的權利，第7條第2款賦予了債權人申請破產(chǎn)清算、重整的權利，第70條第2款規(guī)定了出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人申請由破產(chǎn)清算轉入重整程序的權利。同時，《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條第3款設定了負有清算責任的人申請破產(chǎn)清算的義務，但適用情形是明確而具體的，僅限于企業(yè)法人已解散未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務。且不論《民法典》第70條第2款與最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(二)》第18條對于清算義務人主體界定的分歧，對于負有清算責任的人應當在什么期限內(nèi)申請破產(chǎn)、未申請破產(chǎn)要承擔什么責任，立法均未予明確。且絕大部分陷入經(jīng)營困境資不抵債的企業(yè)并不符合法定解散條件，股東(大)會出于利益考量，通常也不會決議解散公司，破產(chǎn)法中僅有的、負有破產(chǎn)申請義務的清算義務人，在公司未解散的狀態(tài)下，有充分正當?shù)睦碛刹宦男写隧椓x務。

在我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的設定體系下，申請破產(chǎn)是一項權利而非義務，債權人、債務人、債務人股東可以自由選擇是否進入破產(chǎn)程序、進入何種破產(chǎn)程序，對債務人企業(yè)的債務進行概括清償，而不對進入破產(chǎn)程序的具體時點施加強制性約束，申請破產(chǎn)成為了上市公司經(jīng)營中的一項商業(yè)決策，破產(chǎn)法作為市場經(jīng)濟的“憲法”，其價值引領、行為規(guī)范的效用遠未得到充分發(fā)揮。

(二)上市公司事實破產(chǎn)時董事、控制股東的行為規(guī)制不足

為了規(guī)制公司事實破產(chǎn)時的不當行為，德國設定了董事的“破產(chǎn)申請遲延責任”，英國立法規(guī)定了董事的“欺詐交易責任”與“不當交易責任”，促使在公司陷入事實破產(chǎn)時董事等主體或是積極行動挽救公司，或是及時申請破產(chǎn)防止破產(chǎn)加深。反觀我國立法，無論是民商事一般立法還是針對上市公司的證券法律法規(guī)，均未能構建起公司事實破產(chǎn)時董事、控制股東的行為規(guī)制體系。

首先，在民法、公司法視域下，董事作為公司內(nèi)部人員僅對公司承擔義務，并無對外向債權人獨立承擔責任之制度空間。依據(jù)《民法典》第57條，董事、法定代表人等法人機關成員的個人身份被法人吸收，機關成員僅為法人組織的一部分，既不能獨立對外承擔責任，亦不能與法人承擔連帶責任?！豆痉ā返?47條、第148條規(guī)定了董監(jiān)高的忠實勤勉義務，且明確其承擔義務的對象是公司，違反規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。第149條進一步規(guī)定了董事等內(nèi)部人員履職違法違規(guī)給公司造成損失的，需要承擔損害賠償責任。就控制股東之行為約束，我國《公司法》第20條規(guī)定禁止股東濫用權利，第21條進一步規(guī)定禁止控股股東、實際控制人利用其關聯(lián)關系損害公司利益。細究《公司法》第20條的3款規(guī)定，第1款僅有行為模式缺少法律后果，屬于原則性規(guī)定；第2款重點在于解決股東之間的利益沖突，規(guī)定股東濫用權利損害公司或企業(yè)股東利益時需要承擔賠償責任；第3款是“刺破公司面紗”制度之依據(jù)，被稱為是成文法中最明確規(guī)定的立法例，對股東濫用公司法人獨立地位的行為進行了規(guī)制，并明確了責任承擔形式為連帶?！豆痉ā芬言瓌t性地構建了控制股東行為的規(guī)制體系，但未能關注到公司事實破產(chǎn)這一特殊狀態(tài)。

其次，破產(chǎn)法僅就董事責任作出了原則規(guī)定，無法在公司事實破產(chǎn)時對董事等主體的行為形成有效規(guī)制?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第6條規(guī)定，人民法院審理破產(chǎn)案件，依法追究破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理人員的法律責任，此處追究的法律責任應當包含民事責任、刑事責任與行政責任，有學者提出該條規(guī)定反映了我國破產(chǎn)法立法政策體現(xiàn)的對企業(yè)經(jīng)營管理人員的有罪推定。但是，本條僅是原則性的規(guī)定，“依法追究”表明具體追究責任時還需援引其他具體的法條?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第125條第1款規(guī)定董事違反忠實、勤勉義務，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，應當依法承擔賠償責任，有學者從解釋論的視角提出本條已經(jīng)能夠為司法實踐追究破產(chǎn)企業(yè)董事的責任并最終實現(xiàn)對債權人的損害賠償提供實定法依據(jù)。也有學者從文義解釋的視角提出，該條僅僅強調(diào)了董事違反公司法誠信義務導致企業(yè)破產(chǎn)這一嚴重后果的情況，是對公司法誠信義務的重復與強調(diào)，并未特別規(guī)定董事對債權人額外承擔義務或者考慮債權人利益，該規(guī)定追究的是導致公司破產(chǎn)的責任，而非因為公司破產(chǎn)損害其他主體利益的侵權責任。無論《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條第1款能否成為董事對債權人承擔責任的直接依據(jù)，不爭的事實是本條規(guī)定在司法實踐中適用頻率極低，基本已成為“僵尸條款”，并未在公司事實破產(chǎn)時對董事行為形成有效規(guī)制?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第128條規(guī)定債務人從事第31條(破產(chǎn)撤銷行為)、第23條(個別清償行為)、第33條(破產(chǎn)無效行為)，損害債權人利益的，直接責任人員應當承擔賠償責任，該條規(guī)定建立起了破產(chǎn)程序下公司內(nèi)部主體對債權人的直接責任，但僅針對特定的明顯濫權行為，并未建立起董事的一般性民事責任，且此時直接責任人員賠償?shù)膶ο笫侨w債權人，即將款項支付給債務人公司作為償債財產(chǎn)。就股東破產(chǎn)義務問題，《企業(yè)破產(chǎn)法》僅在第35條規(guī)定了出資人補繳出資義務，第77條規(guī)定了重整期間出資人不得行使投資收益分配權，除此之外再未對破產(chǎn)程序下股東的義務與責任作出其他直接規(guī)定，現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》更多關注債權的調(diào)整，對于股東權益、義務問題未能給予足夠重視。

