□葛家欣

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

一、問題緣起

平臺(tái)及數(shù)字經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展在創(chuàng)造收入和帶來就業(yè)機(jī)會(huì)的同時(shí)也使得游離于傳統(tǒng)勞動(dòng)法所調(diào)整的新業(yè)態(tài)從業(yè)者大量涌現(xiàn)。數(shù)據(jù)顯示，2019年，數(shù)字平臺(tái)在全球創(chuàng)造了至少520億美元的收入。其中，大約23%的收入集中在中國。2020年，我國共享經(jīng)濟(jì)服務(wù)提供者為8400萬人，約占總就業(yè)人數(shù)的11%。為保護(hù)這部分群體的勞動(dòng)權(quán)益，實(shí)踐中，已經(jīng)呈現(xiàn)出勞動(dòng)保護(hù)的具體化擴(kuò)張的趨勢，即繞開勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的煩瑣流程，直接賦予新業(yè)態(tài)從業(yè)人員相應(yīng)的權(quán)利。集體勞權(quán)作為解決其議價(jià)能力不平衡的工具應(yīng)運(yùn)而生，尤其是在我國《工會(huì)法》修改對此予以確認(rèn)后，實(shí)踐中不同新業(yè)態(tài)從業(yè)人員組建行業(yè)工會(huì)、區(qū)域工會(huì)等層出不窮。新業(yè)態(tài)從業(yè)者可以通過談判及協(xié)商解決政府監(jiān)管無力解決的問題，如平臺(tái)合作條款、傭金規(guī)則、評級和定價(jià)規(guī)則、工作數(shù)據(jù)使用和評估系統(tǒng)等。

傳統(tǒng)反壟斷豁免的范圍僅限于雇員的集體行為。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員由于具有不同于雇員的身份特征，提供勞務(wù)的行為存在一定的獨(dú)立性與經(jīng)營性的特征，易落入反壟斷法“經(jīng)營者”的范圍之中，因而，其行使集體勞權(quán)的行為具有反競爭的隱憂，易被認(rèn)定為價(jià)格固定的“橫向卡特爾”，受到反壟斷法規(guī)制。雖然說反壟斷法并非勞動(dòng)權(quán)利保護(hù)法，保護(hù)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的集體勞權(quán)不是反壟斷法的主要任務(wù)，但由于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員身份地位的特殊性，使其集體行動(dòng)具有反競爭隱憂。因此，需要在反壟斷法中確立相應(yīng)的制度規(guī)則。正如歐盟競爭政策的執(zhí)行副主席瑪格麗特·維斯塔格（Margrethe Vestager）所言：“競爭規(guī)則不是為了阻止工人組成工會(huì)，競爭法要向那些需要集體談判以改善其工作條件的人提供明確的導(dǎo)向和信息?！被诖?，實(shí)現(xiàn)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員集體勞權(quán)不僅需要集體勞動(dòng)法或《工會(huì)法》有所作為，也需要反壟斷法有所回應(yīng)。實(shí)踐中，一些國家和組織已經(jīng)在其反壟斷法律制度中確立了相應(yīng)的制度規(guī)則，例如，2017年，愛爾蘭通過了《競爭法（修訂）》，將某些類別的自雇者排除在其《競爭法》之外，以使他們能夠集體談判；為保障自雇者的集體勞權(quán)，歐盟委員會(huì)于2021年12月9日出臺(tái)了《歐盟競爭法適用于自雇者工作條件集體協(xié)議的草案》，以協(xié)調(diào)競爭法和自雇者集體協(xié)議的矛盾和沖突。而反觀我國的制度實(shí)踐，目前，只是在集體勞動(dòng)法和《工會(huì)法》一側(cè)強(qiáng)調(diào)賦予新業(yè)態(tài)從業(yè)人員集體勞權(quán)的重要作用，并未在反壟斷法律制度中確立相應(yīng)的制度的規(guī)則。基于此，筆者立足于反壟斷法的視角，探討新業(yè)態(tài)從業(yè)人員集體行動(dòng)所引起的反壟斷法沖突以及協(xié)調(diào)問題，并在此基礎(chǔ)上探討我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員集體勞權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑。

二、集體勞動(dòng)法與反壟斷法的內(nèi)在沖突

從本質(zhì)上來說，競爭政策和勞動(dòng)政策存在相互對立的一面：競爭政策維護(hù)公平競爭；而勞動(dòng)政策鼓勵(lì)勞工聯(lián)合以限制競爭。在勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論視野中，勞動(dòng)者行使集體勞權(quán)行為的本質(zhì)是勞動(dòng)力供應(yīng)的“卡特爾化”。究其原因在于，在勞動(dòng)力市場的交易關(guān)系中，存在明顯的“剪刀差”。即資本家購買勞動(dòng)力所得到的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于勞動(dòng)者出賣勞動(dòng)力所得價(jià)值，即存在“勞動(dòng)剝削”。隨著雇主的不斷剝削，資本主義市場日益集中，這將引發(fā)向社會(huì)主義的革命性轉(zhuǎn)變，即工人結(jié)成團(tuán)體聯(lián)合起來保衛(wèi)自己的工資，特定行業(yè)的工人組成工會(huì)，以集體的形式向市場提供勞動(dòng)。工會(huì)能夠通過抑制勞動(dòng)供給，向雇主索要高于競爭水平的工資，來提高其成員的工資水平。瓊·羅賓遜（Joan Robinson）指出，工會(huì)在消除剝削這一點(diǎn)上起作用，不在于它提高了工人議價(jià)能力這一事實(shí)，更多的是在于依靠某種共同規(guī)則，使得雇主的勞動(dòng)供給完全具有彈性。因而，作為勞動(dòng)力賣方的勞動(dòng)者也可以通過組成工會(huì)的形式來限制競爭，即形成賣方壟斷?？傊瑥慕?jīng)濟(jì)分析的角度來看，集體勞動(dòng)法本質(zhì)上為促進(jìn)工會(huì)對勞動(dòng)力供應(yīng)進(jìn)行“卡特爾化”的一種手段，表現(xiàn)為賣家合作從而將勞務(wù)的價(jià)格提高到競爭水平之上，盡管這并沒有達(dá)到最大可能的程度。

