吳勝順 馬 娟

海上交通事故或重大責(zé)任事故造成人員失蹤在實(shí)踐中具有常見性，失蹤人數(shù)甚至多于死亡人數(shù)。①寧波海事局2019年、2020年、2021年度統(tǒng)計(jì)的涉及人員傷亡的海上交通事故各6起、2起、4起，其中死亡各3人、1人、5人，失蹤各16人、1人、1人，失蹤總?cè)藬?shù)是死亡總?cè)藬?shù)的2倍。對(duì)于公民在意外事故中下落不明的情況，民法上設(shè)立了即時(shí)宣告死亡制度。②《中華人民共和國(guó)民法典》第46條第2款規(guī)定：“因意外事件下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的，申請(qǐng)宣告死亡不受二年時(shí)間的限制?！钡F(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋并未明確事故致人失蹤是否應(yīng)作為危害結(jié)果，以及如何作為危害結(jié)果對(duì)被告人定罪處罰。法律規(guī)定不明確，理論認(rèn)識(shí)有爭(zhēng)議，導(dǎo)致司法實(shí)踐陷入困境。例如，在筆者近期審理的一起交通肇事案中，船舶碰撞造成一方船舶4人失蹤（其中3人經(jīng)法院判決宣告死亡），對(duì)于是否應(yīng)對(duì)被告人定罪處罰，存在不同的意見。③參見寧波海事法院（2021）浙72刑初19號(hào)。本文通過梳理16件海上事故犯罪案件，比較分析三種不同的觀點(diǎn)，提出在基礎(chǔ)事實(shí)證據(jù)確實(shí)充分、推定過程程序嚴(yán)格的前提下，應(yīng)當(dāng)將失蹤后果推定為死亡，并據(jù)此追究肇事者的刑事責(zé)任，同時(shí)賦予被告人充分的法律救濟(jì)，正確解釋并適用法律。

一、認(rèn)定海上事故致人失蹤后果的制度與實(shí)踐

對(duì)于海上事故致人失蹤的后果，法律規(guī)定不明確。實(shí)務(wù)中有以下幾種觀點(diǎn)：一是不認(rèn)定為是一種法定的危害結(jié)果，僅致人失蹤不構(gòu)成犯罪；二是直接以事故造成人員下落不明的事實(shí)認(rèn)定；三是致人失蹤且能夠證明不可能生存的，推定為死亡；四是經(jīng)判決宣告死亡并推定為死亡。[1]170-173

（一）海事行政法規(guī)將失蹤后果視同死亡結(jié)果

（二）刑事法規(guī)對(duì)失蹤后果法律性質(zhì)態(tài)度不明

《中華人民共和國(guó)刑法》（簡(jiǎn)稱刑法）第133條和第134條第1款分別規(guī)定了交通肇事罪和重大責(zé)任事故罪，⑤從司法實(shí)踐看，海上事故犯罪涉嫌的罪名還包括《中華人民共和國(guó)刑法》第134條第2款強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪、第135條重大勞動(dòng)安全事故罪、第136條危險(xiǎn)物品肇事罪等。該兩個(gè)條文均未將事故致人失蹤作為一種危害結(jié)果作出規(guī)定，至于其中的“傷亡”是否包括失蹤，以及“死亡”是限于已經(jīng)發(fā)現(xiàn)尸體的生理上的死亡還是包括了“推定死亡”，并不明確。與該兩個(gè)罪名相關(guān)的司法解釋主要有《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱交通肇事刑事案件司法解釋）和《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，也均以事故造成重傷人數(shù)和死亡人數(shù)作為定罪處罰以及認(rèn)定犯罪情節(jié)特別惡劣的主要標(biāo)準(zhǔn)，都未涉及事故致人失蹤情形。1992年四川高院就遇害者下落不明的水上交通肇事案件如何適用法律問題請(qǐng)示最高法院，提出兩種意見：一種意見認(rèn)為，可以根據(jù)案件發(fā)生的具體情況，判斷遇害者不可能生存的，可直接認(rèn)定遇害者已經(jīng)死亡，對(duì)被告人以交通肇事定罪判刑，并可同時(shí)提起附帶民事訴訟；第二種意見認(rèn)為，對(duì)水上交通肇事案件的遇害者下落不明的，不能推定其已經(jīng)死亡，只能根據(jù)被告人的行為造成受害人下落不明的這一事實(shí)，以交通肇事定罪處刑，民事訴訟應(yīng)另行提起，并經(jīng)過宣告死亡程序后處理賠償?shù)让袷聶?quán)益糾紛。最高法院研究室電話答復(fù)同意第二種意見，⑥川高法研〔1992〕15號(hào)以及《最高人民法院研究室關(guān)于遇害者下落不明的水上交通肇事案件應(yīng)如何適用法律問題的電話答復(fù)（1992年10月30日）》。其中原因之一，是當(dāng)時(shí)實(shí)體法尚未設(shè)立即時(shí)宣告死亡制度。