最后，具體到上市公司，《證券法》基于對社會公眾投資者的特殊保護，構建起了信息披露義務人對債權人、中小股東等社會公眾投資者直接承擔民事賠償責任的規(guī)則體系。《證券法》第24條、84條、85條、196條、197條等規(guī)定了上市公司涉及欺詐發(fā)行、虛假陳述或者其他重大違法行為的，董事、控制股東等主體無法證明自己無過錯時應當與發(fā)行人連帶，共同向投資者承擔賠償責任。但是，亦未就上市公司事實破產(chǎn)時的董事、控制股東行為特別作出約束。

總體來看，我國現(xiàn)行立法對上市公司事實破產(chǎn)時董事、控制股東的直接規(guī)制不足，難以有效應對上市公司遲延申請破產(chǎn)問題?！蹲C券法》相關規(guī)定雖未涉及事實破產(chǎn)，但為構建上市公司事實破產(chǎn)時董事、控制股東的民事責任提供了良好的制度先例。

三、上市公司事實破產(chǎn)時明確董事、控制股東民事責任的必要性

(一)債權人、中小股東保護的時間維度分析：事前規(guī)制建立之必要性

證券市場已經(jīng)成為我國企業(yè)融資、資本流通的重要渠道。但是，隨著近年來我國經(jīng)濟增速放緩、國內(nèi)外整體經(jīng)濟形勢變化，部分上市公司在市場競爭中陷入經(jīng)營困局、事實破產(chǎn)。此時，緊密關聯(lián)的制度便是以破產(chǎn)程序概括清償債務，在我國的立法語境和破產(chǎn)實踐中，上市公司的破產(chǎn)較多以破產(chǎn)重整的形式進行債權、股權和營業(yè)等事項的調(diào)整。而重整制度是一種事后的損失分配，不足以對處于劣勢博弈地位的債權人、中小股東形成足夠保護。同時，當前立法對于上市公司事實破產(chǎn)時董事、控制股東的直接規(guī)制匱乏，難以對其行為形成有效的事前約束，反而可能誘導其從事不當行為，進一步損害中小股東和債權人的合法權益。

我國上市公司控制股東通過董事會掠奪上市公司財產(chǎn)的行為并不少見，很多陷入資不抵債或破產(chǎn)的ST公司在申請破產(chǎn)重整前都曾遭受大股東的掠奪。2019年，A股上市公司共有72家被證監(jiān)會立案調(diào)查，占比1.95%。此外，證監(jiān)會還對35家上市公司的44名董事、高管、股東等展開立案調(diào)查。在目前我國上市公司的經(jīng)濟、法制環(huán)境尚待完善的情況下，設定董事、控制股東的事前規(guī)制制度，構建貫穿于公司事實破產(chǎn)前后的債權人、中小股東保護制度體系，具有顯著的制度需求。為此，需拓展上市公司中小股東和債權人的保護制度體系，將保護制度向前延伸到申請重整前的事實破產(chǎn)區(qū)域。

(二)上市公司治理的責任主體分析：控制股東承擔民事責任之必要性

具體到構建事前規(guī)制體系，董事會是公司治理結構的焦點，上承作為決策機構的股東(大)會、下啟公司經(jīng)理等具體事務的執(zhí)行者，行使著公司的管理和監(jiān)督權。因此，關注董事對債權人的責任，約束其在公司事實破產(chǎn)狀態(tài)下的行為具有正當性和必要性。但是，股東(大)會才是真正的公司決策機構，在我國的公司治理視域下，股東(大)會對于董事會的影響力或者更進一步說控制股東對于董事的影響力不容小覷。公司事實破產(chǎn)時，股東與債權人的利益產(chǎn)生重大沖突，在公司有限責任的保護下，股東和董事傾向于作出高風險的決策，股東和董事的這種行為偏好將在公司凈資產(chǎn)逐漸下降時同步上升，在公司資產(chǎn)完全消耗殆盡時達到極致。