雖然說上述解釋的視角是沒有任何立場和價(jià)值無涉的，只是純粹的經(jīng)濟(jì)分析，但至少表明勞動(dòng)者行使集體勞權(quán)的某些行為會(huì)引起競爭擔(dān)憂，勞工發(fā)展的早期階段也體現(xiàn)為工會(huì)為躲避反壟斷法而進(jìn)行的斗爭。1890年，素有“現(xiàn)代反壟斷法鼻祖”之稱的《謝爾曼法》在美國施行。該法第1條規(guī)定，所有用來限制州際和對外貿(mào)易或商業(yè)的合約或共謀，都是非法的?！吨x爾曼法》的文本中并未包含明確的勞工豁免條款。該法第1條中“所有合約”的措辭足以涵蓋工會(huì)組織的聯(lián)合行為。因而，在司法實(shí)踐中該條被解釋為在某種程度上包括工會(huì)及其活動(dòng)。在此情況下，勞工聯(lián)合的行為往往也受到《謝爾曼法》的規(guī)制。1893年，在首個(gè)依據(jù)《謝爾曼法》對工會(huì)限制商業(yè)流動(dòng)的行為予以規(guī)制的案例中，聯(lián)邦巡回法院認(rèn)為，工人聯(lián)合委員會(huì)行為的邪惡和非法性在于：在他們的某些要求得到滿足之前，他們努力阻止并限制商業(yè)流動(dòng)。鑒于工會(huì)的這種意圖和聯(lián)合行動(dòng)是非法的，因而有必要發(fā)布禁令。

因此，從本質(zhì)上來說，集體勞動(dòng)法與反壟斷法的內(nèi)在沖突體現(xiàn)為競爭政策與勞動(dòng)政策的對立沖突。即，競爭政策以努力創(chuàng)造和維持自由公平競爭的市場環(huán)境為目的；勞動(dòng)政策（集體勞動(dòng)法）試圖通過消除勞動(dòng)力市場中的工資、工時(shí)和工作條件方面的競爭來改善勞動(dòng)者的就業(yè)條件。

三、集體勞動(dòng)法與反壟斷法的沖突消解：反壟斷勞工豁免

反壟斷勞工豁免制度的建立既是維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的需要，同時(shí)也消解了集體勞動(dòng)法和反壟斷法的內(nèi)在沖突。但反壟斷勞工豁免不是絕對的無條件豁免，在新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景下，傳統(tǒng)反壟斷勞工豁免亦表現(xiàn)出了不適應(yīng)性。

（一）反壟斷勞工豁免的生成

為提高居于弱勢地位的勞動(dòng)者權(quán)益，提高其議價(jià)能力，有必要賦予其集體勞權(quán)。但在某種程度上，勞工行使集體勞權(quán)的行為具有反競爭性，為解決這種矛盾及沖突，一些國家和地區(qū)確立了反壟斷勞工豁免制度。

在美國，國會(huì)于1914年頒行了《克萊頓法》。該法第6條明確“人的勞動(dòng)不是商品”，反壟斷法不適用于勞工組織對“合法目的”的合法追求；該法第20條禁止法院在涉及“雇傭條款或條件”的勞資糾紛中發(fā)布禁令。隨著勞工組織的不斷斗爭，在20世紀(jì)30年代，《諾里斯—拉瓜迪亞法》（Norris-LaGuardia Act）和《華格納法》（Wagner Act）便對雇員的結(jié)社、組織和自由地選擇代表就雇傭條款和條件進(jìn)行集體協(xié)商和談判的權(quán)利予以確認(rèn)。

在歐盟，最早的關(guān)于雇員行使集體談判的權(quán)利免受反托拉斯審查的事件出現(xiàn)在1999年的“Albany”案件中，該案涉及一項(xiàng)雇主與雇員的代表機(jī)構(gòu)協(xié)商確立補(bǔ)充性養(yǎng)老金方案的協(xié)議。在社會(huì)伙伴的要求下，荷蘭政府要求該行業(yè)的所有勞動(dòng)者強(qiáng)制加入該集體協(xié)議。歐盟法院承認(rèn)，某些競爭限制是集體協(xié)議固有的，因?yàn)槠髽I(yè)提供的工資水平不得低于協(xié)議所確定的數(shù)額。集體協(xié)議條款和《歐共體條約》第85條（現(xiàn)《歐盟運(yùn)作條約》第101條）之間存在潛在的沖突。但歐盟法院同時(shí)又指出：“如果雇主和勞工在尋求共同采取措施改善工作和就業(yè)條件時(shí)，受到歐盟競爭規(guī)則的約束，那么，這類協(xié)議所追求的社會(huì)政策目標(biāo)將受到嚴(yán)重?fù)p害?！狈ㄔ赫J(rèn)為，歐共體既要保證“市場競爭制度不被扭曲、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的有效開展”，也要保證“高水平的就業(yè)和社會(huì)保障”。為所有雇員確定一定水平的養(yǎng)老金，有利于改善其勞動(dòng)就業(yè)條件，這是為了實(shí)現(xiàn)集體協(xié)議所追求的社會(huì)政策目標(biāo)，雇主和勞工共同采取措施改善工作和就業(yè)條件的協(xié)議，不屬于《歐共體條約》第85條第1款的限制競爭市場的協(xié)議范圍。