（三）司法實(shí)踐對(duì)失蹤后果處理莫衷一是

法律規(guī)定不明確，理論認(rèn)識(shí)有分歧，必然導(dǎo)致司法實(shí)踐難以統(tǒng)一。有不追究刑事責(zé)任的，也有據(jù)以定罪處罰的；追究刑事責(zé)任的，做法也各不相同，缺乏標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。

筆者以“海上”和“失蹤”作為關(guān)鍵詞，查找到7個(gè)交通肇事罪和9個(gè)重大責(zé)任事故罪案件裁判文書?；厩闆r如下：（1）失蹤1人9件（其中1件無人員死亡），2人2件，3人1件，4人2件（其中1件無人員死亡），5人2件。（2）僅有失蹤而無死亡共2件，其中1件失蹤1人（經(jīng)濟(jì)損失465.5萬元），⑦參見江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院（2014）鼓刑初字第322號(hào)和江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2015）寧刑終字第89號(hào)，該案事故造成1人失蹤、直接經(jīng)濟(jì)損失465.5萬元，一審以重大責(zé)任事故罪判處被告人有期徒刑1年6個(gè)月，二審維持；寧波海事法院（2021）浙72刑初8號(hào)，該案事故造成1人死亡、1人失蹤（已宣告死亡）和直接經(jīng)濟(jì)損失600余萬元，判決根據(jù)直接經(jīng)濟(jì)損失認(rèn)定被告人犯罪情節(jié)特別惡劣，判處有期徒刑3年、緩刑4年。另1件失蹤4人。⑧參見遼寧省大連市中級(jí)人民法院（2017）遼02刑終779號(hào)，該案4人失蹤并經(jīng)宣告死亡，判決認(rèn)定被告人犯重大責(zé)任事故罪，致4人死亡，情節(jié)特別惡劣，判處被告人有期徒刑5年。（3）同一事故中，失蹤人數(shù)多于或等于死亡人數(shù)的6件，其中包括2件無死亡人員的案件。從判決說理及定罪量刑結(jié)果看，已經(jīng)考慮失蹤后果的共6件，其中經(jīng)過宣告死亡后作為死亡對(duì)待的3件，⑨參見山東省青島市市北區(qū)人民法院（2019）魯0203刑初862號(hào)、遼寧省大連市中級(jí)人民法院（2017）遼02刑終779號(hào)、福建省福州市長(zhǎng)樂區(qū)人民法院（2020）閩0112刑初129號(hào)。未經(jīng)過宣告死亡而直接認(rèn)定犯罪情節(jié)特別惡劣或者直接適用3至7年有期徒刑量刑檔次的也是3件；①參見浙江省象山縣人民法院（2019）浙0225刑初198號(hào)、浙江省舟山市定海區(qū)人民法院（2015）舟定刑初字第438號(hào)、浙江省奉化市人民法院（2013）甬奉刑初字第192號(hào)。經(jīng)過宣告死亡，而未按死亡后果處罰的2件；②參見福建省泉州市中級(jí)人民法院（2017）閩05刑終387號(hào)，該案事故造成1人死亡、5人失蹤（已宣告死亡），但未認(rèn)定情節(jié)特別惡劣，判處被告人有期徒刑1年6個(gè)月；寧波海事法院（2017）浙72刑初1號(hào)，該案事故造成14人死亡、5人失蹤（已宣告死亡），系全國(guó)海事法院受理的首起刑事案件，判處被告人有期徒刑3年6個(gè)月。其余8件認(rèn)定了致人失蹤的事實(shí)，但難以從中推斷裁判是否考慮了事故致人失蹤因素。