具體到上市公司治理中的角色及分量，在非上市股份公司和有限責任公司中，控制股東對于公司的經(jīng)營管理和重大決策有著決定性的影響力，很多時候董事直接由股東兼任或由股東委派；上市公司的“一股獨大”在A股市場也較為普遍，尤其是以國有企業(yè)改制上市為主的滬深主板，一股獨大現(xiàn)象普遍、程度嚴重。因而，我國的上市公司治理有著三個基本前提：①存在控制股東；②控制股東及其控制下的董事會存在侵占上市公司利益的沖動，可能間接損害債權人和中小股東的利益；③上市公司殼資源具有價值，資不抵債甚至破產(chǎn)的上市公司的殼仍然具有一定價值。任何忽視控制股東的公司治理制度設計都可能誤入歧途并勞而無功，至少在近前和未來的相當長時期，控股股東及其法律規(guī)制應是中國公司治理最具理論意義和現(xiàn)實價值的研究課題。

在這樣的治理背景下，如果上市公司的控制股東不同意申請破產(chǎn)，董事是否有能力與動力以其個人名義去申請破產(chǎn)？如果控制股東同意破產(chǎn)，又何須董事申請？控制股東直接召開股東(大)會形成決議，以債務人名義申請進入重整程序足矣。因此，在我國上市公司治理視域下，僅設定董事的破產(chǎn)申請義務，是脫離我國上市公司治理實踐并存在一定邏輯矛盾的?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》未正視控制股東的公司治理地位，未與《公司法》、《證券法》中的股東行為規(guī)制體系相銜接，難以有效防范事實破產(chǎn)時上市公司控制股東從事侵害債權人利益的不當行為。

(三)事實破產(chǎn)公司的剩余索取權分析：董事、控制股東承擔民事責任之理論證成

科斯將產(chǎn)權與交易成本問題進行了聯(lián)系，提出如果不界定產(chǎn)權，交易將無法進行，產(chǎn)權是交易的基礎與前提，不界定產(chǎn)權或產(chǎn)權的模糊狀態(tài)將導致資源使用的低效率與無秩序。而公司法的產(chǎn)權理論以契約的不完備性為前提，只有建立了產(chǎn)權制度，才能夠形成明確的激勵，實現(xiàn)最大化的目標。在充分競爭的市場上，有效的公司治理需滿足個人利益約束與激勵相容約束條件下的企業(yè)總價值最大化，其中首當其沖且最根本的是，剩余索取權和控制權盡可能相對應，由作為公司剩余索取權人的股東享有公司控制權。

而在上市公司“事實破產(chǎn)”后，彼時從經(jīng)濟層面，公司喪失償付能力，債權人確定性地失去了合同約定的保護，取代股東成為了公司的剩余索取權人，在公司未進入概括清償債務的破產(chǎn)程序時，董事、控制股東及其所控制的事實破產(chǎn)公司有著實施高風險經(jīng)營決策、背離于債權人利益的“不當激勵”。股東的各項權能都體現(xiàn)了其所包含的經(jīng)濟利益，即便是表決權等共益權也間接體現(xiàn)了股權的財產(chǎn)價值，股權的本質(zhì)當屬財產(chǎn)權。股東在行使股東權的過程中有著天然激勵最大化私人利益，謀求股權經(jīng)濟價值的最大化，從經(jīng)濟理性的角度評價，在公司事實破產(chǎn)時股東實施高風險的經(jīng)營決策無可厚非，風險投資行為如果成功，對于股東和債權人是雙贏的，但更常見的情形是，在高風險決策實施后公司徹底失去償債能力，破產(chǎn)程度不斷加深，最終進入破產(chǎn)程序后無擔保債權人獲得的清償幾近于零。

隨著公司法上強化債權人利益保護思潮的興起，建立經(jīng)營者對企業(yè)破產(chǎn)的個人責任成為直接產(chǎn)物。在公司事實破產(chǎn)時，股東在公司中的權益已幾近于零，此時的債權人成為了清償順位在先的剩余索取權人，股東僅能在債權全部實現(xiàn)后得到分配，繼續(xù)放任股東行使權利而不加以限制，無疑會形成剩余索取權與剩余控制權的分離，造成效率損失。從根源上說，股東在公司事實破產(chǎn)時的風險偏好和投資決策是造成公司遲延申請破產(chǎn)、加深公司破產(chǎn)程度的直接原因，彼時股東已不再是剩余索取權人，其繼續(xù)行使控制權，無疑將侵害失去合同約定保護、成為實際剩余索取權人的債權人利益。而在我國的公司治理視域下，控制股東又對董事有著較強的支配力，對董事、控制股東課以民事責任可以在一定程度上防止其從事?lián)p害債權人、中小股東利益的行為，從源頭上遏制上市公司在事實破產(chǎn)時的不當行為。

四、上市公司事實破產(chǎn)時董事、控制股東民事責任的制度構建

(一)破產(chǎn)申請：從權利到義務

根據(jù)執(zhí)法檢查組的統(tǒng)計，2020年全國企業(yè)注銷數(shù)量289.9萬戶，其中因破產(chǎn)原因注銷的企業(yè)3908戶，占比僅約1‰，主要原因可以歸為企業(yè)符合破產(chǎn)條件但是不想破、不敢破，政府對企業(yè)破產(chǎn)顧慮多，以及基層法院能力和動力不足等三個方面，社會公眾對破產(chǎn)程序的接受度較低。無論是債務人企業(yè)、當?shù)卣€是法院都沒有正向的激勵或反向的約束去啟動破產(chǎn)程序清理企業(yè)債務，“僵尸企業(yè)”的存量與通過破產(chǎn)程序完成市場出清的企業(yè)數(shù)量完全不在一個量級。而對于上市公司，破產(chǎn)重整多成為資本運作、借殼上市的工具，一定程度上背離了“拯救債務人”的制度初衷，上市公司基于正常的商業(yè)原因進行破產(chǎn)清算的案例更是鮮見；大量已經(jīng)失去營利能力、不再產(chǎn)生社會價值的事實破產(chǎn)上市公司無效地占用寶貴的資本市場資源，僅作為“殼資源”在證券市場上待價而沽。強制性的破產(chǎn)申請義務或許是治理上市公司遲延申請破產(chǎn)問題的“一劑猛藥”。