作為集體協(xié)商和談判機(jī)制最發(fā)達(dá)的德國，雇員的集體合同也免于適用反壟斷法。德國《反限制競爭法》（GWB）第1條禁止以限制、扭曲、妨礙競爭為目的或具有相關(guān)效果的企業(yè)或企業(yè)協(xié)會(huì)間的協(xié)議、決定或協(xié)同行為。由該條可知，反壟斷法規(guī)制的限制競爭行為主要和商業(yè)活動(dòng)相關(guān)，并且實(shí)施主體為企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織。因而，雇員的集體合同不受該法約束。《反限制競爭法》的立法理由表明，雇員調(diào)整工作條件以及薪酬待遇的“協(xié)同或結(jié)合”不受反壟斷法規(guī)制。在司法實(shí)踐中，法官一般也不會(huì)依賴于《反限制競爭法》來審查集體合同，這是為了實(shí)現(xiàn)德國基本法第9（3）條中的“保護(hù)并促進(jìn)勞動(dòng)與經(jīng)濟(jì)條件之結(jié)社權(quán)利”。在一項(xiàng)涉及建筑行業(yè)集體協(xié)議（BRTV-Bau）的判決中，法院認(rèn)為，雖然該協(xié)議對建筑公司之間的區(qū)域競爭條件具有重大影響，但是，這并不意味著根據(jù)《反限制競爭法》第1條和《歐共體條約》第85條提出的任何關(guān)切是合理的。該協(xié)議并非在企業(yè)或企業(yè)協(xié)會(huì)之間締結(jié)，工會(huì)不是市場服務(wù)的提供者，而是在履行《基本法》第9（3）條規(guī)定的社會(huì)任務(wù)。

（二）反壟斷勞工豁免的適用要件

集體勞動(dòng)法鼓勵(lì)勞工聯(lián)合并進(jìn)行集體談判，但勞動(dòng)力市場的限制競爭也會(huì)影響產(chǎn)品市場甚至是社會(huì)公共利益。因而，確定勞工豁免的適用條件尤為重要，從而以最佳方式兼顧勞工通過有效的集體談判改善其工作條件的利益以及公眾在競爭性市場中的利益。

在美國，勞工行為要想獲得美國《克萊頓法》以及《諾里斯—拉瓜迪亞法》確立的反壟斷豁免，必須滿足以下三要件：（a）必須有一個(gè)真正的勞工組織，而不是獨(dú)立承包商協(xié)會(huì)或雇主主導(dǎo)的工會(huì)；（b）該組織必須促進(jìn)合法的勞動(dòng)利益，即工資、工時(shí)和其他雇傭條款和條件，而不是企業(yè)利益或其他與雇傭關(guān)系無關(guān)的利益；（c）該組織必須獨(dú)立于任何非勞工組織行事，即進(jìn)行“單邊行為”，如罷工、糾察、集會(huì)、抵制等。為判斷勞工結(jié)成工會(huì)組織的集體協(xié)商行為是否享有反壟斷豁免，美國法院司法判例中又發(fā)展出了“非法定豁免”，其具體審查要素包括：（a）集體協(xié)議是否只按照雇主的要求進(jìn)行談判，即是否只著眼于雇主的利益；（b）集體協(xié)議的內(nèi)容是否與集體談判的主題密切相關(guān)；（c）集體協(xié)議是否影響與第三方的勞動(dòng)關(guān)系。

同樣，在“Albany案”中，總法務(wù)官雅各布斯（Jacobs）認(rèn)為，應(yīng)對集體協(xié)議進(jìn)行反壟斷審查，只有當(dāng)集體協(xié)議涉及核心議題如工資與工作條件且不影響第三人利益時(shí)，集體協(xié)議才能享有反壟斷豁免。雖然歐盟法院最終未采納其意見，但這至少表明，反壟斷勞工豁免是有條件的豁免。

芬蘭競爭法管理局也認(rèn)為，集體談判不受競爭法的監(jiān)管，該機(jī)構(gòu)以免責(zé)聲明表達(dá)了這樣一種觀點(diǎn)——該法不適用于涉及勞動(dòng)力市場的協(xié)議或安排。但是，如果集體談判協(xié)議中包含的條件不涉及勞動(dòng)合同的核心領(lǐng)域或工作條件（工資、工作時(shí)間或與員工的社會(huì)地位或安全相關(guān)的其他基本問題），同時(shí)又有害地限制競爭，則可適用《競爭法》。