通過分析前述16個(gè)案件，可以發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中存在著以下問題：一是對(duì)于是否應(yīng)將致人失蹤作為危害結(jié)果，以及作為哪一類具體的危害結(jié)果對(duì)待，認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一。有作為危害結(jié)果認(rèn)定，也有不作為危害結(jié)果認(rèn)定的；作為危害結(jié)果認(rèn)定時(shí)，有按照死亡對(duì)待，也有單獨(dú)作為一種危害結(jié)果的。二是將致人失蹤作為危害結(jié)果對(duì)待時(shí)具體如何定罪處罰，缺乏標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。是否需要經(jīng)過宣告死亡，是否計(jì)入死亡人數(shù)，做法不統(tǒng)一。三是個(gè)案處罰存在明顯差異。同樣是重大責(zé)任事故罪，致1人死亡、5人失蹤判處被告人有期徒刑1年6個(gè)月，③參見福建省泉州市中級(jí)人民法院（2017）閩05刑終387號(hào)。而致4人失蹤（無死亡）判處被告人有期徒刑5年。④參見遼寧省大連市中級(jí)人民法院（2017）遼02刑終779號(hào)。四是未考慮或較少考慮致人失蹤因素。案件根據(jù)人員死亡或財(cái)產(chǎn)損失能夠定罪并確定量刑檔次的，通常未再考慮致人失蹤后果。五是裁判文書說理基本上都回避了對(duì)致人失蹤后果的評(píng)判。16個(gè)案件中，僅有2件認(rèn)定事故致人失蹤并作為死亡予以處罰，⑤參見山東省青島市市北區(qū)人民法院（2019）魯0203刑初862號(hào)、遼寧省大連市中級(jí)人民法院（2017）遼02刑終779號(hào)。2件根據(jù)失蹤人數(shù)或失蹤與死亡總?cè)藬?shù)認(rèn)定屬于情節(jié)特別惡劣，⑥參見遼寧省大連市中級(jí)人民法院（2017）遼02刑終779號(hào)、浙江省奉化市人民法院（2013）甬奉刑初字第192號(hào)。另有2件從判處的刑罰上可以反推已經(jīng)考慮了致人失蹤后果，⑦參見浙江省象山縣人民法院（2019）浙0225刑初198號(hào)、浙江省舟山市定海區(qū)人民法院（2015）舟定刑初字第438號(hào)，該兩案事故各造成2人死亡、1人失蹤和1人死亡、3人失蹤，分別判處被告人有期徒刑5年和3年、緩刑3年，屬于情節(jié)特別惡劣量刑檔次，可以推斷已經(jīng)將失蹤人員累計(jì)進(jìn)去。其余10件均未涉及。

此外，實(shí)踐中還有一種折中的做法，將致人失蹤作為介于重傷和死亡之間的危害結(jié)果對(duì)待，但究其實(shí)質(zhì)，仍然是把致人失蹤直接作為危害結(jié)果定罪處罰的思路。⑧《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于部分罪名定罪量刑情形及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》（浙江省高級(jí)人民法院2012年11月9日印發(fā)），該意見第10-12條關(guān)于重大責(zé)任事故罪、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪、重大勞動(dòng)安全事故罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，都將發(fā)生海上生產(chǎn)安全事故造成失蹤2人以上不滿5人作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，將失蹤5人以上作為“情節(jié)特別惡劣”認(rèn)定，但第8條關(guān)于交通肇事罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)并未包括人員失蹤情形。

二、認(rèn)定海上事故致人失蹤后果的理論分歧

如前文所述，對(duì)于海上事故致人失蹤后果的認(rèn)定，目前理論上主要有四種不同的認(rèn)識(shí)，但進(jìn)一步分析，后兩種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上并無二致，本文姑且分別稱之為排除說、獨(dú)立危害說和推定死亡說：排除說，即不作為危害結(jié)果認(rèn)定；獨(dú)立危害說，即作為單獨(dú)的一類危害結(jié)果認(rèn)定；推定死亡說，即將致人失蹤后果推定為死亡，至于是否經(jīng)過宣告死亡，僅是一個(gè)事實(shí)認(rèn)定和法律推定過程的問題。這也是司法實(shí)踐中通常所采取的幾種模式。

