劉 蓓 戚瀚文

一、計(jì)算法學(xué)肇興及其在家事法中的應(yīng)用價(jià)值

(一)“計(jì)算法學(xué)”學(xué)科化

1.法律邏輯化：人力計(jì)算開啟法律規(guī)則算法。

在近代，法律邏輯化、體系化、科學(xué)化進(jìn)程加快，為法律代碼化奠定了基礎(chǔ)。關(guān)于法律知識(shí)屬性角度的理論以“法律科學(xué)理論”為代表，認(rèn)為“法學(xué)是一門科學(xué)”。這種理論引領(lǐng)下的法學(xué)邏輯化、體系化、科學(xué)化進(jìn)程進(jìn)一步加快。

2.法律代碼化：機(jī)器計(jì)算引發(fā)計(jì)算法學(xué)學(xué)科化

在現(xiàn)代，代碼技術(shù)使法律代碼化初露雛形?；ヂ?lián)網(wǎng)、人工智能、大數(shù)據(jù)、算法、區(qū)塊鏈等系列代碼科技發(fā)展讓人類社會(huì)迎面科技創(chuàng)新“超級(jí)風(fēng)口”的智慧時(shí)代。

計(jì)算法學(xué)區(qū)別于定量法學(xué)、計(jì)量法學(xué)，有自身獨(dú)特性，其目前主要適用于通過計(jì)算機(jī)算法技術(shù)收集、分析和處理數(shù)據(jù)，在非定量及定量等類型法學(xué)研究問題上均可發(fā)生功用。計(jì)算法學(xué)體現(xiàn)了計(jì)算、法學(xué)思維的融合，這種跨領(lǐng)域融合思維具備獨(dú)立性的學(xué)科價(jià)值。

(二)計(jì)算法學(xué)在家事法領(lǐng)域的應(yīng)用價(jià)值

第一，從處理家事法數(shù)據(jù)量級(jí)角度。計(jì)算法學(xué)的算法可以實(shí)現(xiàn)收集、處理、應(yīng)用海量的家事法律事實(shí)數(shù)據(jù)，甚至包括圍繞家事的非法律事實(shí)數(shù)據(jù)，輔助家事法官、家事法學(xué)者求得家事法律問題真經(jīng)，突破定量法學(xué)研究階段在數(shù)據(jù)方面數(shù)量少、不全面、不客觀等瑕疵。

第三，從處理家事法問題的效率角度。計(jì)算法學(xué)伴隨算力的指數(shù)級(jí)增速，將使家事法官、家事法學(xué)者處理家事法律問題的速度起跳，實(shí)現(xiàn)快刀斬亂麻。

二、計(jì)算法學(xué)在家事法領(lǐng)域的應(yīng)用困境

然而，計(jì)算法學(xué)在家事法領(lǐng)域的拓展并非一馬平川。家事法在傳統(tǒng)法律系統(tǒng)中作為身份法的核心領(lǐng)域，其特殊性、相對(duì)獨(dú)立性給計(jì)算法學(xué)和家事法的發(fā)展帶來了雙向度的詰問。

一方面，針對(duì)計(jì)算法學(xué)。第一，價(jià)值計(jì)算亟需補(bǔ)強(qiáng)。當(dāng)計(jì)算法學(xué)順利在法學(xué)生態(tài)中全面鋪開時(shí)，遇及家事法領(lǐng)域時(shí)似乎需要披荊斬棘，讓計(jì)算法學(xué)的全面嵌入遇到了質(zhì)疑與瓶頸。那些針對(duì)計(jì)算法學(xué)的負(fù)面攻擊，似乎可以將家事法作為完美的突破口進(jìn)行理論顛覆與現(xiàn)象反證。因?yàn)榉蛇壿嫴⒎欠傻膶?shí)質(zhì)來源，正如霍姆斯大法官的經(jīng)典名言——法律的源頭活水向來是經(jīng)驗(yàn)而非邏輯。然而，計(jì)算法學(xué)在龐雜的法律關(guān)系與具體場(chǎng)景中，無法實(shí)現(xiàn)對(duì)多重價(jià)值進(jìn)行判斷、博弈、排序與取舍。計(jì)算法學(xué)必須補(bǔ)強(qiáng)從知識(shí)數(shù)據(jù)池中提純價(jià)值集群中的排序規(guī)則并轉(zhuǎn)譯為法律價(jià)值代碼方面的“低能”。第二，深度學(xué)習(xí)帶來算法黑箱問題。想要探索可以類人價(jià)值計(jì)算的終極算法，則會(huì)進(jìn)一步帶來新的負(fù)面問題——“算法黑箱”。而智能技術(shù)的不透明性目前對(duì)于人類來講，只能以反制技術(shù)和人類傳統(tǒng)治理手段協(xié)同加以制衡。

