文/田宏杰

在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會，在全民共治時(shí)代，刑事治理體系應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，以擔(dān)負(fù)起守護(hù)社會公平正義的保障法使命？筆者以為，從民事犯規(guī)制向行政犯治理變遷，從保障公民自然自由向豐富公民社會自由躍升，從維護(hù)社會管理秩序向共建良法善治秩序推進(jìn)，從而實(shí)現(xiàn)馬克思提出的人的自由全面發(fā)展，既是刑事治理現(xiàn)代化演進(jìn)的應(yīng)然規(guī)律，又是刑事治理現(xiàn)代性內(nèi)涵的必然要求。

從民事犯到行政犯：刑事治理主戰(zhàn)場的現(xiàn)代轉(zhuǎn)移

隨著《中華人民共和國刑法修正案（十一）》的出臺，中華人民共和國第二部刑法即1997年刑法較之于1979年第一部刑法，條文數(shù)從192條劇增到505條，且無論是新增的犯罪還是修訂的舊罪，基本上集中在財(cái)政金融、網(wǎng)絡(luò)空間治理等行政犯領(lǐng)域?？梢哉f，自1997年開始，中國刑事立法的發(fā)展進(jìn)程就是一部行政犯逐漸取代民事犯、成為刑事“立法者的寵兒”的演進(jìn)歷史。放眼全球不難發(fā)現(xiàn)，德、日、英、美等發(fā)達(dá)國家的刑事立法發(fā)展亦是如此。

與刑事立法發(fā)展演變趨勢呈正相關(guān)的是，刑事司法實(shí)踐中，行政犯案件亦逐步成為刑事案件的主流，除“于歡案”等因涉及社會轉(zhuǎn)型時(shí)期特有社會矛盾而為社會熱議的少數(shù)案件系民事犯案件外，社會關(guān)注度最高、理論爭議最多、實(shí)務(wù)困惑最大的案件，幾乎都集中在行政犯領(lǐng)域。至于刑事司法改革中的重大課題，無論是行政執(zhí)法與刑事司法的聯(lián)動銜接，還是公益訴訟的方興未艾、企業(yè)合規(guī)建設(shè)的大力推進(jìn)，抑或金融法院、知識產(chǎn)權(quán)綜合檢察辦公室的設(shè)立等司法體制綜合配套改革，無不緣于并圍繞著行政犯的治理而進(jìn)行。正因?yàn)槿绱?，最高人民法院、最高人民檢察院2000年以來發(fā)布的刑事司法解釋和指導(dǎo)性案例所覆蓋的案件領(lǐng)域和涉及的犯罪類型，也基本上以行政犯為主。

至于刑事法學(xué)研究領(lǐng)域，無論是象征性刑法和積極刑法觀對于刑事立法演進(jìn)的詮釋爭鋒，還是形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論對于刑事法律適用的爭道論辯，抑或行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論對于犯罪構(gòu)成體系的理論對峙，究其實(shí)，引發(fā)這些學(xué)術(shù)思潮的源頭，不是在前現(xiàn)代就為學(xué)界所熟知的傳統(tǒng)民事犯，而是在現(xiàn)代才大量涌現(xiàn)出來的新型行政犯。正如最高人民法院院長周強(qiáng)在全國第七次刑事審判工作會議上指出，新時(shí)代刑事審判工作的新形勢、新特點(diǎn)在于：一是準(zhǔn)確把握安全穩(wěn)定面臨的新情況；二是準(zhǔn)確把握人民群眾提出的新期待；三是準(zhǔn)確把握犯罪態(tài)勢發(fā)生的新變化；四是準(zhǔn)確把握經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展提出的新要求；五是準(zhǔn)確把握科技發(fā)展帶來的新挑戰(zhàn)；六是準(zhǔn)確把握全媒體時(shí)代遇到的新問題；七是準(zhǔn)確把握刑事司法改革帶來的新格局。不難看出，這七個(gè)方面涉及的不法犯罪都是行政犯問題。

而啟蒙運(yùn)動以降，無論是近代刑法理論體系還是刑事司法體系抑或刑事司法能力，主要圍繞民事犯的治理而建構(gòu)、展開，致使傳統(tǒng)刑事治理體系的理論供給與行政犯治理的司法需要之間不相適應(yīng)的矛盾日益突出，傳統(tǒng)刑事治理體系和治理能力與共建共治共享的現(xiàn)代社會治理需求之間不相協(xié)調(diào)的態(tài)勢日益凸顯，政法隊(duì)伍面臨的“追不上、打不贏、說不過、判不明”等問題日益突出。由此決定，中國刑事治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)面臨的主要挑戰(zhàn)和重大緊迫課題，不是傳統(tǒng)民事犯的懲治，而是現(xiàn)代行政犯的應(yīng)對。