（一）排除說

將致人失蹤從海上事故犯罪危害結(jié)果中排除，表面上看，符合刑法第133條、第134條第1款以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，因?yàn)榉珊退痉ń忉屩灰?guī)定了“重傷、死亡”或者“傷亡”，并不包括“下落不明”或“失蹤”，而“死亡”則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋為已經(jīng)發(fā)現(xiàn)尸體，否則不符合刑事訴訟“證據(jù)確實(shí)、充分”的條件，也不符合罪刑法定原則。但上述觀點(diǎn)至少忽視了以下客觀事實(shí)：一是正如前文所述，海上交通事故統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，海上事故致人失蹤不僅常見，而且總體上失蹤人數(shù)還超過了死亡人數(shù)；二是司法實(shí)踐表明，申請(qǐng)海事法院判決宣告失蹤人死亡的案件，至今無一例因失蹤人重新出現(xiàn)而申請(qǐng)撤銷的；三是事故致人失蹤，活不見人、死不見尸，對(duì)受害人家屬而言，傷害更甚；四是海上事故致人失蹤都無須承擔(dān)刑事責(zé)任的話，極易造成變相鼓勵(lì)肇事者或責(zé)任人不及時(shí)積極履行救助義務(wù)甚至逃逸的負(fù)面效應(yīng)。從刑事訴訟實(shí)務(wù)角度看，排除致人失蹤危害結(jié)果，最直接的不利影響就是放任了相當(dāng)一部分刑事違法行為，表現(xiàn)在：一是應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任而未予追究，如前述事故致4人失蹤而無死亡的情形，而且現(xiàn)實(shí)中確實(shí)有相當(dāng)一部分案件因此未被移送立案?jìng)刹榛驅(qū)彶槠鹪V；[1]170二是應(yīng)當(dāng)處3年以上7年以下有期徒刑的，而只在3年以下處罰，如事故造成1人死亡、多人失蹤的情形。①參見浙江省舟山市定海區(qū)人民法院（2015）舟定刑初字第438號(hào)，該案事故造成1人死亡、3人失蹤，以重大責(zé)任事故罪判處被告人有期徒刑3年、緩刑3年；福建省泉州市中級(jí)人民法院（2017）閩05刑終387號(hào)，該案事故造成1人死亡、5人失蹤，以重大責(zé)任事故罪判處被告人有期徒刑1年6個(gè)月。因此，排除說既與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相背，也會(huì)一定程度上造成刑法在海上事故犯罪領(lǐng)域規(guī)制失靈。

（二）獨(dú)立危害說

獨(dú)立危害說，是將事故致人失蹤與死亡、重傷并列作為單獨(dú)的一種危害結(jié)果對(duì)待，最高法院研究室電話答復(fù)意見以及一些地方法院量刑指導(dǎo)意見都采用了這種做法。②《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于部分罪名定罪量刑情形及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》（浙江省高級(jí)人民法院2012年11月9日印發(fā)）。相比于排除說，從罪責(zé)追究的角度看，獨(dú)立危害說有一定的合理性，也更容易為被害人一方所接受，但顯然不符合我國(guó)刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則。最高法院研究室作出答復(fù)意見當(dāng)時(shí)所實(shí)施的是1979年的刑法，對(duì)照現(xiàn)行刑法，前者第113條雖然與現(xiàn)行刑法第133條實(shí)質(zhì)性差異并不大，③《中華人民共和國(guó)刑法（1979年）》第113條規(guī)定：“從事交通運(yùn)輸?shù)娜藛T違反規(guī)章制度，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)特別惡劣的；處三年以上七年以下有期徒刑?！薄胺墙煌ㄟ\(yùn)輸人員犯前款罪的，依照前款規(guī)定處罰?！钡罢弑Ａ袅祟愅浦贫?，④《中華人民共和國(guó)刑法（1979年）》第79條規(guī)定：“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)?！倍F(xiàn)行刑法總則所規(guī)定的一些基本原則，如罪刑法定以及由此派生的罪責(zé)刑相適應(yīng)、禁止類推等原則，則是前者所沒有的。換言之，在刑法未將事故致人失蹤規(guī)定為危害結(jié)果的情況下，直接“根據(jù)被告人的行為造成受害人下落不明的這一事實(shí)，以交通肇事定罪處刑”，難免有類推適用之嫌，是否還符合現(xiàn)行刑法第3條規(guī)定，是值得重新檢視的?？梢?，獨(dú)立危害說盡管有其合理性一面，但從法律適用的角度看，也有明顯的缺陷，難以恰當(dāng)解釋定罪處罰的法律依據(jù)，同樣會(huì)影響刑法規(guī)制效果的有效發(fā)揮。