由此，確有必要在申請破產(chǎn)環(huán)節(jié)增加規(guī)制，設定上市公司事實破產(chǎn)時董事、控制股東的破產(chǎn)申請遲延責任。

(二)民事責任的具體設計

責任的設定應當生根于現(xiàn)有的制度土壤。《企業(yè)破產(chǎn)法》128條已對出現(xiàn)破產(chǎn)撤銷行為、個別清償行為、破產(chǎn)無效行為時，債務人的法定代表人和其他直接責任人員的賠償責任作出了規(guī)定，對狹義上的破產(chǎn)欺詐行為進行了規(guī)制，但本質(zhì)上無法治理上市公司的遲延申請破產(chǎn)現(xiàn)象。

德國法中公司破產(chǎn)邊緣董事的民事責任被稱為“破產(chǎn)申請遲延責任”，最早起源于德國《有限責任公司法》和《股份法》。德國1999年1月實施的《股份法》第92條規(guī)定，董事應至遲在公司無支付能力后3周啟動破產(chǎn)程序或和解程序；在公司無支付能力或者資產(chǎn)不足以清償債務后，董事會不得再進行支付，違者承擔賠償責任。同時期實施的《有限責任公司法》亦作出了類似的規(guī)定，明確了董事的破產(chǎn)申請義務與董事繼續(xù)支付的賠償責任。2008年德國聯(lián)邦議會啟動了立法修訂，將破產(chǎn)申請遲延責任并入了德國《破產(chǎn)法》第15a條，其中第1款規(guī)定，若某一法人喪失清償能力或資不抵債，法人代表機關成員或者清算人應無過錯地、毫不遲延地，最遲在喪失清償能力或資不抵債起3周內(nèi)，提起破產(chǎn)申請；第3款規(guī)定，若有限責任公司的代表機關喪失，則每位股東應負擔上述申請義務，若股份有限公司的代表機關喪失，則每位監(jiān)事會成員應負擔上述申請義務，除非其不了解有關狀態(tài)；第4款規(guī)定，違反上述申請義務，未提出、未正確提出或未及時提出破產(chǎn)申請的，處3年以下徒刑或罰金。

為了規(guī)制董事在公司事實破產(chǎn)時的不當行為，英國在1986年《破產(chǎn)法》第213～215條專門作出了規(guī)定。事實上在1986年之前，英國《公司法》就規(guī)定了破產(chǎn)公司董事從事欺詐性交易的民事、刑事責任，但欺詐交易要求證明行為人主觀上的惡意，而更多時候行為人僅僅是存在不合理、不正當?shù)慕灰?，證明其主觀惡意難度較大。由此肯奈斯·庫克勛爵主持下的英國破產(chǎn)法改革委員會提出，傳統(tǒng)的欺詐交易證明標準僅應適用于追究行為人的刑事責任，而在適用民事責任時僅需證明存在客觀上的不正當交易即可，立法當局在制定1986年《破產(chǎn)法》時有保留地采納了委員會的建議，在保留欺詐交易制度的基礎上增加了不正當交易的責任內(nèi)容。英國《破產(chǎn)法》第213條為“欺詐交易”(fraudulent trading)責任，在公司破產(chǎn)清算中發(fā)現(xiàn)公司的交易帶有蓄意違約目的(with intent to default)或任何欺詐目的，在清算人的申請下法院可以要求交易的知情人對公司作出充實資產(chǎn)的支付；第214條為“不當交易”(wrongful trading)責任，在公司已經(jīng)進入破產(chǎn)程序后，如果發(fā)現(xiàn)董事知或應知公司無法避免破產(chǎn)清算，仍然繼續(xù)經(jīng)營而不清算或申請破產(chǎn)的，法院可以應清算人的申請要求董事對公司作出充實資產(chǎn)的支付，除非法院確信董事為了債權人的潛在損失降低盡到了應盡的全部努力；第215則條規(guī)定了相關的訴訟程序。

上文已經(jīng)論及了設定破產(chǎn)申請遲延責任的必要性，而不當交易責任與破產(chǎn)申請遲延責任、欺詐交易責任密切關聯(lián)。在公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因時，相關主體未履行破產(chǎn)申請義務繼續(xù)運營的，要求其承擔不當交易責任從而對后續(xù)交易負責，是與破產(chǎn)申請遲延責任配套的制度設計，能夠為董事、控制股東申請破產(chǎn)施以更多的剛性約束。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》已經(jīng)對公司破產(chǎn)前限定期限內(nèi)的欺詐交易進行了明確約束并設定了相關主體的責任，但欺詐性交易證明標準較高，實踐中的適用頻率并不高，而設定不當交易責任是對欺詐交易責任的有力補充。因此，建議修法中引入上市公司董事、控制股東的破產(chǎn)申請遲延責任與不當交易責任。