從自然自由到社會自由：刑法法益內(nèi)涵的現(xiàn)代演進(jìn)

對于行政犯的刑事化，學(xué)者們大多表示了憂慮，并疾呼無論社會如何變遷，刑事立法都應(yīng)恪守個(gè)人法益保護(hù)的刑法使命，刑事規(guī)制的犯罪圈過去是、現(xiàn)在仍然應(yīng)當(dāng)是以民事犯而不是行政犯為核心。但其實(shí)，這是誤解。

（一）關(guān)于刑法法益的屬性及其精神化本質(zhì)

刑法法益既是對前置法和刑法共同承載的憲法價(jià)值秩序之社會經(jīng)驗(yàn)事實(shí)（利益）進(jìn)行價(jià)值發(fā)掘和規(guī)范承認(rèn)的產(chǎn)物，又是對前置法和刑法按照憲法比例原則的要求對法益進(jìn)行規(guī)范層級調(diào)整和比例分配保護(hù)的結(jié)果。作為法益的內(nèi)容，無論是公民的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全，還是作為保障公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)所必需的公共安全、國家安全，都是具體的、物質(zhì)的，但是，作為對人類社會生活核心利益的法律抽象，法益的屬性一定是抽象的、精神的，是難以甚至無法被物理感知的。法益不是也不可能是可以觸摸的客觀存在，而是對諸如財(cái)物、人身等可以觸摸的客觀存在所承載的人類社會生活核心利益的規(guī)范抽象。在這個(gè)意義上，無視或者否定經(jīng)濟(jì)秩序、公共安全的具體實(shí)質(zhì)內(nèi)容，僅憑其抽象精神屬性，就將其排斥在刑法法益的范疇之外，進(jìn)而否定行政犯刑事治理的法益保護(hù)意義，不僅是把法益的本質(zhì)屬性和具體內(nèi)容混為一談，而且是對法益概念的根本消解。

（二）關(guān)于刑法法益的內(nèi)容及其社會化延伸

刑法法益以個(gè)人法益為核心，但個(gè)人法益的外延并不限于絕對的、狹義的公民法益。相反，凡與個(gè)人法益緊密相關(guān)、為公民自由發(fā)展以及公民社會生活不可或缺的社會法益、國家法益，不僅是個(gè)人法益在現(xiàn)代社會的自然延伸，從而屬于應(yīng)然的廣義的個(gè)人法益，實(shí)際上也是各國刑法均予承認(rèn)并保護(hù)的法益。這既是公民個(gè)人信息權(quán)產(chǎn)生于現(xiàn)代社會而不是前現(xiàn)代社會的根本原因，也是公民個(gè)人信息權(quán)脫胎于隱私權(quán)又最終分道于隱私權(quán)的關(guān)鍵所在。

這是因?yàn)?，公民個(gè)人信息的關(guān)鍵不在隱而在“共享”，以發(fā)揮公民個(gè)人信息被單獨(dú)使用或與其他信息一起使用所具有的身份識別功能，故與公民個(gè)人的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全緊密相關(guān)。由于一個(gè)個(gè)普通公民的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全的集合就是公共安全乃至國家安全的重要組成，所以，公民個(gè)人信息的管理、使用，既是公民的私人事務(wù)，應(yīng)由民法等私法予以調(diào)整，又屬于公共安全尤其是信息安全的范疇，應(yīng)由信息網(wǎng)絡(luò)安全法等公法予以規(guī)制。是故，只要有人類社會和法律，就有隱私權(quán)的存在，并由私法予以保護(hù)，以使其不與公眾共享，不為社會共治；而只有在共建共治共享的現(xiàn)代信息社會，公民個(gè)人信息權(quán)才會產(chǎn)生，并由私法和公法共同保護(hù)，從而使公民個(gè)人信息管理秩序成為傳統(tǒng)個(gè)人法益的自然延伸和現(xiàn)代個(gè)人法益的應(yīng)有之義。

同樣，嚴(yán)重污染環(huán)境的行為，既必然侵犯公民個(gè)人自由發(fā)展所必不可少的重要社會法益或者說廣義的現(xiàn)代個(gè)人法益，又必然侵犯公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等狹義的傳統(tǒng)個(gè)人法益。正是基于此，《中華人民共和國刑法修正案（八）》把現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪從狹義的結(jié)果犯修訂為情節(jié)犯，使該罪的成立只要有“嚴(yán)重污染環(huán)境”的情節(jié)即為已足，從而清晰傳遞出立法者對于污染環(huán)境罪這一典型行政犯的立法規(guī)制意圖，以及對“嚴(yán)重污染環(huán)境”之司法適用的教義學(xué)指引，即：現(xiàn)代環(huán)境刑法的法益保護(hù)仍以個(gè)人法益為核心，但個(gè)人法益的外延已不限于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等狹義的傳統(tǒng)個(gè)人法益范圍，而是科學(xué)地延展至與公民生存和自由發(fā)展緊密相關(guān)、不可或缺的環(huán)境法益——一種集傳統(tǒng)個(gè)人法益與社會法益于一體的現(xiàn)代個(gè)人法益。