（三）推定死亡說

在排除說、獨(dú)立危害說和推定死亡說三種觀點(diǎn)中，筆者贊同推定死亡說，認(rèn)為該觀點(diǎn)在目前法律尚未作出明確規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)作為解決海上事故致人失蹤后果問題的路徑選擇，解釋上具有適法性，實(shí)務(wù)中具有可操作性。具體做法：一是在法律適用和解釋上，將海上事故致人失蹤經(jīng)搜救、搜尋未果并經(jīng)宣告死亡解釋為推定死亡，并按事故致人死亡定罪處罰；二是實(shí)務(wù)操作中，賦予被告人相應(yīng)的法律救濟(jì)，以矯正因法律推定可能引起的證據(jù)、程序缺陷和罪責(zé)失衡。具體邏輯證成，容后文詳述。

頭上草，長(zhǎng)在頭上，也長(zhǎng)在心里，最能反映情緒。頭發(fā)凌亂，心緒便也凌亂；頭發(fā)精神，人也跟著精神?！爱?dāng)窗理云鬢，對(duì)鏡貼花黃”，鬢發(fā)盛美如云，心頭何其歡悅?！鞍装l(fā)三千丈，緣愁似個(gè)長(zhǎng)”，愁到白了頭，白了頭更愁，白發(fā)總是伴愁苦。時(shí)至中年，我常在夢(mèng)中驚醒，夢(mèng)到“一夜白頭”或“聰靈絕頂”，摸摸頭，還好，“草”還在。

通過對(duì)上述三種觀點(diǎn)的分析，可以得出如下幾點(diǎn)結(jié)論：一是從應(yīng)然的角度看，海上事故致人失蹤，是一種侵犯海上交通運(yùn)輸或生產(chǎn)作業(yè)安全法益的不法行為，具有刑事可責(zé)難性，刑法應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制，故排除說不可取。二是從立法的角度看，由于失蹤仍存在生還的可能性，不管概率有多小，而生存與死亡是個(gè)兩極問題，不具有兼容性，也不存在中間狀態(tài)，故不能也不宜直接將事故致人失蹤規(guī)定為一種獨(dú)立的危害結(jié)果并據(jù)以定罪處罰，故獨(dú)立危害說在邏輯上難以自洽。只有推定死亡說在處理海上事故致人失蹤后果的問題上具有可行性。

三、推定死亡說的邏輯證成

（一）推定死亡說的適法性

1.法律規(guī)定闕如為解釋留出了空間

刑法第131條和第132條分別單獨(dú)規(guī)定了重大飛行事故罪和鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪，⑤該兩個(gè)罪名的犯罪主體都僅限于特殊主體，分別為航空人員和鐵路職工。如果飛行事故或鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故系其他人員造成并應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，仍應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪或重大責(zé)任事故罪等罪名定罪處罰。由此可以確定，第133條規(guī)定的交通肇事罪不限于機(jī)動(dòng)車交通事故，也包括了船舶交通事故，盡管兩者之間在許多方面都存在相當(dāng)大的差異。尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，海上事故致人失蹤是常態(tài)，但在道路交通事故中則十分少見。然而，對(duì)照刑法第133之一危險(xiǎn)駕駛罪的法條表述和交通肇事刑事案件司法解釋的具體條文（第2條第2款、第5條第2款、第7條、第8條），后兩者所針對(duì)的都是機(jī)動(dòng)車而未涉及船舶，很難從體系上和邏輯上解釋刑法第133條和交通肇事刑事案件司法解釋已經(jīng)針對(duì)日常生產(chǎn)、生活中常見的船舶海上交通肇事作了具體的考量，當(dāng)然也包括了對(duì)海上事故致人失蹤這一常見性因素的考慮，這也為海上事故犯罪案件在具體適用和解釋法律上留出了一定的空間。