這種雙向度的疑問和適用困境如果無法解決，將給智慧時(shí)代中法學(xué)迭代帶來羈絆與桎梏。所以，有必要觀察和討論計(jì)算法學(xué)與家事法學(xué)在邏輯起點(diǎn)、法律價(jià)值預(yù)設(shè)、契約適用、智慧司法等基本理論與典型問題的若干抵牾。

(一)邏輯起點(diǎn)齟齬

1.計(jì)算法學(xué)的邏輯起點(diǎn)：將人視作“理性人”的升級(jí)版“算法人”。

現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的地基是將“人”預(yù)設(shè)為“理性人”，將人視作保全自我生命、追逐利益最大化、避免損害等的理性人。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念體系中，“理性人”的概念借自經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“經(jīng)濟(jì)人”概念，“理性”是主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的根基。法經(jīng)濟(jì)學(xué)作為法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉學(xué)科，“理性”必然成為法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的立足點(diǎn)，處于法經(jīng)濟(jì)學(xué)體系的最前端，并在此基礎(chǔ)上推演出法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論系統(tǒng)的其他概念，如個(gè)人主義方法論、自利和極大化、效率等。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論體系邏輯推演可闡釋為：預(yù)設(shè)法律規(guī)則中的行為人是理性人，進(jìn)行的是理性行為，理性行為旨在實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，如若行為人實(shí)現(xiàn)了自身利益最大化，則其為理性人，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的開端和終端在邏輯上閉合。具體而言,法經(jīng)濟(jì)學(xué)以“個(gè)人主義”方法論為工具，以“效率”衡量自利行為的過程與結(jié)果。

計(jì)算法學(xué)的邏輯起點(diǎn)可以看作為“理性人”的升級(jí)版“算法人”?！八惴ㄈ恕钡男袨橥耆梢杂蒙惴ń忉專@與計(jì)算法學(xué)中的計(jì)算機(jī)算法與法律的互相嵌合趨勢(shì)剛好暗合。但是有一個(gè)問題就是是否所有的法律問題都可以以計(jì)算機(jī)的范式進(jìn)行算法計(jì)算？顯然目前答案是否定的。算力發(fā)展即使開始剩余，也并沒有達(dá)到完全可以模擬人類全部行為的階段。

例如生物要把優(yōu)勢(shì)遺傳物質(zhì)遞交給下一代，就需要通過概率計(jì)算來解決。優(yōu)勝劣汰法則幫生物進(jìn)化出自身的偏好與厭棄，而這就成為生物計(jì)算繁衍幾率的“快速算法”。優(yōu)秀的外表體征可得出繁衍的概率會(huì)偏高。當(dāng)女人看到某位男人時(shí)，從女人視網(wǎng)膜這一起點(diǎn)開始，“快速算法”在幾毫秒內(nèi)就已經(jīng)完成了運(yùn)作，并得出算法結(jié)論：他是否是個(gè)優(yōu)秀的繁衍對(duì)象。這項(xiàng)結(jié)論往往通過體內(nèi)的荷爾蒙變化進(jìn)行表述。對(duì)于雌孔雀或是大多數(shù)女性來說，這并不是用紙筆來做的計(jì)算，而是一種“感覺”。人在一生中的絕大多數(shù)決定，大到選擇配偶、事業(yè)，小到顏色的選擇，均須借助生化算法來完成，生化算法則表現(xiàn)為感覺、情感及欲念。顯然這種復(fù)雜的、個(gè)體的、復(fù)合的、經(jīng)驗(yàn)的個(gè)人生化計(jì)算并非目前計(jì)算機(jī)通過數(shù)據(jù)流、深度學(xué)習(xí)、神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)可以模擬。

