本欄目由第四屆“湖北省維護職工權益杰出律師”譚立獨擔綱主持

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復工復產(chǎn)后企業(yè)能否要求員工“補班”?

《工友》編輯部：

我是某餐飲公司的領班，因疫情防控需要，公司停工停產(chǎn)共2個月。停工的頭一個月大家拿到了全額工資，可第二個月只拿了1000多元，說是生活費。公司恢復營業(yè)后實施了“補班”計劃，要求員工每周多工作1天、每天延時工作2小時，而且無加班費。請問，安排“補班”符合法律規(guī)定嗎？

方維晨

方維晨讀者：

一方面，疫情防控屬于政府采取的強制性緊急措施，企業(yè)停工并非員工的原因造成的。因此，該公司按《工資支付暫行規(guī)定》和相關規(guī)定，頭一個月給員工發(fā)全額工資，第二個月只發(fā)生活費，這是正確的，也是其法定義務。但是，不能因為員工未工作而拿了錢，就認為自己有權強制員工“補班”。

另一方面，該公司安排的“補班”實質上是加班，因此應遵守勞動法關于加班的程序和總時數(shù)的規(guī)定。詳言之，企業(yè)復工復產(chǎn)后，由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和員工協(xié)商后可以安排“補班”，員工應當理解并積極配合。但是，在安排“補班”中，應當保證員工每周至少休息1天，在保障員工身體健康的條件下每日加班不得超過3小時，而且每個月的工作日加班、休息日和法定休假日加班的總時數(shù)不得超過36小時。

再一方面，安排“補班”應當支付加班費?！度肆Y源社會保障部等七部門關于妥善處置涉疫情勞動關系有關問題的意見》明確指出，企業(yè)不得以受政府延遲復工有關規(guī)定限制為由，要求勞動者補回等量工作時間而不視為加班；依法安排勞動者加班的，應支付加班工資。

工友

主播為企業(yè)“直播帶貨”，雙方是否存在勞動關系？

《工友》編輯部：

2021年9月，我與某服裝公司簽訂《合作協(xié)議》，內(nèi)容主要包括：一是我擔任主播，在公司里直播導購，推銷公司服裝，直播時間為每天晚上6點到次日凌晨1點；二是我按銷售業(yè)績拿提成，由公司按月支付；三是我在協(xié)議解除后2年內(nèi)不得以任何形式在所有直播平臺開播，不得成立自己的工作室，否則應向公司支付違約金。協(xié)議簽訂后，雙方一直按照約定履行?？傻?022年6月，公司開始拖欠我的提成，至今累計已達6萬元，我遂向公司提出終止雙方協(xié)議，結清所欠工資并支付經(jīng)濟補償金?？晒菊J為我們雙方僅是一種合作關系，并不存在勞動關系。請問，我們雙方之間是否存在勞動關系，公司應否向我支付經(jīng)濟補償？

艾茗

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艾茗讀者：

雖然網(wǎng)絡主播屬于新就業(yè)形態(tài)勞動者，但在判定是否存在勞動關系時，依然適用傳統(tǒng)勞動關系人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性的判斷標準。本案中，你與服裝公司之間顯然建立了勞動關系，主要理由是：第一，雖然雙方簽的是《合作協(xié)議》，但你是按照公司的要求進行直播，自己對直播內(nèi)容、時間段、地點無自由選擇權，而且該份協(xié)議還約定你負有競業(yè)限制義務，故雙方形成了人身隸屬關系，即該用工關系具有人格從屬性和組織從屬性的特征。第二，你主播的內(nèi)容與目的是導購并銷售公司的服裝，是服裝公司的業(yè)務組成部分，你的收入報酬也直接來源于服裝公司根據(jù)你的銷售業(yè)績而發(fā)放的提成工資，故雙方用工關系具有經(jīng)濟從屬性的特征。

根據(jù)《勞動合同法》第三十八條、第四十六條的規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。所以，你除了有權追討所拖欠的提成工資外，還可以要求服裝公司依法支付給經(jīng)濟補償金。

工友

工傷職工是否可以主張精神損害賠償?

《工友》編輯部：

我系某建筑工程公司職工，2021年11月，我在施工時，工地上一根松動的鋼絲繩突然甩出擊傷我右眼，經(jīng)治療無望后摘除了右眼球。后經(jīng)申請和鑒定，我被認定為工傷，構成傷殘五級。此次工傷事故給我造成了精神上的巨大痛苦和心理上的創(chuàng)傷。請問，我在獲得工傷賠償后，還能否向公司主張精神損害賠償？

倪近山

倪近山讀者：

《民法典》第一千一百八十三條規(guī)定，侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。職工在勞動中受到事故傷害，如果用人單位具有過錯，也構成民事侵權。由于工傷賠償項目中不包括精神損害賠償，所以，具有下列兩種情形之一的，工傷職工還可以主張精神損害賠償。第一，用人單位對工傷事故的發(fā)生具有過錯。如果用人單位無過錯，例如，對于交通事故造成傷害的工傷，職工因過失造成傷害的工傷，由第三人故意造成傷害的工傷等，工傷職工的精神損害賠償請求難以得到支持。第二，其他法律有明確的規(guī)定。例如，《安全生產(chǎn)法》第五十六條第二款規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償?shù)臋嗬?，有權提出賠償要求?！薄堵殬I(yè)病防治法》第五十八條規(guī)定：“職業(yè)病病人除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋嗬?，有權向用人單位提出賠償要求?！边@些規(guī)定表明，職工在生產(chǎn)安全事故中受到損害或者被診斷為職業(yè)病的，工傷職工有權向用人單位主張精神損害賠償。

本案中，你遭遇事故失去右眼，這無疑給你造成了嚴重的精神損害，而且本起事故屬于生產(chǎn)安全事故，根據(jù)上述規(guī)定，你可以直接提起民事訴訟，請求法院判令建筑工程公司給予精神損害賠償。

工友

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