2.對(duì)具體概念解釋并非類推適用法律

海上交通肇事罪或重大責(zé)任事故罪法律所保護(hù)的法益，是海上交通運(yùn)輸安全和海上生產(chǎn)作業(yè)安全，人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失只是危害結(jié)果，對(duì)作為危害結(jié)果的“死亡”概念本身做內(nèi)涵或者外延上的擴(kuò)張解釋，不同于類推適用，不為刑法所禁止?！胺缸锸乔趾Ψㄒ娴男袨?，刑罰法規(guī)是為了保護(hù)法益而存在的。刑法中的目的論解釋，就是從為了以最適當(dāng)?shù)男问奖Ｗo(hù)法益而應(yīng)當(dāng)怎么辦的見地出發(fā)解釋法律條文，即以保護(hù)法益為基準(zhǔn)進(jìn)行解釋?！盵2]39一方面，進(jìn)行目的解釋時(shí)，不得超出刑法用語可能具有的含義，不得進(jìn)行類推解釋；另一方面，要適當(dāng)考慮解釋的一般可能性。[2]39將推定死亡解釋為死亡并未超出刑法第133條“死亡”或第134條第1款“傷亡”可能具有的含義，將致人失蹤推定為死亡并作死亡的解釋在海上事故犯罪案件中具有一般可能性。“擴(kuò)大解釋是對(duì)用語通常含義的擴(kuò)張……應(yīng)否做出擴(kuò)大解釋，還必須考慮處罰的必要性。”[2]41鑒于海上事故致人失蹤的常見性以及生還的極大不可能性，無論從法益保護(hù)的角度還是從對(duì)被告人處罰的必要性角度看，對(duì)“死亡”含義作擴(kuò)張解釋既有必要，也不屬于違反罪刑法定原則的類推適用。

3.符合法律推定的必要條件

將海上事故致人失蹤推定為死亡，屬于法律推定。法律推定，是在特定的情況下，把某種事實(shí)當(dāng)作另一種事實(shí)并使其發(fā)生相同的法律效果，從而擴(kuò)大法律適用范圍?！胺▽W(xué)上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之。”[3]推定具有以下特點(diǎn)：第一，推定以推理為基礎(chǔ)，通過推理而得出結(jié)論。推理的基礎(chǔ)是“基礎(chǔ)事實(shí)”，通過對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的推理，得出一定的結(jié)論，即“推定事實(shí)”“待證事實(shí)”?；A(chǔ)事實(shí)是推定的起點(diǎn)，推定事實(shí)是推定的結(jié)論和目的。第二，推定是基于基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間通常具有的相隨共現(xiàn)關(guān)系，將推定事實(shí)的證明轉(zhuǎn)化為對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的證明。這種常態(tài)聯(lián)系是推定適用的基礎(chǔ)，亦即當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)存在時(shí)推定事實(shí)也存在的情況具有高度蓋然性。第三，基于這種高度蓋然性，推定允許反駁，尤其是對(duì)不利于被告人的推定。但這種反駁并不是任意的，而是要足以推翻基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的蓋然性聯(lián)系。[4]概而言之，法律推定，需要符合以基礎(chǔ)事實(shí)為前提、基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)相隨共現(xiàn)、結(jié)論具有高度蓋然性并允許反駁。海上事故致人失蹤并經(jīng)宣告死亡，基礎(chǔ)事實(shí)是失蹤經(jīng)搜救、搜尋無果并經(jīng)法院公告尋找，事故致人失蹤與致人死亡之間具有相隨共現(xiàn)性，推定死亡即失蹤后無生還可能具有高度蓋然性，符合上述法律推定理論的相應(yīng)條件。

4.符合海上事故犯罪特定場(chǎng)景

“對(duì)刑法的解釋不只考慮該解釋在特定案件中的可能性，還要考慮該解釋在其他案件中的可能性?！盵2]39將推定死亡解釋為刑法規(guī)定的“死亡”，符合海上事故犯罪特定場(chǎng)景，解釋具有類案適用的可能性。一是由于海上環(huán)境的特殊性，人員落水經(jīng)搜救并經(jīng)長(zhǎng)時(shí)間搜尋無果，能夠生還的幾率幾乎為零；二是對(duì)海上人命救助，國(guó)際上已經(jīng)建立了一套相當(dāng)完備的制度，①如《國(guó)際海上人命安全公約》（SOLAS）。我國(guó)也是如此，換言之，人員落水在目前海上人命救助制度和科學(xué)技術(shù)條件下，其后果要么獲救，要么實(shí)際已經(jīng)死亡，只是無法確定具體的死亡時(shí)間而已，生還很大程度上只是一種理論可能性，這也是海上交通事故統(tǒng)計(jì)將失蹤視同死亡的主要原因；三是司法實(shí)踐表明，海上事故致人失蹤經(jīng)判決宣告死亡至今尚未發(fā)生過一起失蹤人重新出現(xiàn)的案件，生還的幾率幾乎可以忽略不計(jì)；②經(jīng)查詢裁判文書網(wǎng)，確實(shí)存在因失蹤人重新出現(xiàn)而作出撤銷宣告死亡判決的案件，但失蹤原因均非海上意外事故。四是如前所述，海上事故致人失蹤，于受害人家屬而言，活不見人，死不見尸，所造成的傷害往往比死亡更為嚴(yán)重。