（三）關(guān)于刑法法益的演進(jìn)及其秩序化必然

在現(xiàn)代社會，公民自由的實(shí)現(xiàn)，無論是其自然生存的自由，還是其全面發(fā)展、終身發(fā)展的自由，均有賴于他人的合作、社會的保障、國家的交往。一旦離開了人類社會，沒有了與他人的溝通與合作以及由此而構(gòu)建的秩序，公民個(gè)人既不可能享有、更不可能實(shí)現(xiàn)其發(fā)展的自由。

不僅如此，隨著人類社會的發(fā)展、社會文明的提升，個(gè)人自由的層級和個(gè)人法益的邊界亦隨之發(fā)生著動態(tài)的演進(jìn)。如果說在傳統(tǒng)社會，個(gè)人自由主要是指公民的財(cái)產(chǎn)和人身不受非法侵害，物理行動自由不受非法干涉，相應(yīng)的傳統(tǒng)個(gè)人法益主要局限于為保障個(gè)人生存而必需的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等狹義的傳統(tǒng)個(gè)人法益的話，那么，在現(xiàn)代信息社會，個(gè)人自由和個(gè)人法益的內(nèi)涵與外延，早已發(fā)展演進(jìn)為公民全面發(fā)展、終身發(fā)展所不可或缺的解放公民個(gè)性、追求幸福生活的自由。如果說自然自由以保障公民的生存權(quán)為核心，則社會自由以實(shí)現(xiàn)公民的發(fā)展權(quán)為依歸。在這個(gè)意義上，傳統(tǒng)個(gè)人法益向現(xiàn)代個(gè)人法益的躍遷，昭示的其實(shí)是人類社會從生存必然王國向著發(fā)展自由王國的邁進(jìn)。如果說前置于刑法，對生存必然王國時(shí)代的公民自然自由和傳統(tǒng)個(gè)人法益進(jìn)行承認(rèn)、確立和保護(hù)調(diào)整的規(guī)范主要是私法（前置民商法）和規(guī)制民事犯的傳統(tǒng)刑法的領(lǐng)地和任務(wù)，那么，對發(fā)展自由王國時(shí)代的公民社會自由和現(xiàn)代個(gè)人法益進(jìn)行承認(rèn)、確立和保護(hù)調(diào)整的規(guī)范，則主要是公法（前置行政法）和規(guī)制行政犯的行政刑法的疆域和使命。

是故，我國晚近20余年刑法法益內(nèi)涵的變遷以及由此而導(dǎo)致的刑事治理主戰(zhàn)場從民事犯向行政犯的轉(zhuǎn)移，非但不是限制公民自由的現(xiàn)代“理性鐵籠”，而是作為所有部門法的后盾和社會治理最后法律防線的刑法，為“滿足人民對美好生活的向往”所應(yīng)當(dāng)肩負(fù)的歷史使命。

從管理秩序到善治秩序：刑事治理使命的現(xiàn)代躍遷

從1993年十四屆三中全會《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》首次使用“社會管理”，到十九屆五中、六中全會明確提出完善共建共治共享的“社會治理”制度，絕非一字之差的文字游戲。相反，它不僅揭示了犯罪形態(tài)從民事犯向行政犯轉(zhuǎn)型的社會變遷之因，而且使我們得以洞悉以共建共治共享為核心的良法善治推進(jìn)所帶來的根本變化以及由此決定的刑事治理現(xiàn)代化的規(guī)范使命。

其一，從管理秩序到善治秩序所帶來的秩序內(nèi)涵的深刻變化。善治秩序不再是管理者和管理相對人之間的二元分立乃至對立關(guān)系，而是政府、營利機(jī)構(gòu)、非營利組織、社區(qū)、公民等共建共治現(xiàn)代社會、管理公共事務(wù)的秩序；公民不再是社會管理的客體或者對象，而是共建共治社會的主體；社會治理過程不再是政府對民眾施予的自上而下的單向管控，而是政府、社會、公民等多元主體的平等協(xié)商與合作治理。善治秩序疆域的不斷拓展和善治秩序新類型的不斷涌現(xiàn)，既不是國家、政府對公民自由的蠶食和侵奪，更不是公民不得不做出的權(quán)利讓渡，而是公民享有并行使社會自由參政議政，與政府、社會組織共建共治現(xiàn)代社會秩序的必然產(chǎn)物，是公民享有和行使的社會自由的內(nèi)涵得以不斷豐富、外延得以不斷拓展的根本原因。在這個(gè)意義上，現(xiàn)代社會善治秩序與公民的社會自由不僅已經(jīng)有機(jī)融為一體，而且現(xiàn)代社會善治秩序本身就是公民社會自由的應(yīng)有之義和重要組成。