所以，雖然計(jì)算法學(xué)將“算法人”當(dāng)作理論系統(tǒng)的邏輯起點(diǎn)，但顯然人工智能的發(fā)展水平制約著計(jì)算法學(xué)的發(fā)展空間。就目前階段計(jì)算法學(xué)并無法全面解決“算法人”的法律問題，其能力局限在邏輯思維稠密的問題上，在邏輯思維稀疏的人的情感、直覺、感官等本能問題上則顯得笨拙。所以，當(dāng)人工智能技術(shù)真正擁有人類智慧，甚至超越人類智慧時(shí)，“算法人”的全部法律問題都將得到解決。

2.家事法的邏輯起點(diǎn)：將人視作“倫理人”。

法律與道德的關(guān)系是法哲學(xué)上的永恒主題，家事法與婚姻家庭倫理間的關(guān)系這一微觀法哲學(xué)論題要比宏觀的法律與道德間的關(guān)系更具現(xiàn)實(shí)的學(xué)術(shù)價(jià)值。家事法的倫理性源自婚姻家庭關(guān)系的倫理特性，二者在抽象的價(jià)值目標(biāo)及具象的行為準(zhǔn)則等面向均具有一定的同構(gòu)性。以婚姻家庭倫理性分析家事法之倫理性基本可以透徹地說明家事法規(guī)則如何維持。但是當(dāng)問題挖掘至家事法規(guī)則如何產(chǎn)生之時(shí)，即家事法的正當(dāng)性淵源時(shí)，則要轉(zhuǎn)向人性同道德辯證關(guān)系的基本問題去思察婚姻家庭倫理性的產(chǎn)生原理，嗣而厘清家事法與婚姻家庭倫理性間的共同的源發(fā)點(diǎn)。

“人性”乃人固有的普遍屬性，涵納“人之自然性”與“人之社會(huì)性”兩重屬性，分別指向人的生理與精神需要兩個(gè)層面。兩性結(jié)合形式或“婚姻”制度通常建立在“禁忌”之上。禁忌產(chǎn)生婚姻、婚姻倫理。所以婚姻倫理以規(guī)范人之自然屬性中的性禁忌為基礎(chǔ)，以規(guī)范人之社會(huì)屬性的情感、意識(shí)的性禁忌為最終旨向，但是婚姻倫理的內(nèi)涵發(fā)展到文明社會(huì)的今天早已溢出性禁忌本身。社會(huì)變遷從來無法改變?nèi)祟悓?duì)“性愛”精神價(jià)值的執(zhí)著，這致使調(diào)整“人之社會(huì)性”的婚姻倫理具備了文化層面的延繼性。論于家庭，同樣印映著“人之自然性”與“人之社會(huì)性”兩重屬性。家庭倫理最初是規(guī)范人生產(chǎn)行為的需要，促使夫妻利益與家庭利益相一致。家庭成員關(guān)系由一系列道德觀念組構(gòu)成的義務(wù)網(wǎng)絡(luò)加以嚴(yán)密規(guī)范，形成家庭道德法則?？傊橐黾彝惱硎钦{(diào)整人性之兩重性的法則?；橐黾彝惱砩系恼?dāng)性正是家事法正當(dāng)性的本源，而這種正當(dāng)性則是深植在人性中的“本能”。所以，家事法的正當(dāng)性根源于人性本能，也就是將人視作“倫理人”，即家事法倫理正當(dāng)性的邏輯起點(diǎn)。

見微知著，兩種理論體系的邏輯起點(diǎn)的不同必然造成體系性差異，下面我們繼續(xù)通過計(jì)算法學(xué)與家事法在價(jià)值排序預(yù)設(shè)、契約問題、智慧司法幾方面進(jìn)行比較。