（二）對(duì)被告人的法律救濟(jì)

賦予被告人特別的法律救濟(jì)，是對(duì)“死亡”含義作擴(kuò)張解釋的矯正。將海上事故致人失蹤經(jīng)搜救、搜尋無果并宣告死亡推定為死亡，畢竟是一種法律上的推定，是對(duì)“死亡”含義的一種擴(kuò)張解釋，還不是經(jīng)證據(jù)直接表述的被害人生理上死亡的客觀事實(shí)，理論上仍存在失蹤人生還而導(dǎo)致錯(cuò)案發(fā)生的可能性，盡管從實(shí)踐層面看，這種可能性幾乎為零。對(duì)被告人的法律救濟(jì)，實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)在推定死亡的基礎(chǔ)事實(shí)證據(jù)、推定過程以及推定允許反駁等方面予以保障和落實(shí)。

1.證據(jù)救濟(jì)

將海上事故致人失蹤推定為死亡，其基礎(chǔ)事實(shí)的證據(jù)應(yīng)當(dāng)確實(shí)充分：一是有證據(jù)證明失蹤人在事故發(fā)生時(shí)確實(shí)在船上或其他海上設(shè)施上；二是有證據(jù)證明失蹤人確實(shí)是在該事故中落水或由于其他原因失蹤；①失蹤的原因不限于落水，如火災(zāi)、爆炸等也可能造成人員失蹤。三是結(jié)合海上環(huán)境及氣候條件經(jīng)搜救、搜尋無果，組織搜救、搜尋工作的有關(guān)單位據(jù)此判斷失蹤人已無生還可能并出具證明。[1]176

2.程序救濟(jì)

程序救濟(jì)包括海上事故發(fā)生后對(duì)失蹤人的搜救和搜尋、有關(guān)機(jī)關(guān)證明失蹤人在事故中失蹤已無生還可能，以及對(duì)失蹤人宣告死亡案件的審理和判決，尤其是宣告死亡程序。宣告死亡，是民法上推定自然人死亡的一種法律制度，其本身既不等同于自然人生理上的死亡，也不能直接適用于刑事領(lǐng)域?qū)Ρ桓嫒说呢?zé)任追究，但民法上宣告死亡所要求的條件以及宣告死亡案件審理和判決的過程，在海上事故犯罪案件推定死亡認(rèn)定中具有證據(jù)上和程序上的救濟(jì)意義。具體表現(xiàn)在：一是宣告死亡需利害關(guān)系人向法院申請(qǐng)，所指的利害關(guān)系人主要是失蹤人的近親屬，有助于確定受害人在海上事故中下落不明的基礎(chǔ)事實(shí)；二是申請(qǐng)宣告意外事故中下落不明的失蹤人死亡，須提供有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于失蹤人已無生還可能的證明，有助于查明失蹤人已經(jīng)經(jīng)過搜救、搜尋無果，根據(jù)當(dāng)時(shí)的環(huán)境和條件判斷已無生存可能；三是宣告意外事故中下落不明并經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明不可能生存的失蹤人死亡的案件，由法院依法發(fā)出尋找失蹤人的公告并對(duì)案件進(jìn)行審理和審判，②《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第192條第1款。司法程序的嚴(yán)格性有助于進(jìn)一步固定基礎(chǔ)事實(shí)。

3.入罪門檻救濟(jì)

推定死亡畢竟不等于受害人生理上死亡，將推定死亡解釋為刑法有關(guān)法條規(guī)定的“死亡”或者包括在“傷亡”之中，究其實(shí)質(zhì)，仍然是一種擴(kuò)張解釋。小概率也是一種概率，理論上無法絕對(duì)避免海上事故中失蹤人仍然生存的可能性。為此，有學(xué)者提出，應(yīng)將2人失蹤且經(jīng)宣告死亡的海上事故，作為最低刑事立案的標(biāo)準(zhǔn)。[1]177筆者贊同該觀點(diǎn)，主要理由還在于：只要理論上存在失蹤人仍然生存的可能性，就存在事實(shí)和證據(jù)存疑的問題，按照疑罪從無、從輕的原則，設(shè)定較高的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，可以有效避免錯(cuò)案的發(fā)生。從概率上講，同一事故中經(jīng)宣告死亡的2個(gè)失蹤人同時(shí)生還的概率已極其微小。③寧波海事法院2008年7月29日至2022年2月25日期間，共審理宣告自然人死亡案件699件，至今無一重新作出判決予以撤銷的案件，在略去其他條件的前提下，并按700件計(jì)算，失蹤人重新出現(xiàn)的概率<1/700，2名失蹤人同時(shí)重新出現(xiàn)的概率則<1/490 000。實(shí)際上，受害人是否重傷需經(jīng)過鑒定確定，受害人生理上的死亡在某些情況下也需要DNA比對(duì)，理論上講同樣存在錯(cuò)誤鑒定的可能性。此外，筆者還認(rèn)為，根據(jù)同樣的理由，在將死亡人數(shù)作為判斷是否屬于情節(jié)特別惡劣時(shí)，也應(yīng)減去1名失蹤人后再進(jìn)行評(píng)判，如前述船舶碰撞事故共造成4人失蹤之類情形。