基于此，我們可以把反壟斷勞工豁免的適用條件歸為：（a）豁免的對象是雇員的聯(lián)合行為；（b）勞工聯(lián)合的行為是為了改善工資、工作時(shí)間和其他雇傭條款和條件；（c）從行為后果看，無論是勞工聯(lián)合的單邊行為還是與雇主的集體談判協(xié)商行為都會(huì)產(chǎn)生一定的限制競爭效果，但為了保護(hù)勞動(dòng)者利益并基于勞動(dòng)政策目標(biāo)的考量，對勞工聯(lián)合的上述行為予以反壟斷豁免。從反壟斷豁免的適用的結(jié)果要件來看，如果勞工聯(lián)合限制競爭所帶來的競爭影響僅限于勞動(dòng)力市場，則可直接豁免。因?yàn)閯趧?dòng)力市場的限制性競爭的影響是追求勞動(dòng)政策目標(biāo)的結(jié)果，是其所固有的。但是，勞動(dòng)力市場與產(chǎn)品市場從來都不是割裂的，二者聯(lián)系密切，對勞動(dòng)力市場的限制競爭在特定情形下也會(huì)影響到產(chǎn)品市場，例如，集體合同中約定的工作時(shí)間限制必然會(huì)影響到產(chǎn)品市場中的銷售或營業(yè)時(shí)間，繼而對商品或貨物市場供需或價(jià)格產(chǎn)生影響。在這種情況下，應(yīng)結(jié)合其行為目的并考量勞工聯(lián)合或限制競爭的手段是否是唯一的或不可替代的以及是否有其他影響最小的手段，從而作出綜合認(rèn)定。

（三）新業(yè)態(tài)背景下反壟斷勞工豁免面臨的挑戰(zhàn)

1.新業(yè)態(tài)從業(yè)者在反壟斷法中的身份定位。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的內(nèi)涵廣泛而復(fù)雜，其中既可能包括傳統(tǒng)意義上的雇員，也可能涵蓋靈活就業(yè)勞動(dòng)者，還可能有介于二者之間的中間主體。因而，傳統(tǒng)勞動(dòng)法的“二分保護(hù)”模式在新業(yè)態(tài)背景下顯得捉襟見肘。為適應(yīng)新業(yè)態(tài)的發(fā)展趨勢，西班牙、英國、意大利、德國等國家開始在勞動(dòng)法中設(shè)立“第三類勞動(dòng)主體”以保護(hù)某些具有依賴性的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員。在我國，亦有學(xué)者呼吁設(shè)立“類雇員”“第三類勞動(dòng)者”等中間主體，以期打破現(xiàn)行勞動(dòng)法全無或全有的保護(hù)框架，形成“三分法”的保護(hù)框架，從而更好地保護(hù)平臺(tái)從業(yè)者的勞動(dòng)權(quán)益。

雖然說在勞動(dòng)法中，我們可以超越“二分模式”，采用更廣闊的分類方法，以涵蓋新業(yè)態(tài)從業(yè)者，但在反壟斷法律制度中，并無上述分類，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員要么被視為作為經(jīng)濟(jì)實(shí)體的企業(yè)，要么被視為作為個(gè)人的雇員。例如，在歐盟競爭法中，除“虛假自雇”外，不具有雇員身份的自雇者被視為從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的企業(yè)。我國香港地區(qū)的《競爭條例》也將提供勞務(wù)的“自雇者”視為企業(yè)。《第一行為守則指南》指出，在市場上提供服務(wù)的自雇人士，不論是否成立為法團(tuán)，均被視為企業(yè)。但是，在某些有限的情況下，自雇者可能不被視為企業(yè)。在這種情況下，自雇者和雇傭自雇者的企業(yè)之間的關(guān)系可能與雇員和雇主之間的關(guān)系相似。換言之，在“虛假自雇”的情況下，自雇人士可被視為事實(shí)上的雇員，因而其集體談判行為不受競爭法規(guī)制。我國大陸地區(qū)的《反壟斷法》中經(jīng)濟(jì)性壟斷的主體為經(jīng)營者，包含自然人、法人或其他組織。而在實(shí)踐中，平臺(tái)企業(yè)為盡可能地規(guī)避用工主體責(zé)任，一些具有優(yōu)勢地位的平臺(tái)會(huì)要求勞動(dòng)者在從業(yè)之前注冊為個(gè)體工商戶。2021年9月，北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心發(fā)布的《外賣平臺(tái)用工模式法律研究報(bào)告》顯示，全國共有190萬家經(jīng)營范圍包含外賣遞送服務(wù)的個(gè)體工商戶，集中分布于“好活”“訂個(gè)活”“薪啟程”等靈活用工平臺(tái)。隨后在人社部等四部門的督促指導(dǎo)下，美團(tuán)和餓了么平臺(tái)相繼表示，禁止以任何形式誘導(dǎo)或強(qiáng)迫新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者轉(zhuǎn)為個(gè)體工商戶以規(guī)避用工主體責(zé)任行為。雖然上述措施能夠在一定程度上抵御平臺(tái)的錯(cuò)誤歸類行為，但無法從根本上制止這一行為。事實(shí)上，在這一過程中，平臺(tái)把原本的縱向用工關(guān)系轉(zhuǎn)換成了橫向的業(yè)務(wù)合作關(guān)系，此時(shí)，新業(yè)態(tài)從業(yè)者便具有了經(jīng)濟(jì)實(shí)體的身份，屬于《反壟斷法》上的經(jīng)營者。

2.新業(yè)態(tài)從業(yè)者難以完全適用傳統(tǒng)反壟斷勞工豁免：以“FNV Kunsten案”為例。如前文所述，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員內(nèi)涵復(fù)雜，其中，若屬于雇員則可以適用反壟斷勞工豁免制度。但新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在多數(shù)情況下難以被認(rèn)定為雇員，在反壟斷法中，不具有雇員身份的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員會(huì)視為“企業(yè)”，這意味著其任何形式的集體談判（特別是在涉及費(fèi)率設(shè)定和傭金提取等方面）都被視為價(jià)格固定卡特爾，從而受到反壟斷法的規(guī)制。