(二)倫理、效率的價(jià)值排序差異

1.計(jì)算法學(xué)的效率價(jià)值異化。

實(shí)踐中，計(jì)算機(jī)算力目前主要發(fā)揮效用的領(lǐng)地是“效率”，計(jì)算法學(xué)方法主要被適用于編碼大量法律文書、提取信息，主要體現(xiàn)為一種搜索思維，即遍歷所有檢索結(jié)果文檔，提取、存儲(chǔ)、計(jì)算和輸出信息。相較之下，在“價(jià)值”領(lǐng)域計(jì)算機(jī)則顯得有些笨拙。

總之，我們看到計(jì)算法學(xué)的發(fā)展在目前實(shí)踐中在效率上成績(jī)斐然，但在倫理價(jià)值計(jì)算中還有很長(zhǎng)一段路需要走。

2.家事法的倫理優(yōu)先性。

前文中我們已論及家事法的理論邏輯起點(diǎn)是將人視為“倫理人”，由此即可以推知整個(gè)家事法體系皆以“倫理人”為基礎(chǔ)推演開來。這必然意味著在家事法領(lǐng)域內(nèi)設(shè)的“人文主義”倫理、道德是第一性的，而效率在婚姻、家庭領(lǐng)域則是第二性的。家事法的構(gòu)建應(yīng)尊崇人倫理念，遵循家庭本位、家庭團(tuán)體性、同居共財(cái)?shù)壤砟?，適當(dāng)納入有人倫基礎(chǔ)的習(xí)慣法與道德規(guī)范，貫徹倫理精神。

總之，計(jì)算法學(xué)應(yīng)是依據(jù)場(chǎng)景進(jìn)行價(jià)值計(jì)算。家事法則明確將倫理性排在第一位。這意味著，二者在倫理與效率的價(jià)值排序預(yù)設(shè)雖存在差異，但仍有理論與實(shí)踐統(tǒng)合的情景。

(三)契約上的差異

1.計(jì)算法學(xué)：從傳統(tǒng)合同到智能合同。

實(shí)踐中，區(qū)塊鏈、智能合約(Smart Contract)等新數(shù)據(jù)算法集成技術(shù)出現(xiàn)后，因?yàn)橹悄芎霞s具有成本低、效率高、安全性強(qiáng)等特征，幾乎全部種類的金融交易都可以成為區(qū)塊鏈上的用例，包括股票、私募股權(quán)、眾籌、債券和其他類型的金融衍生品如期貨、期權(quán)等。區(qū)塊鏈技術(shù)的去中心化數(shù)字賬本能夠被用于締結(jié)、證實(shí)、轉(zhuǎn)移不同種類的數(shù)字資產(chǎn)和合約。

在未來，傳統(tǒng)合同與法律條款可能會(huì)被更多地轉(zhuǎn)譯為智能合約交易范式，智能合同按照承諾控制數(shù)字財(cái)產(chǎn)，包含約定的權(quán)利與義務(wù)，合同本身可視為臨時(shí)保管財(cái)產(chǎn)的參與人，一朝預(yù)置條件滿足，合約程序會(huì)自動(dòng)履約。這種全新的合同模式將對(duì)傳統(tǒng)法律合同造成重大沖擊。

2.家事法：關(guān)系契約詮釋家事契約。

家事契約雖有“契約”二字，但此“契約”非彼“契約”，并非純粹的財(cái)產(chǎn)法“合同”。合同法作為財(cái)產(chǎn)性法律被援引進(jìn)家庭領(lǐng)域時(shí)，也僅僅限于調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)性關(guān)系。家事契約則是以倫理身份關(guān)系為基礎(chǔ)的契約，是涵納人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的綜合契約。從法律的角度來看，用關(guān)系契約理論來詮釋家事契約將是最適宜的議論模型。