（三）推定死亡說的裁判認(rèn)定

從法律適用和解釋的角度看，海上事故致人死亡的后果，是否可推定為死亡，并按致人死亡的危害結(jié)果對(duì)被告人定罪處罰，首先是個(gè)關(guān)于“死亡”認(rèn)定的證據(jù)和事實(shí)問題，是客觀真實(shí)（生理死亡）與法律真實(shí)（推定死亡）之間是否存在差異（生還可能性）以及存在多大差異（生還概率）的問題；其次也是個(gè)法律解釋的問題，即是否可以通過對(duì)“死亡”“傷亡”概念作擴(kuò)張解釋以達(dá)到符合適用法律（刑法第133條和第134條第1款）的要求；再次還是個(gè)對(duì)法律推定固有缺陷應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行矯正的問題，即對(duì)被告人如何從證據(jù)、程序、刑事責(zé)任幾方面予以法律救濟(jì)的問題。

從實(shí)證的角度看，裁判認(rèn)定的事實(shí)屬于法律真實(shí)，而非客觀真實(shí)，而刑事訴訟的任務(wù)之一，就是要準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事故，無論是其他刑事案件，還是海上事故犯罪案件，無不如此。海上事故犯罪案件中，將致人失蹤后果推定為死亡，可能導(dǎo)致推定認(rèn)定的“死亡”事實(shí)發(fā)生一定概率的失真，但這一情況在認(rèn)定受害人重傷、生理死亡時(shí)同樣可能存在，比如傷情鑒定、DNA比對(duì)等，在其他類型刑事案件中也是如此，只不過各種情形下失真程度及其原因各不相同而已，這也是刑事訴訟為什么對(duì)證據(jù)要求更為嚴(yán)苛的主要原因，目的就是最大限度去除或縮小這種失真現(xiàn)象。因此，裁判將致人失蹤后果推定為死亡并按死亡對(duì)被告人定罪處罰，其條件就是推定的效果必須達(dá)到得以去除失真或者將失真縮小至可容忍的范圍（小于或等于其他案件可能出現(xiàn)的失真），而途徑則如上文所述應(yīng)賦予被告人充分的證據(jù)、程序和責(zé)任救濟(jì)。上述邏輯證成如圖1所示。

圖1 推定死亡邏輯圖

四、結(jié)語

綜上，海上事故統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，事故致人失蹤不僅常見，甚至總體上還超過了死亡人數(shù)，相關(guān)海上交通法規(guī)因此將失蹤視同死亡進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋均未對(duì)事故致人失蹤的后果作出規(guī)定，理論認(rèn)識(shí)有分歧，司法實(shí)踐不統(tǒng)一。將海上事故致人失蹤排除在犯罪危害結(jié)果之外或者作為一種獨(dú)立的危害結(jié)果，都不符合罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也無法有效發(fā)揮刑法對(duì)此類犯罪行為的規(guī)制。解決海上事故致人失蹤后果認(rèn)定的路徑是在基礎(chǔ)事實(shí)證據(jù)確實(shí)充分、推定過程嚴(yán)格的前提下，將失蹤人推定為死亡，并賦予被告人充分的法律救濟(jì)。正如前文所述，刑法不能也不宜將事故致人失蹤直接作為一類獨(dú)立的危害結(jié)果作出規(guī)定，但鑒于該問題在海上事故犯罪案件中具有常見性，相關(guān)司法解釋對(duì)事故致人失蹤后果予以規(guī)范，統(tǒng)一實(shí)踐做法和裁判尺度，不僅必要，而且可行。