2014年，在“FNV Kunsten案”中，歐盟法院認(rèn)為自雇者集體協(xié)議構(gòu)成《歐盟運(yùn)作條約》中限制市場競爭的行為。該案涉及工會(huì)和雇主協(xié)會(huì)簽訂的一項(xiàng)集體協(xié)議，根據(jù)該協(xié)議，各方為樂隊(duì)替補(bǔ)設(shè)定了最低費(fèi)用。該協(xié)議具有“混合”性質(zhì)，因?yàn)樗冗m用于在荷蘭管弦樂隊(duì)擔(dān)任替補(bǔ)的雇員，也適用于自雇者，盡管所做的工作是相同的，但自雇者的費(fèi)用要高于雇員。荷蘭競爭管理局（Netherlands Competition Authority）對該協(xié)議提出質(zhì)疑，稱該協(xié)議不受反壟斷豁免權(quán)的約束。工會(huì)向阿姆斯特丹上訴法院提出上訴，該法院中止了訴訟程序，并初步向歐洲法院提起了上訴。歐盟法院指出，當(dāng)工會(huì)代表自雇者而不是雇員行事時(shí)，他們很難被視為雇員協(xié)會(huì)，也不是社會(huì)伙伴，事實(shí)上，在這些情況下，他們寧愿以另一種身份行事：專業(yè)組織或企業(yè)協(xié)會(huì)，因此，很難認(rèn)為這些工會(huì)代表了“Albany案”中所指的“勞工”。鑒于此，即便自雇者是個(gè)人，但也具有企業(yè)地位，屬于經(jīng)濟(jì)實(shí)體，代表自雇者行事的工會(huì)應(yīng)被視為《歐盟運(yùn)作條約》（TFEU）第101條所指的“企業(yè)協(xié)會(huì)”，故其設(shè)定非從屬的勞動(dòng)報(bào)酬的協(xié)議屬于禁止限制服務(wù)自由市場的禁令，構(gòu)成價(jià)格固定卡特爾，應(yīng)受到歐盟競爭法的規(guī)制。

四、新業(yè)態(tài)背景下“兩法”關(guān)系的協(xié)調(diào)路徑：反壟斷勞工豁免的擴(kuò)張與競爭承諾

為解決新業(yè)態(tài)背景下反壟斷勞工豁免面臨的挑戰(zhàn)，一方面可以擴(kuò)大適用主體，從而將某些具有依賴性的勞務(wù)提供者納入豁免范圍，為其“集體行動(dòng)”消除制度阻礙。另一方面也可以設(shè)立競爭承諾的規(guī)則，要求某些新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在結(jié)社、進(jìn)行集體談判或集體協(xié)商前做出有關(guān)公平競爭的承諾，從而抵消在這一過程中的反競爭風(fēng)險(xiǎn)。

（一）新業(yè)態(tài)背景下反壟斷勞工豁免范圍的擴(kuò)張

傳統(tǒng)意義上反壟斷勞工豁免只適用于雇員，即勞工的集體協(xié)商或談判免受競爭法規(guī)制。在平臺(tái)及數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，為保障新業(yè)態(tài)從業(yè)者的勞動(dòng)權(quán)益，國際社會(huì)開始將集體勞權(quán)賦予自雇勞動(dòng)者，并同樣要求在反壟斷法中確立豁免規(guī)則。

國際勞工組織結(jié)社自由委員會(huì)認(rèn)為，根據(jù)結(jié)社自由原則，所有工人都應(yīng)有權(quán)建立和加入自己選擇的組織。為使得集體談判權(quán)延伸至自雇者，國際勞工組織呼吁成員國建立新業(yè)態(tài)從業(yè)者的反壟斷豁免規(guī)則；同樣，歐洲人權(quán)法院已將《歐洲人權(quán)公約》第11條對結(jié)社自由的保護(hù)擴(kuò)大到自雇者。2016年，歐洲社會(huì)權(quán)利委員會(huì)明確表示，自雇者受到《歐洲社會(huì)憲章》第6條第2款的保護(hù)，該條款賦予他們集體談判的權(quán)利，并指出“徹底禁止所有自雇者進(jìn)行集體談判將是過分的，因?yàn)檫@將違背該條款的目的和宗旨”。

在美國，一些地方立法試圖將反壟斷勞工豁免擴(kuò)展至自雇勞動(dòng)者。例如，2015年，西雅圖市金融行政服務(wù)部門通過了《西雅圖騎乘設(shè)施條例》（Seattle Rideshare Ordinance），該條例授權(quán)平臺(tái)（如Uber、Lyft等）和作為獨(dú)立承包商的司機(jī)進(jìn)行集體談判，協(xié)商傭金額度。面對上述行為，美國商會(huì)卻提起訴訟，聲稱該法令違反了《謝爾曼法》，因?yàn)樗试S獨(dú)立承包商組成卡特爾，參與橫向定價(jià)，從而損害消費(fèi)者利益。在訴訟中，華盛頓州西雅圖地區(qū)法院駁回了這一指控，認(rèn)為該條例確保了西雅圖市內(nèi)出租車運(yùn)輸服務(wù)的安全運(yùn)營。地區(qū)法院認(rèn)為，出租車司機(jī)的集體談判是積極影響乘客安全和運(yùn)輸服務(wù)可靠性的一種方式，即法院試圖突破傳統(tǒng)反壟斷勞工豁免的規(guī)則體系，轉(zhuǎn)而從公共利益的角度，賦予司機(jī)“集體行動(dòng)”的反壟斷豁免權(quán)。但第九巡回上訴法院卻認(rèn)為，司機(jī)固定其報(bào)酬的反競爭結(jié)果是不可預(yù)見的，不屬于聯(lián)邦反托拉斯法豁免的范圍，因而，對其集體談判行為拒絕反壟斷豁免。