同時亦應明確破產(chǎn)申請遲延責任與不當交易責任的“避風港”。民事責任的設計并非為了處罰董事、控制股東，而是為了防止上市公司的拖延破產(chǎn)損害債權人、中小股東乃至社會公眾的利益，敦促事實破產(chǎn)的上市公司及時止損。因此，在破產(chǎn)申請遲延責任與不當交易責任的認定中，董事、控制股東能夠證明自己已經(jīng)積極采取行動救濟公司，為降低債權人的潛在損失盡到了應盡的全部努力時，董事、控制股東應當免責。

破產(chǎn)申請遲延責任與不當交易責任的承擔主體應當結合公司治理背景作出設計。依據(jù)德國《共決法》，雇員人數(shù)超過20000名的公司，監(jiān)事會中至少應該包括20名董事。德國的“共決制”設定與德國公司治理中的股權結構和融資渠道有直接關系，其直接后果就是削弱了股東對公司的控制權。且德國資本市場并不發(fā)達，公司較少通過資本市場直接融資，德國的公司治理缺乏來自于資本市場的外部約束，而股東行使控制權帶來的內(nèi)部監(jiān)督又被削弱；德國的綜合銀行雖然具有消息優(yōu)勢，能夠?qū)崿F(xiàn)外部的監(jiān)督，但通常只能干預公司運營而無法介入公司治理。然而，這并不意味著傳統(tǒng)的德國公司缺乏有效的公司治理，許多德國公司真正的治理大權落在經(jīng)營董事會內(nèi)部?？峙乱舱腔诖耍聡⒎▽Υ髾嘣谖涨胰狈χ苯蛹s束的董事施加了更加嚴苛的破產(chǎn)申請遲延責任，減少董事在公司事實破產(chǎn)時的自主選擇空間，而未將股東設定為責任承擔主體。

2006年《英國公司法》的一個主要改革方向即為強化股東在公司治理中的積極作用，具體體現(xiàn)在信息披露的時效性和透明度、股東表決程序復查權、授予間接股東部分股東權利等方面。有學者認為，如果按照從高到低的次序，排出公眾公司中股東相對于經(jīng)營者的權力大小的國家，可能英國將被列為一頭，而德國和美國則成為對股東最不友善的兩個國家。上個世紀60年代以來，養(yǎng)老基金等機構投資者迅速發(fā)展，成為了公司的重要股東，在英國公司治理中扮演著愈發(fā)重要的角色。2010年英國金融報告委員會(Financial Reporting Council，F(xiàn)RC)發(fā)布了《機構投資者盡職治理守則》(UK Stewardship Code)，該守則以“遵守或解釋”的原則對英國的機構投資者參與所投資公司的治理、保護受益人經(jīng)濟利益等設定了7點原則，敦促機構投資者積極行動參與公司治理。英國的股東對于經(jīng)營者有著較為廣泛的影響力，加之“股東積極主義”的興起，越來越多的機構投資者選擇以主動參與公司治理的方式“用手投票”，監(jiān)督公司的經(jīng)營管理，董事的行動受到來自外部資本市場和內(nèi)部公司治理的雙重約束。正是因為特別關注強化了股東在公司治理中的地位，英國立法也同時對股東過度支配的行為加強約束，以減少其行使權利行為的負外部性問題，將“欺詐交易”責任和“不當交易”責任的承擔主體擴張到了“影子董事”(shadow director)。英國在1980年《公司法》中正式使用“影子董事”的概念，并于1985年明確作出了定義，公司董事習慣于按照某人的指示行動，則該人即為“影子董事”；但如果董事只是依照某人以職業(yè)身份所提的建議而行動，則不構成。

概言之，可以得到一個初步論斷：德國“共決制”、綜合銀行、交叉持股等公司治理背景決定了董事能夠相對于股東保持較強的獨立性，因此，原則上由董事作為責任承擔主體，僅在董事缺位下才將責任擴張到有限責任公司的股東和股份公司的監(jiān)事；英國股東對于公司經(jīng)營者有著較強的影響力，因此，英國立法明確了責任承擔對象是董事與“影子董事”。

我國上市公司“一股獨大”問題嚴重，大股東資金占用、關聯(lián)交易、違規(guī)擔?，F(xiàn)象屢見不鮮甚至普遍存在。中國證監(jiān)會在2021年7月16日表示，將集中部署專項執(zhí)法行動，依法從嚴從快從重查辦16起重大典型案件，其中不乏上市公司控制股東長期占用巨額資金、違規(guī)擔保，甚至還出現(xiàn)了私刻公章以上市公司名義為實際控制人提供擔保。結合我國實際情況與英、德兩國的制度經(jīng)驗，更加佐證應將控制股東納入責任承擔主體。

德國《破產(chǎn)法》第15a條第1款規(guī)定，破產(chǎn)申請義務的觸發(fā)時點為公司具有破產(chǎn)原因，即無支付能力或者資產(chǎn)不足以清償債務；英國《破產(chǎn)法》第214條規(guī)定的責任觸發(fā)標準則為董事知或應知公司無法避免破產(chǎn)清算。英國作為傳統(tǒng)判例法國家，抽象標準可以通過案例去具體充實，與其尊重商業(yè)判斷的司法傳統(tǒng)一脈相承。而我國立法則應當明確責任處罰時點，為司法實踐劃定標準。