關(guān)系契約理論批判古典契約理論中認(rèn)為契約是短期的交換，當(dāng)事人信奉利己主義與理性，交易目的是使個(gè)人財(cái)富最大化的觀點(diǎn)。關(guān)系契約理論認(rèn)為商業(yè)關(guān)系除卻契約合意，還受到其他規(guī)范的影響，如社會(huì)規(guī)范、關(guān)系自身的規(guī)范。其肯定事件具有偶發(fā)性和不確定性，所以契約雙方無法在契約初始就清晰確定核心條款，只能用彈性條款去彌補(bǔ)契約的不完整。當(dāng)事人的目的并不單純劍指利益最大化，也指涉保有關(guān)系、遵守社會(huì)規(guī)范。關(guān)系契約理論自麥克尼爾提出后在法學(xué)界引起了巨大關(guān)注，除契約法學(xué)外家事法也受到關(guān)系契約的理論輻射。家事契約中的諸多特征均與關(guān)系契約相吻合，并且若以關(guān)系契約的視角來觀察很多對(duì)家事契約的質(zhì)疑都將得到有效回應(yīng)。關(guān)系契約理論關(guān)注配偶關(guān)系中的互動(dòng)及其變化，將女性的經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)界定為雙方共同作用的結(jié)果，因?yàn)殛P(guān)系契約關(guān)注的是關(guān)系本身的收益、損失。

我們應(yīng)重塑家事契約的構(gòu)制，使之有一套自己獨(dú)立的邏輯，區(qū)別于財(cái)產(chǎn)契約。屆時(shí)，目前理論與實(shí)務(wù)界共同關(guān)注的家事契約中的財(cái)產(chǎn)歸屬問題、物權(quán)變動(dòng)問題、夫妻債務(wù)認(rèn)定問題、夫妻間贈(zèng)與問題等就可能找到新的出口。

總之，計(jì)算法學(xué)與家事法在契約問題上分歧可謂日行漸遠(yuǎn)，向著兩個(gè)方向發(fā)展。但是未來智能合同可能也會(huì)入侵家事法領(lǐng)域，畢竟家事契約中的財(cái)產(chǎn)契約依然給智能合同預(yù)留了入口。所以在契約問題上，計(jì)算法學(xué)與家事法依然留有協(xié)和發(fā)展的空間。

(四)計(jì)算法學(xué)在家事智慧司法中的難題

在國(guó)外，目前算法通過查找法律與案例、法律推理與論證、法律結(jié)果分析與預(yù)測(cè)、法律文書制作等在離婚財(cái)產(chǎn)分割、草擬婚姻財(cái)產(chǎn)協(xié)議、子女撫養(yǎng)費(fèi)計(jì)算、預(yù)防和減少家庭暴力以及在線解決家庭糾紛等領(lǐng)域已呈嵌入之勢(shì)。

綜上，通過對(duì)計(jì)算法學(xué)與家事法學(xué)在邏輯起點(diǎn)、法律價(jià)值排序預(yù)設(shè)、契約適用、智慧司法等方面中理論背離與實(shí)踐抵牾的觀察，可以得出二者是一種辯證統(tǒng)合的關(guān)系，家事法依舊保持著“相對(duì)”獨(dú)立。

三、計(jì)算法學(xué)在家事法領(lǐng)域的適用邊界

(一)計(jì)算法學(xué)技術(shù)邊界

在我國(guó)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》中將算法技術(shù)主要分為生成合成類、個(gè)性化推送類、排序精選類、檢索過濾類、調(diào)度決策類五種。計(jì)算法學(xué)在家事法學(xué)中的適用主要集中于決策類算法。

1.決策類算法因技術(shù)瓶頸應(yīng)謹(jǐn)用。

總之，弱人工智能階段的算法在家事法領(lǐng)域，應(yīng)尤為注意在決策類情境中慎重使用。當(dāng)作為裁判預(yù)測(cè)、輔助時(shí)，非常可能出現(xiàn)情景化預(yù)測(cè)偏差或錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)，必須建立算法偏誤矯正機(jī)制。