由于美國傳統(tǒng)反壟斷勞工豁免規(guī)則體系的限制，使得上訴法院在處理這一問題上與地方法院出現(xiàn)了分歧。但在實(shí)踐中，伴隨著新業(yè)態(tài)用工的發(fā)展，可以預(yù)見，反壟斷勞工豁免擴(kuò)張已是必然。正如道格拉斯大法官在“油脂商販案”中所堅(jiān)持的那樣，有些邊緣群體雖然形式上具有創(chuàng)業(yè)精神，但缺乏獲得體面報(bào)酬、體面工作時(shí)間和體面工作條件所需的討價(jià)還價(jià)能力。所有運(yùn)送油脂的人，無論是雇員還是小販，都是同一條船上的人。從這個(gè)角度來說，小販也應(yīng)該享有反壟斷勞工豁免的權(quán)利。因此，可以預(yù)見，伴隨著平臺(tái)及零工經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，反壟斷勞工豁免的擴(kuò)張?jiān)诿绹鴮⒅饾u成為現(xiàn)實(shí)。

為保障自雇者的集體勞權(quán)，歐盟委員會(huì)于2021年12月9日出臺(tái)了《歐盟競爭法適用于個(gè)體自營職業(yè)者工作條件集體協(xié)議草案》，賦予特定類型的自雇勞動(dòng)者以競爭豁免的權(quán)利，從而協(xié)調(diào)競爭法和自雇者集體協(xié)議的矛盾和沖突。歐盟委員會(huì)認(rèn)為，自雇者是指沒有勞動(dòng)合同或沒有勞動(dòng)關(guān)系，主要依靠個(gè)人勞動(dòng)提供有關(guān)服務(wù)的人。其中，虛假自雇區(qū)別于真正自雇。虛假自雇主要符合以下標(biāo)準(zhǔn)：（a）在雇主的指導(dǎo)下行事，尤其是在選擇工作時(shí)間、地點(diǎn)和內(nèi)容的自由方面；（b）不分擔(dān)雇主的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；（c）在關(guān)系存續(xù)期間，其行為構(gòu)成雇主業(yè)務(wù)的組成部分；（d）無論此人是否因稅務(wù)、行政或組織原因，根據(jù)國家法律被標(biāo)記為自雇者。鑒于虛假自雇者具有雇員的身份屬性，因而，雇主與工人組織之間以其名義并代表虛假自雇成員達(dá)成集體協(xié)議免受歐盟競爭法規(guī)制。

此外，歐盟委員會(huì)指出，以下自雇者具有與雇員相當(dāng)?shù)纳矸莸匚?，因而，其有關(guān)工作條件的集體協(xié)議不屬于《歐盟運(yùn)作條約》（TFEU）第101條的范圍。包括：（a）經(jīng)濟(jì)依賴的個(gè)體經(jīng)營者，即個(gè)體自營職業(yè)者處于經(jīng)濟(jì)依賴狀態(tài)，他/她從單一交易對手那里獲得的年工作相關(guān)收入至少占其總收入的50%；（b）與雇員并肩工作的個(gè)人自雇人士，即與為同一交易對手工作的雇員并肩提供相同或類似任務(wù)的單獨(dú)自雇人士；（c）向數(shù)字勞工平臺(tái)或通過數(shù)字勞工平臺(tái)提供服務(wù)的自雇者。

歐盟委員會(huì)同時(shí)認(rèn)為，上述三類自雇者的集體協(xié)議的目的必須旨在改善工作條件，包括報(bào)酬、工作時(shí)間和工作模式、假期、工作場所、健康和安全、保險(xiǎn)和社會(huì)保障以及個(gè)體自營職業(yè)者有權(quán)停止提供服務(wù)的條件。超出此目的，如個(gè)體自營職業(yè)者集體決定不向特定交易對手提供服務(wù)的協(xié)議，此類協(xié)議往往限制了勞動(dòng)力的供應(yīng)，因此，可能引發(fā)競爭擔(dān)憂，需要單獨(dú)評估。

（二）新業(yè)態(tài)從業(yè)人員行使集體勞權(quán)行為的競爭承諾制度

除了將某些類型的新業(yè)態(tài)就業(yè)人員納入反壟斷豁免的范圍以外，還可以強(qiáng)化對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員行使集體勞權(quán)行為的競爭監(jiān)管，要求其在結(jié)社、進(jìn)行集體談判或集體協(xié)商前作出有關(guān)公平競爭的承諾，從而抵消在這一過程中的反競爭風(fēng)險(xiǎn)。例如，在愛爾蘭，工會(huì)可以向競爭監(jiān)管部門申請，允許其代表“完全依賴自己的自雇勞動(dòng)者”進(jìn)行集體談判，前提是他們提供證據(jù)證明：（a）不會(huì)對工人經(jīng)營的市場產(chǎn)生任何經(jīng)濟(jì)影響或只是產(chǎn)生最小的經(jīng)濟(jì)影響；（b）不會(huì)導(dǎo)致社會(huì)整體利益的損害；（c）不會(huì)違反《競爭法》的要求。事前承諾與過程競爭監(jiān)管相對于擴(kuò)大反壟斷勞工豁免的范圍來說，可能更為直接有效，因?yàn)榇朔椒ㄖ魂P(guān)注公平競爭的結(jié)果，繞開了對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員進(jìn)行身份界定與分類的煩瑣。但也存在弊端，例如，在審批及行政程序上會(huì)耗費(fèi)時(shí)間，同時(shí)也要求反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)積極作為，并及時(shí)履行監(jiān)管職責(zé)。