從體系協(xié)調(diào)角度看，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條第1款設定了破產(chǎn)原因，第2條第2款規(guī)定了獨立的重整原因，即有明顯喪失清償能力可能的。如果直接借鑒德國法以資不抵債或不能清償?shù)狡趥鶆兆鳛槠飘a(chǎn)義務觸發(fā)時間，難免產(chǎn)生制度脫節(jié)，即便董事、控制股東履行義務申請破產(chǎn)，也會因為不符合破產(chǎn)原因而難以啟動破產(chǎn)程序。鑒于明顯喪失清償能力可能存在較多的主觀判斷容易造成實踐爭議，且僅為重整原因，破產(chǎn)申請遲延責任的觸發(fā)時點應與《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條第1款下的破產(chǎn)原因保持一致。德國法中董事申請破產(chǎn)的期限為無支付能力或者資產(chǎn)不足以清償債務的3周，而鑒于我國《企業(yè)破產(chǎn)法》、《公司法》多以30日為期限，我國未來立法設定破產(chǎn)申請遲延責任時可規(guī)定，在上市公司具有《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條第1款下的破產(chǎn)原因30日內(nèi)，董事、控制股東應當申請破產(chǎn)，違者承擔賠償責任。

不當交易責任作為欺詐交易責任的補充，能夠直接規(guī)制董事、控制股東在公司事實破產(chǎn)時的行為，敦促董事、控制股東在出現(xiàn)法定事件后，或是積極采取措施降低債權人可能受到的損害，或是停止經(jīng)營及時止損申請破產(chǎn)。設定不當交易責任的制度目的并非強迫公司停止經(jīng)營，而是及時止損、防止破產(chǎn)程度加深。因此，可將不當交易責任的觸發(fā)時點適當提前，無需達到《企業(yè)破產(chǎn)法》中的破產(chǎn)原因，只要公司具有事實破產(chǎn)的表征，即公司不能清償?shù)狡趥鶆栈蛸Y不抵債，即可觸發(fā)不當交易責任，董事與控制股東應當積極采取行動拯救公司或是根據(jù)實際情況停止經(jīng)營、申請破產(chǎn)。

對于董事、控制股東的破產(chǎn)申請遲延責任與不當交易責任，應以債權人直接訴訟還是管理人追究為宜？關聯(lián)的問題是，董事、控制股東向單個債權人還是債權人全體承擔賠償責任？在上市公司這一特殊主體下，承擔責任的對象是否應當拓展到中小股東？

德國公司法與破產(chǎn)法的相關立法并未明確董事違背破產(chǎn)申請義務所應承擔的民事責任。根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的判決，董事及相關主體申請破產(chǎn)的義務，屬于德國《民法典》第823條第2款所規(guī)定的“以保護他人為目的的法律”，債權人可以自己名義直接對違背破產(chǎn)申請義務的主體提起侵權損害賠償訴訟；而董事賠償責任范圍則根據(jù)公司喪失償債能力的時間進行區(qū)分，在公司事實破產(chǎn)之前已經(jīng)是債權人的，只能請求董事對因為公司拖延破產(chǎn)而造成的債權清償比例減少進行賠償；而在公司事實破產(chǎn)之后才成為債權人的，可以要求信賴損失的賠償，并主張期待利益的損失。舊債權人權利由管理人統(tǒng)一主張，新債權人損失取決于個人因素、由其自行主張，此種新、舊債權人的區(qū)分，允許新債權人獨立主張權利的設定，主要是為了對治理大權在握、自我維持的董事會施加威懾，更關注董事行為對單個債權人的權益侵害。但其中弊端也顯而易見，董事責任過重可能造成負面效應，且債權人單個行權將占用大量的司法資源，先起訴的新債權人從董事處先獲得賠付甚至一定程度上有違破產(chǎn)法公平清償債務的基礎原則。而英國法下董事承擔對公司財產(chǎn)填補的責任，且法官具有自由裁量權，可根據(jù)董事的過錯進行分擔，董事所承擔的賠償責任僅僅為間接賠償責任，董事的賠償歸于公司成為破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)供全體債權人共同受償。

在我國上市公司視角下，債權人確實需要保護，而事實破產(chǎn)時的中小股東同樣處境堪憂。一方面，上市公司的中小股東雖然名義上是公司的控制權人，但一般不享有控制權，中小股東雖然需要直接承擔公司經(jīng)營失敗的風險，但缺少對應的權利來抵消或?qū)癸L險；另一方面，債權人特別是大債權人有議價能力來保護其債權，債權人的自我保護能力越強，股權面臨的風險越大，因此，中小股東在上市公司事實破產(chǎn)時受到的侵害絲毫不亞于債權人，同樣需將其作為保護對象。

由此，董事、控制股東應向全體中小股東、債權人承擔賠償責任。是否需借鑒《證券法》已存在的信息披露義務人對債權人、中小股東直接承擔民事賠償責任的規(guī)則，設定類似于德國新債權人各自主張權利的模式？本文認為應慎行。其一，基于破產(chǎn)法債權平等、概括清償?shù)膬r值理念，董事、控制股東的賠付款項應支付給上市公司，作為債務人財產(chǎn)用于公平清償債務，防止中小股東和債權人爭相起訴董事、控制股東出現(xiàn)“先到先得”之不公；其二，董事、控制股東的責任承擔能力是有限的，所有中小股東和債權人均有權提起訴訟，對董事、控制股東的負擔過重，可能會引發(fā)類似于“康美案”后獨立董事群體辭職的新問題；其三，從體系協(xié)調(diào)角度看，《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條雖未明確企業(yè)董監(jiān)高違反忠實勤勉義務向誰承擔民事責任，但現(xiàn)有支持訴請的案例均為公司作為原告提起訴訟，最終判決其向公司承擔賠償責任。綜上，結合《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條、第31條的規(guī)定，可授權管理人追究董事、控制股東承擔遲延申請破產(chǎn)責任、不當交易責任，與現(xiàn)行破產(chǎn)法制度形成銜接；管理人未履職或者上市公司未進入破產(chǎn)程序的，單個股東、債權人亦有權代表全體中小股東、債權人提起訴訟，董事、控制股東之賠付歸于上市公司。