2.服務(wù)型、輔助型算法因效能可推廣。

在家事法律問題中適用服務(wù)型、輔助型算法時(shí)，計(jì)算則更凸顯出其效能。例如在草擬婚姻財(cái)產(chǎn)協(xié)議領(lǐng)域，“MarginMatrix”“Lisa”等適用于幫助當(dāng)事人起草法律文件的智能系統(tǒng)，“Lisa”是一款專門幫助當(dāng)事人擬定法律協(xié)議的智能工具，可以草擬夫妻間婚姻財(cái)產(chǎn)協(xié)議，具有免費(fèi)、省時(shí)、公正、私密等特點(diǎn)。在子女撫養(yǎng)費(fèi)計(jì)算領(lǐng)域，英國(guó)有“Child Maintenance Calculator”“Family Law Parterners”等智能工具為當(dāng)事人及其律師、法官提供預(yù)估和參考。在預(yù)防與減少家庭暴力領(lǐng)域，美國(guó)加州法院有“Help-self Legal”供家暴受害人提交法律限制令(類似我國(guó)的人身保護(hù)令)的智能系統(tǒng)。還有“The Allegheny Family Screening Tool”“The Zero Abuse Protect”等系統(tǒng)用來識(shí)別虐待兒童的威脅者。在線解決家庭糾紛領(lǐng)域，“Rechtwijer”“Resolve Divorce”“Robot Lawyer LISA”“Amicable Divorce”等智能軟件均可以在線幫助當(dāng)事人解決家事糾紛。我國(guó)浙江省建立的“在線矛盾糾紛多元化解平臺(tái)”，即包括婚姻繼承平臺(tái)調(diào)解。類似的還有北京市石景山區(qū)在市內(nèi)率先建立的“社會(huì)化解糾紛服務(wù)共享平臺(tái)”，廣州市也推出“廣州智慧調(diào)解”微信程序。這些調(diào)解平臺(tái)依托互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)技術(shù)、語音和人臉識(shí)別算法等幫助當(dāng)事人在線高效緩解糾紛。

總之，服務(wù)型、輔助型算法的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)容易控制，可以在家事法領(lǐng)域廣泛使用，順應(yīng)計(jì)算法學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)。

綜上，伴隨技術(shù)的指數(shù)級(jí)發(fā)展，算法技術(shù)亦趨智能化，甚至可能模擬人類的大腦運(yùn)作。計(jì)算法學(xué)與家事法的互動(dòng)不會(huì)就此止步，關(guān)于計(jì)算法學(xué)在家事法領(lǐng)域的基本適用邊界也是一個(gè)動(dòng)態(tài)問題，需要在時(shí)間線上跟隨算法的發(fā)展而不斷勾勒邊界。那么，我們需要一個(gè)穩(wěn)定的總括性原則來指導(dǎo)動(dòng)態(tài)問題的解決。

(二)家事法的倫理和價(jià)值邊界

家事法作為最能體現(xiàn)人倫價(jià)值的法，肩負(fù)著對(duì)技術(shù)理性的反抗與克服的重任。倫理人性不能完全向技術(shù)人性倒戈，否則人性將被技術(shù)性陶染成單一的、純粹的“技術(shù)向度的人性”，那么和機(jī)器人還有幾許區(qū)別？所以價(jià)值理性的轄域不是工具理性可以隨便入侵和殖民的，靜態(tài)邊界的安靖，完全可以平穩(wěn)指導(dǎo)動(dòng)態(tài)邊界問題的解決。

結(jié)語

綜攝上文，從思考計(jì)算法學(xué)的興起到嵌入家事法的價(jià)值，并觀察議論了計(jì)算法學(xué)與家事法在理論與實(shí)踐中的融合不敷，最后嘗試勾勒出計(jì)算法學(xué)在家事法領(lǐng)域的嵌入適用的基本邊界。期望可以拋磚引玉，吸引更多有識(shí)之士對(duì)該問題進(jìn)行智力輸入，豐富相關(guān)論題清單，為計(jì)算法學(xué)的全面發(fā)展做理論儲(chǔ)備，為家事法與計(jì)算法學(xué)的彼此觀照、互適做理論供給，為家事法在計(jì)算法學(xué)語境中的智慧轉(zhuǎn)型做理論鋪墊。