五、“兩法”協(xié)調(diào)視角下我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員集體勞權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑

2021年，新修訂的《工會(huì)法》提出，要適應(yīng)新業(yè)態(tài)的發(fā)展，以保障新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的勞動(dòng)權(quán)益。其實(shí)，在此之前從中央到地方都出臺(tái)了新業(yè)態(tài)從業(yè)人員保障的政策措施。例如，人社部等八部門共同印發(fā)《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者勞動(dòng)保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“部委《意見》”），北京市出臺(tái)了《關(guān)于促進(jìn)新就業(yè)形態(tài)健康發(fā)展的若干措施》（以下簡稱“北京《措施》”）等。上述政策文件都鼓勵(lì)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員通過組建行業(yè)工會(huì)、區(qū)域工會(huì)或其他工會(huì)形式來與用工主體進(jìn)行集體協(xié)商和談判。從新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的內(nèi)涵來看，部委《意見》和北京《措施》將其分為三類：具有勞動(dòng)關(guān)系或事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的單位就業(yè)員工、不完全勞動(dòng)關(guān)系的“平臺(tái)網(wǎng)約勞動(dòng)者”、依托平臺(tái)的個(gè)人靈活就業(yè)人員。對于前兩類人員應(yīng)該納入反壟斷勞工豁免，并明確豁免的適用條件；而對于后一類人員的集體行為，必要的競爭承諾和監(jiān)管不可或缺。

（一）明確我國反壟斷勞工豁免的適用對象與條件

我國《反壟斷法》中并無關(guān)于工會(huì)組織或勞工豁免的表述，在反壟斷法實(shí)施中也沒有確立相應(yīng)的豁免規(guī)則，但確立反壟斷勞工豁免對于保障傳統(tǒng)雇員以及新業(yè)態(tài)從業(yè)人員利益，促進(jìn)集體勞動(dòng)關(guān)系法治化發(fā)展尤為重要。因此，在平臺(tái)及數(shù)字經(jīng)濟(jì)的背景下，應(yīng)建構(gòu)我國反壟斷勞工豁免的規(guī)則體系。

1.具有勞動(dòng)關(guān)系或事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的單位就業(yè)員工的豁免。對于建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者來說，其通過工會(huì)所進(jìn)行的集體協(xié)商和談判，只要是為了改善工資、工時(shí)或其他工作條件，此時(shí)，工會(huì)的行為是為了追求合法目的，是為了實(shí)現(xiàn)特定的社會(huì)政策目標(biāo)，應(yīng)賦予其反壟斷法上的豁免。

對于未正式雇傭但具有雇員身份的勞動(dòng)者來說，與歐盟競爭法中的“虛假自雇者”含義接近。對于單位正式雇傭的員工來說，其豁免條件等同于具有雇員身份的傳統(tǒng)勞動(dòng)者。此處不再贅述。對未正式雇傭但具有雇員身份的勞動(dòng)者來說，其提供勞務(wù)具有以下特質(zhì)：（a）接受單位指導(dǎo)，工作自主權(quán)較少；（b）不分擔(dān)單位的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；（c）在關(guān)系存續(xù)期間，其行為構(gòu)成單位業(yè)務(wù)的組成部分；（d）無論此人是否因稅務(wù)、行政或其他原因，根據(jù)國家法律被標(biāo)記為非雇員。因而，具有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的單位就業(yè)員工在本質(zhì)上仍屬于雇員，其行使集體勞權(quán)的反壟斷豁免條件也等同于具有勞動(dòng)關(guān)系的傳統(tǒng)勞動(dòng)者。

2.不完全勞動(dòng)關(guān)系的“平臺(tái)網(wǎng)約勞動(dòng)者”的豁免。此類勞動(dòng)者與雇員身份相當(dāng)，提供勞務(wù)的行為也存在一定程度的依賴性，類似于學(xué)界所提出的“類雇員”“非典型勞動(dòng)者”“第三類勞動(dòng)者”等中間主體。其雖然也享有集體談判和集體協(xié)商的權(quán)利，然而關(guān)鍵問題在于如何界定與識別不完全勞動(dòng)關(guān)系的“平臺(tái)網(wǎng)約勞動(dòng)者”。首先，從所涉及的平臺(tái)類型來看，可以將上述人員分為兩類：（a）基于網(wǎng)絡(luò)的在線平臺(tái)；（b）基于位置的平臺(tái)。其中，在基于網(wǎng)絡(luò)的在線平臺(tái)上，工作人員可以在線或遠(yuǎn)程執(zhí)行任務(wù)或進(jìn)行工作分配；而基于位置的平臺(tái)上的任務(wù)由從業(yè)者在指定的物理位置親自執(zhí)行，包括出租車、送貨和家庭服務(wù)、家務(wù)和護(hù)理服務(wù)等。其次，在“不完全”或“依賴性”的標(biāo)準(zhǔn)判斷上，筆者認(rèn)為可以將收入來源作為其主要的認(rèn)定要素。例如，歐盟委員會(huì)認(rèn)為，如果自雇勞動(dòng)者從單一交易對手那里獲得的年工作相關(guān)收入至少占其總收入的50%，那么從業(yè)者則處于經(jīng)濟(jì)依賴狀態(tài)，處于與雇員相當(dāng)?shù)纳矸莸匚?。而《西班牙自雇勞?dòng)者法》將上述標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為不少于75%。因此，未來可將從業(yè)者從單一交易對手獲得的收入占比作為衡量其“依賴性”的主要因素。從行為目的來看，如果上述人員為了改善工時(shí)或提高工作條件而進(jìn)行集體談判或協(xié)商，則享有反壟斷豁免。