就賠償責任的性質(zhì)與范圍問題，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條未明確董監(jiān)高賠償責任的性質(zhì)與范圍。就破產(chǎn)企業(yè)董事、控制股東承擔賠償責任的性質(zhì)，有著法定責任說、侵權責任說的探討，多數(shù)學者認為董事等主體此時承擔的是特別侵權責任，以涵蓋其行為對債權人造成的損失。股東的清償順位居于債權人之后，在確定賠償范圍時理應以全體債權人遭受的損害作為標準，鑒于此時債權人僅僅是因為企業(yè)財產(chǎn)的減少而導致債權受到侵害，無法直接適用《民法典》第1165條，建議《企業(yè)破產(chǎn)法》修法時明確此類特別侵權責任，董事、控制股東在其行為給全體債權人造成損害的范圍內(nèi)，根據(jù)過錯程度承擔賠償責任。

五、結語

《企業(yè)破產(chǎn)法》下的破產(chǎn)申請權雖然契合破產(chǎn)保護的價值理念，但無法對上市公司遲延申請破產(chǎn)問題形成有效治理。在供給側結構性改革日益深化的時代背景下，為了應對“僵尸企業(yè)”問題，制約上市公司事實破產(chǎn)時的不當行為，強化中小股東、債權人保護，確有必要設置上市公司事實破產(chǎn)時董事、控制股東的不當交易責任與遲延申請破產(chǎn)責任，激勵董事、控制股東在上市公司事實破產(chǎn)時積極采取行動，或是積極救濟公司開展庭外自救，或是及時申請進入破產(chǎn)程序，并受到《破產(chǎn)法》的約束與保護。 ■

注釋

1. 參見李永軍等. 破產(chǎn)法[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 2017: 1.

2. 參見陳鳴. 董事信義義務轉化的法律構造——以美國判例法為研究中心[J]. 比較法研究, 2017, (5): 65.

3. 參見楊鹿君, 項紅. 重整程序下的股東權利行使規(guī)則[J]. 法律適用, 2021, (8): 134.

4. 本文所指的控制股東，包括控股股東、實際控制人以及其他對公司享有實際控制權的主體。

5. 參見陳選娟, 安郁強, 林宏妹. 借殼預期與上市公司殼資源價值[J]. 經(jīng)濟管理, 2019, 41(12): 140.

6. 參見國家市場監(jiān)管管理總局綜合規(guī)劃司. 2020年全國市場主體發(fā)展基本情況[EB/OL]. [2022-02-04]. http://www.samr.gov.cn/zhghs/tjsj/202106/t20210611_330716.html.

7. 參見陳曉紅, 曹裕, 馬躍如. 基于外部環(huán)境視角下的我國中小企業(yè)生命周期——以深圳等五城市為樣本的實證研究[J]. 系統(tǒng)工程理論與實踐, 2009, 29(1): 66.

8. 《全國人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查組關于檢查<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>實施情況的報告》。

9. 參見周強. 最高人民法院工作報告[N]. 人民日報, 2021-03-16.

10. 持此觀點之文章參見白江. 公司支付不能或資不抵債時申請破產(chǎn)的義務和責任[J]. 華東政法大學學報, 2008, (1): 51-60. 胡曉靜.公司破產(chǎn)時董事對債權人責任制度的構建——以德國法為借鑒[J].社會科學戰(zhàn)線, 2017, (11): 230-239. 馬來客, 鄭偉, 王玲芳. 董事破產(chǎn)申請強制義務及其責任[J]. 人民司法, 2021, (19): 101-106等等。

11. 參見蘇喜平, 任慧星. 公司臨界破產(chǎn)時董事的破產(chǎn)申請義務[J].法治論壇, 2020, (1): 185.

12. 參見李曙光. 破產(chǎn)法的憲法性及市場經(jīng)濟價值[J]. 北京大學學報(哲學社會科學版), 2019, 56, (1): 150.

13. 參見胡曉靜. 公司破產(chǎn)時董事對債權人責任制度的構建——以德國法為借鑒[J]. 社會科學戰(zhàn)線, 2017, (11): 230-239.

14. 參見王保樹, 崔勤之. 中國公司法原理[M]. 北京: 社會科學文獻出版社, 2006: 48.

15. 參見齊明. 中國破產(chǎn)法原理與適用[M]. 北京: 法律出版社,2017: 48.

16. 參見金春. 破產(chǎn)企業(yè)董事對債權人責任的制度建構[J]. 法律適用, 2020, (17): 108.

17. 參見李小寧. 公司實際破產(chǎn)時董事對一般債權人的義務研究[J].湖南社會科學, 2017, (4): 98.