其二，從政府管理到良法善治所帶來的責(zé)任體系的規(guī)范重建。權(quán)利與義務(wù)、職權(quán)與職責(zé)相統(tǒng)一，是現(xiàn)代法治的應(yīng)有之義。政府、社會、公民依法共建共治現(xiàn)代社會治理秩序，既是政府、社會、公民作為社會治理主體參與善治的權(quán)力（或權(quán)利），也是政府、社會、公民作為社會治理主體參與善治所必須履行的義務(wù)和職責(zé)。因此，加強(qiáng)治理約束，強(qiáng)化治理責(zé)任，加大責(zé)任追究力度，保持良法善治中的權(quán)責(zé)統(tǒng)一和均衡，不僅是法治原則在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)中的必然要求，而且是被世界各國社會治理變革實(shí)踐不斷檢驗(yàn)、反復(fù)證明的良法善治的核心要義。雖然厭惡限制是人類的天性，但人類文明史已經(jīng)并將進(jìn)一步告訴我們：人們在社會交往中的行為規(guī)則和所能享有的社會自由是有限制的。正是這些限制，通過限定每個(gè)人追求自己目標(biāo)的行為方式，保障并極大擴(kuò)展了每個(gè)人能夠成功追求的目標(biāo)范圍。在這個(gè)意義上，行政犯的大量增設(shè)，既是責(zé)任原則的要求，更是善治重構(gòu)的必然。

由此決定，一個(gè)社會的文明程度越高，共建共治共享的社會疆域也就越大，“井水不犯河水”的傳統(tǒng)自然自由也就越少，相互依存又彼此約束、共同分享又彼此制約的社會自由也就越多，對社會自由予以法體系之承認(rèn)、確立并保護(hù)調(diào)整的公法也就越發(fā)達(dá)。而社會自由經(jīng)由行政法和行政刑法的承認(rèn)、確立和保護(hù)調(diào)整，也就從社會生活中的“利益”躍升轉(zhuǎn)變?yōu)榉缮系摹爸刃蚍ㄒ妗?，正如網(wǎng)絡(luò)社會自由經(jīng)網(wǎng)絡(luò)安全法和網(wǎng)絡(luò)安全刑法的調(diào)整躍升轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)空間秩序、經(jīng)濟(jì)社會自由經(jīng)由經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)刑法的調(diào)整躍升轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟(jì)秩序一樣。人類正是“通過發(fā)展和學(xué)會遵守一些往往禁止他按本能行事的規(guī)則”，文明才由此建立。這些非本能的規(guī)則“實(shí)際上構(gòu)成了另一種新道德”，即作為社會治理主體的公民之公共精神。正是這種“新道德”的培育，不僅使人類能夠擴(kuò)展出廣泛的秩序，而且不斷推動著現(xiàn)代文明的發(fā)展。

結(jié)語：認(rèn)真對待行政犯

現(xiàn)代社會治理的核心，其實(shí)在于如何科學(xué)地型構(gòu)共建共治共享的善治秩序；現(xiàn)代社會個(gè)人自由的核心，其實(shí)在于如何科學(xué)地處理社會自由（公民發(fā)展權(quán)）的法律規(guī)制與法律保護(hù)的關(guān)系；現(xiàn)代法治視野下的個(gè)人法益的核心，其實(shí)在于如何科學(xué)地解決秩序法益在行政法和行政刑法中的確立、調(diào)整與保護(hù)。由于現(xiàn)代社會侵犯個(gè)人法益的犯罪，主要是破壞共建共治共享秩序、侵犯公民社會自由的犯罪，即行政犯，因此，現(xiàn)代社會刑事治理必須直面解決的核心問題在于，如何科學(xué)應(yīng)對行政犯或秩序犯的挑戰(zhàn)，包括刑事立法層面的行政犯應(yīng)對和刑事司法層面的行政犯治理。

而只有“跳出刑法”，在法秩序一體化的視野中，在憲法價(jià)值秩序和比例原則的指引下，在具體法律體系語境下的部門法規(guī)范結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系中，在與其他部門法乃至非法律的社會治理體系的交流碰撞和分工合作中，刑事治理才能完成從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的知識轉(zhuǎn)型和體系再造，從而在“超越刑法”的同時(shí)，“更加刑法”地組織對行政犯的科學(xué)治理。