（二）設(shè)立“依托平臺(tái)的個(gè)人靈活就業(yè)人員”集體行為的競爭承諾制度

按照部委《意見》和北京《措施》以及其他地方意見，個(gè)人依托平臺(tái)自主開展經(jīng)營活動(dòng)、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)。此類人員的獨(dú)立性較前兩類人員有所增強(qiáng)，更易成為我國《反壟斷法》上的經(jīng)營者。但這是否意味著上述人員不享有團(tuán)結(jié)權(quán)或集體談判權(quán)，從而其團(tuán)結(jié)一致的行為將落入反壟斷法的規(guī)制之中？顯然并不能進(jìn)行一刀切式理解。

我國《工會(huì)法》將勞動(dòng)者組建工會(huì)的成員資格設(shè)定為收入性質(zhì)的判斷，即“獲得的收入是工資”。然而，何為工資？是采用形式主義的界定標(biāo)準(zhǔn)，還是結(jié)合身份行為和目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的判斷？例如，實(shí)踐中，平臺(tái)要求外賣送餐員注冊為個(gè)體工商戶，然后再進(jìn)行送餐服務(wù)。若其單獨(dú)進(jìn)行送餐，不招募其他人員，從名義上來看，開展的是經(jīng)營活動(dòng)，收入不應(yīng)被視為工資。但從實(shí)質(zhì)來看，其也是為了就業(yè)，獲得的收入具有生存權(quán)的屬性，因而在某種程度上又可以被視為工資。依照國際勞工組織的標(biāo)準(zhǔn)，只要個(gè)體是為了就業(yè)，就享有集體勞權(quán)，繼而可獲得反壟斷豁免。退一步說，即便將“平臺(tái)的個(gè)人靈活就業(yè)人員”視為企業(yè)，其“團(tuán)結(jié)一致”的行為也不一定會(huì)落入反壟斷法的規(guī)制范圍，因?yàn)樵跐M足特定條件下，其可以享有反壟斷法上的“中小企業(yè)卡特爾”豁免。

總的來說，平臺(tái)的個(gè)人靈活就業(yè)人員的行為性質(zhì)具有兩面性：就業(yè)和經(jīng)營。因而，若糾結(jié)于“平臺(tái)的個(gè)人靈活就業(yè)人員”的身份屬性，則會(huì)陷入兩難的境地。因此，我們應(yīng)轉(zhuǎn)向行為控制的標(biāo)準(zhǔn)，在允許工會(huì)代表上述主體進(jìn)行集體談判的同時(shí)，對上述主體集體行為引入事前申報(bào)+競爭承諾的控制程序。在我國，應(yīng)允許行業(yè)工會(huì)或區(qū)域工會(huì)代表“平臺(tái)的個(gè)人靈活就業(yè)人員”進(jìn)行集體談判和協(xié)商，但是在行動(dòng)之前，有關(guān)工會(huì)組織應(yīng)先向反壟斷機(jī)構(gòu)申報(bào)并提交有關(guān)競爭承諾的聲明：不會(huì)對該行業(yè)或社會(huì)整體利益產(chǎn)生影響，不會(huì)違反《反壟斷法》。對于依托平臺(tái)的個(gè)人靈活就業(yè)人員的集體勞權(quán)的保障唯有遵循上述策略，才能有效平衡各方的利益沖突。

六、結(jié)語

從勞資關(guān)系的理論發(fā)展以及市場化勞動(dòng)關(guān)系的演進(jìn)來看，從個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系向集體勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)型是必然趨勢。而在我國，《勞動(dòng)合同法》的施行，意味著我國個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系的法律建構(gòu)已經(jīng)初步完成，目前正處于由個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系向集體勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期。而從現(xiàn)實(shí)來看，我國集體勞動(dòng)法與反壟斷法似乎處于和平共處的階段，二者彼此獨(dú)立運(yùn)行，《反壟斷法》中沒有關(guān)于勞動(dòng)者行使集體勞權(quán)豁免的表達(dá)。但在當(dāng)下，一方面，伴隨著我國《集體合同法》立法進(jìn)程的加快以及市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，只要集體勞動(dòng)關(guān)系前進(jìn)一步，就有可能引起反壟斷法上的沖突；另一方面，伴隨著新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)的大量涌現(xiàn)，從勞資關(guān)系運(yùn)行的角度來說，賦予從業(yè)人員集體勞權(quán)是必要的且具有正當(dāng)性，在集體勞權(quán)擴(kuò)張的背景下，也要我們從反壟斷法的角度來思考如何消除其集體行為所帶來的反競爭隱憂。綜上，新舊問題的交織亟須我們在反壟斷法中確立相應(yīng)的制度規(guī)則。我國反壟斷法與集體勞動(dòng)法已不再是相互割裂、彼此獨(dú)立的兩個(gè)領(lǐng)域，其協(xié)調(diào)與互動(dòng)既是現(xiàn)實(shí)所需，也是大勢所趨。就制度進(jìn)路來看，首先，可對《反壟斷法》中“維護(hù)社會(huì)公共利益”目標(biāo)予以具體解釋，從而賦予勞動(dòng)者豁免權(quán)；其次，由反壟斷機(jī)構(gòu)聯(lián)合勞動(dòng)行政部門聯(lián)合出臺(tái)關(guān)于反壟斷法適用于新業(yè)態(tài)就業(yè)人員集體協(xié)議的指南或?qū)嵤┘?xì)則，在保障新業(yè)態(tài)就業(yè)人員集體勞權(quán)的同時(shí)，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康平穩(wěn)發(fā)展。