18. 同注13。

19. 筆者以裁判文書網(wǎng)為檢索工具，對引用法條為《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第一百二十五條第一款的裁判文書進行了檢索，僅檢索得到三起案例，分別是瑞安市海瀾貿(mào)易有限公司與高文翔、阮敏損害債務人利益賠償糾紛二審民事判決書[(2016)浙03民終816號]、兗州創(chuàng)世紀肉類聯(lián)合有限公司與濟寧市中正破產(chǎn)清算服務有限公司申請破產(chǎn)清算、管理人責任糾紛一審民事判決書[(2015)兗民初字第1576號]、瑞安市海瀾貿(mào)易有限公司與高文翔、阮敏損害債務人利益賠償糾紛一審民事判決書[(2015)溫瑞商初字第319號]。

20. 參見楊鹿君, 王元. 破產(chǎn)重整程序中的股東權益調(diào)整規(guī)則——基于中小股東權益保護的視角[J]. 福建農(nóng)林大學學報(哲學社會科學版), 2020, 23(6): 101.

21. 參見王佐發(fā). 上市公司重整中債權人與中小股東的法律保護[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 2014: 162.

22. 參見新浪財經(jīng). 投保315：2019年立案調(diào)查72家企業(yè) 24人被市場禁入[EB/OL]. [2020-3-12]. https://finance.sina.com.cn/stock/gmwq/rightscase/2020-03-12/doc-iimxyqvz9796442.shtml.

23. 參見王佐發(fā). 上市公司重整中債權人與中小股東的法律保護[M].北京: 中國政法大學出版社, 2014: 155.

24. 參見曾洋. 重構上市公司獨董制度[J]. 清華法學, 2021,15(4): 165.

25. 參見張學文. 公司破產(chǎn)邊緣董事不當激勵的法律規(guī)制[J]. 現(xiàn)代法學, 2012, 34(6): 93-103.

26. 參見仲繼銀. 中國公司“熱衷”一股獨大之謎[J]. 董事會, 2019,(7): 40.

27. 參見王佐發(fā). 上市公司重整中債權人與中小股東的法律保護[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 2014: 174.

28. 參見趙旭東. 公司治理中的控股股東及其法律規(guī)制[J]. 法學研究, 2020, 42(4): 95.

29. 參見黃少安. 羅納德·科斯與新古典制度經(jīng)濟學[J]. 經(jīng)濟學動態(tài), 2013, (11): 99.

30. 參見[美]弗蘭克·伊斯特布朗克, [美]丹尼爾·費希爾. 公司法的經(jīng)濟結構[M]. 羅培新, 譯. 北京: 北京大學出版社, 2014: 35-39.

31. 參見張維迎. 理解公司：產(chǎn)權、激勵與治理[M]. 上海: 上海人民出版社, 2014: 23-24.

32. See Davies P. Directors’ creditor-regarding duties in respect of trading decisions taken in the vicinity of insolvency[J]. European Business Organization Law Review, 2006, 7(1): 301-337.

33. 參見馮果. 公司法[M]. 武漢: 武漢大學出版社, 2017: 138.

34. 參見韓長印. 經(jīng)營者個人對企業(yè)破產(chǎn)的責任[J]. 法學評論,2003, (1): 28-35.

35. 同注8。

36. 同注28。

37. 同注34。

38. 參見許德風. 破產(chǎn)法論：解釋與功能比較的視角[M]. 北京:北京大學出版社, 2015: 116.

39. 同注34。

40. 參見張舫. 職工參與公司控制質(zhì)疑——對“共決制”的理論與制度分析[J]. 現(xiàn)代法學, 2004, (2): 141.

41. 參見[美]萊納·克拉克曼, 亨利·漢斯曼, 等. 公司法剖析：比較與功能的視角[M]. 羅培新, 譯. 北京: 法律出版社, 2012: 74.

42. 參見李霖. 英國公司法的新近改革——英國“2006年公司法”評介[J]. 政治與法律, 2007, (3): 176.

43. 參見[美]萊納·克拉克曼, [美]亨利·漢斯曼, 等. 公司法剖析：比較與功能的視角[M]. 羅培新, 譯. 北京: 法律出版社, 2012: 86-87.

44. 參見趙金龍. 英國法上影子董事制度評述[J]. 北方法學, 2010,4(1): 137.

45. 參見嚴查! 監(jiān)管部門緊盯大股東資金占用、違規(guī)擔保 多名實控人將被罰[N]. 中國證券報, 2021-12-09.

46. 參見許德風. 破產(chǎn)法論：解釋與功能比較的視角[M]. 北京:北京大學出版社, 2015: 117.

47. 同注13。

48. 同注28。

49. 瑞安市人民法院(2015)溫瑞商初字第319號民事判決書；浙江省溫州市人民法院(2016)浙03民終816號民事判決書。

50. 參見馮果, 柴瑞娟. 論董事對公司債權人的責任[J]. 國家檢察官學院學報, 2007, (1): 116.

51. 持此觀點之文章參見白江. 公司支付不能或資不抵債時申請破產(chǎn)的義務和責任[J]. 華東政法大學學報, 2008, (1): 51-60. 馬來客,鄭偉華, 王玲芳. 董事破產(chǎn)申請強制義務及其責任[J]. 人民司法, 2021,(19): 101-106. 金春. 破產(chǎn)企業(yè)董事對債權人責任的制度建構[J]. 法律適用, 2020, (17): 100-109等等。